家庭習慣法對中國養老法律制度的意義

沈秀麗

（西藏民族學院法學院，陜西咸陽 712000）

一、家庭習慣法在中國的適用

傳統中國社會是自然經濟占主導的農業社會，在生產力低下、生產資料匱乏的自然經濟條件下，為了生存，在社會中形成了以血緣為基礎的家族共同生活，并產生了孝道、父權至上等家族觀念。這些傳統家族觀念對我國法律制度產生了深遠影響。在民法制度相對缺乏科學分類的傳統中國社會里，傳統的“家規”涵蓋了包括繼承、撫養、贍養、婚葬等一系列調整人身和財產關系的規則。以分家析產制度為例，分家析產制度是家庭習慣法中一個重要的傳統，主要涉及的就是財產的分割和父母養老的問題。

家庭的分立，新家庭的產生，是家庭生生不息、延續發展的重要方式。分家也是子代家庭開始獨立的表現。財產的分割，分開居住，父輩與子輩各自生活。代代相傳，致使家庭的不斷更新。當然，分家析產之后產生的獨立并不是絕對的，而是擴大了家庭的影響范圍，形成了家族這一社會關系形式。“經濟上他們變獨立了，這就是說，他們各有一份財產，各有一個爐灶。但是,各種社會義務仍然把他們聯系在一起，……他們互相幫助，在日常生活中關系比較密切。”[1]59傳統實踐中家族的權威很大一部分正來源于此。

絕大部分的分家是在處理財產分割和贍養這兩個問題。財產是人生存、發展的基礎，贍養問題關系著家庭成員的人身權利和物質利益。一般在分家時，鬮書中會將贍養問題與財產分割問題詳細列出，或者單獨訂立贍養協議。主要包括：土地房屋的分割、生產生活資料的分配、父母是否與子女合住、疾病照料、生養死葬等問題。這樣，在孝道觀念的約束、父權影響力、家族權力的支配下，傳統中國社會里，父母的養老問題在分家析產時，在自家范圍內就能得到解決。

分家析產這個習慣自秦代開始形成，在我國流傳已久。但當下我國已進入法制社會，并制定了《繼承法》、《婚姻法》、《物權法》等一系列民事法規來明確公民的人身關系和財產權利。傳統分家習慣以及其他家庭習慣法是否還有存在的價值呢？

從我國社會實踐來看，人們的生活中依然保留了很多傳統的家庭習慣，尤其是廣大農村地區。傳統家庭倫理習慣仍深藏于大多數中國人的觀念。梳理分家析產的源流，對認識中國的家和家產制度都有重要意義。[2]分析傳統家庭習慣法，了解中國人對“家”的定義，對于我國家庭方面法律的制定有重要的指導意義。中國人講求“老有所依”，養老問題也是每個中國人的心結，養老法律制度該怎樣完善發展關乎每個家庭。了解千年來形成的家庭習慣法是養老法律制度的完善的必要前提。

二、社會變遷導致傳統家庭習慣法制度下的養老模式難以維持

自近代尤其是改革開放以來，市場經濟建立，生產力發展迅速，人們的生活方式與以往相比，也發生了很大的變化，傳統的家庭習慣是否還能適應當前社會？家庭養老是我國的傳統，但隨著現代社會開放性加強，人口流動非常普遍，人們生活觀念發生變化，傳統的家庭模式逐漸改變。社會的變遷最終導致了傳統的家庭養老模式難以作為一種應然模式繼續維持。

首先，經濟基礎變化導致傳統家庭制度的社會基礎崩潰。小農經濟的解體導致以父權為中心的家庭核心模式改變。現代中國社會通常所說的“家長”也不同于傳統中對家長的定義。一方面是因為現代家庭家長的權限減少，年老的父母通常很少干涉成年已婚子女的生活。另一方面，現代的“家長”適用的范圍縮小，一般理解范圍內，只針對未成年子女而不再是針對全家人的稱謂。即使成年子女，也不能在父母面前稱自己為家長。生產方式、經濟來源方式的改變，按勞分配為主體的經濟制度促使個人財產觀念的不斷加強，原來家庭共有財產制度難以維持。由于收入來源的區分比較明顯，不再像農業社會共同耕作、共同收獲，家庭成員之間的財產瓜葛并不多，分家析產也越來越簡單。傳統里多由最小的兒子接受父母的大部分財產、和父母一起生活的觀念被打破。

第二，分家析產易引發贍養糾紛。傳統中許多贍養糾紛是因分家析產中產生的矛盾而引發的。有些老人在分家時“偏心”，或者子女認為父母對自己不公平，極易引發矛盾。有些多子女家庭中，一個子女對老人不盡贍養義務，其他子女會心理不平衡，對老人“踢皮球”，使老人衣食無著、內心失望。而家族權力的瓦解，使得此類糾紛沒有家族權威人士的調解，傳統的家庭矛盾失去了原有的化解方法。子女不贍養老人時沒有家族的監督和約束，使得老人只能訴諸法律這個低于道德、更不及孝道的途徑。

第三，當今社會司法實踐中還有一部分贍養糾紛案件是由于婆媳關系激化、子女之間產生矛盾便以不贍養老人為借口挑起糾紛，或者父母在年輕時對老人不好，給后代不好的影響等。概括來說都是因為家族的傳統觀念被打破，原來的家族制約能力蛻化，而法律規定存在漏洞，習慣和法律沒有很好的銜接起來，便產生了糾紛。

第四，傳統的分家習慣法本身存在缺陷之處，與現代觀念沖突。最典型的就是對女性的歧視。傳統里女兒（尤其是出嫁女）一般沒有分得父母財產的權利，或者只能分到很少一部分，背離了現代社會基本精神，違背了由我國《憲法》、《婚姻法》、《繼承法》等規定的男女平等。同時，獲得家產的兒子不贍養老人，必然是被輿論所譴責的。而沒有獲得家產的女兒不給父母贍養費，人們普遍認為無可厚非。只要不時回娘家探望，或在父母生病時服侍照顧，鄰居、社會公眾就會給與很高的評價。那么在司法實踐中，情與法的矛盾應如何處理呢？輿論與法律存在沖突，能否嚴格依照法律辦事，而不顧中國人骨子里的家庭習慣呢？

三、現行養老法律規定的存在的問題

我國現行的《憲法》、《婚姻法》、以及2013年新修改的《老年人權益保障法》等，都規定了子女對父母具有贍養義務。《老年人權益保障法》更是從經濟、生活照料和精神慰藉等各個方面規定了子女的義務。法律在不斷的發展，以期滿足現實社會的需求。《老年人權益保障法》將每年農歷九月初九(重陽節)規定為老年節，可以看出法律制定者對于老年人關愛的重視。

但是，法律的一個顯著的特征就是滯后性。法律作為最后的底線對養老問題進行規范和調整，說明我國現存的養老問題已經較為嚴重，更說明了我國傳統家庭面臨的危機；其二，法律在實踐中的效果對于設想來說，總是會打折扣，不可能會按照預期、甚至超出預期而完成其自身的任務；第三，法律實施的效果需要一個長期的過程去檢驗，從中又會不斷發現新問題。這是法律自身的邏輯缺陷決定的，無法避免克服。那么具體的法條中是否相對完美呢？新修改的《老年人權益保障法》在“家庭贍養與撫養”中對家庭成員應承擔贍養義務做了詳細的規定，以該法部分條文為例簡要分析：

《老年人權益保障法》第二章第十八條規定，“家庭成員應當關心老年人的精神需求，不得忽視、冷落老年人。與老年人分開居住的家庭成員，應當經常看望或問候老年人。用人單位應當按照國家有關規定，保障贍養人探親休假的權利。”①《中華人民共和國老年人權益保障法》第18條。此規定引起了人們的廣泛關注和爭議。首先，孝敬父母是人之常情，法律作出規定是對人類善良本性的質疑么？ 其次，“常回家看看”難以界定。什么叫“常”?三天一次?兩周一次?三個月一次？每個家庭的情況也不一樣，如何制定統一標準才算合理？再次，什么叫“看看”?買點水果、給老人些錢就走?還是規定必須坐上幾個小時？或者是在父母留宿才算?法律規范無法做出具體規定，這些漏洞需要習慣來調整。

很大一部分民眾對此規定有排斥的心理，認為此規定是留于形式。從法律的角度來分析，此條規定的目的并不在于以法律的強制手段強行要求子女盡孝，而是重在對人們的行為進行指導，讓子女知道孝不孝順不僅僅是自己家事，而且是法律調整的范圍。從孝道調整過渡到法律規范無疑是法律的進步。可是，法律在涉足從前未規范的領域時脫離大眾傳統觀念會造成難以理解，甚至和群眾的脫節，由此可見，法律和傳統習慣的銜接是非常重要的。

第十四條第一款同樣的難以界定，缺乏可操作性。“贍養人應當履行對老年人經濟上供養、生活上照料和精神上慰藉的義務，照顧老年人的特殊需要。”②《中華人民共和國老年人權益保障法》第14條。精神上的慰藉究竟是什么難以通過法律規定，也難以衡量。本條第三款規定“贍養人的配偶應當協助贍養人履行贍養義務。”我國社會中婆媳關系緊張的偏多，如何協助配偶給予老人精神慰藉，更多的還是需要從傳統家庭習慣法調整的角度去衡量。新的《老年人權益保障法》鼓勵傳統的家庭養老模式，規定“養老以居家為基礎”。加之我國社會保障體系的不健全，養老保險制度存在著諸多問題，對老年人的贍養，法律只能做出最低的懲戒性警示，無法健全配套制度，因而當前真正承擔起贍養任務的，還是傳統的家庭養老。

四、當前中國養老法制仍需要家庭習慣法調整

盡管傳統的家族觀念的逐漸淡漠，但家族觀念并沒有隨著封建社會的解體而消失。家族觀念在當今社會生活各個方面依然有著深刻的影響力。國外先進的養老制度能否搬來套用呢？由于傳統觀念的制約、社會的轉型、人口基數大、社會化導致的老齡化等原因，中國養老問題是世界性難題。而國外養老體制都是建立在對其本國實際情況調查研究、本國經濟發展程度的基礎之上，中國的實際情況有很大的差別，直接套用國外制度不能解決中國的實際問題，國外先進的養老方式搬進中國會出現諸多困難，如老年人口眾多，基礎設施不足，養老財政資金不足等而無法實行。

西方的社會養老制度難以在我國落實，主要還是因為中西方的家庭觀念不同。對于西方人來說，家只是現有家庭成員組合的生活單位，對于中國人，尤其是觀念里傳統思想較重的中國人來說，家不僅是具有經濟功能的生活基本單位，而且是實現人生價值、維持家族延續的精神家園。有調查顯示，當前中國只有1%的老年人選擇社會養老，99%的老年人仍然在家庭養老的傳統模式中度過晚年。姑且不論數據的科學性如何，至少我們可以了解到社會中主流的養老觀念。法律能保證“孝道”的底線，但無法保證其應有的良好的社會效果。隨著目前我國社會老齡化趨勢加強，法律如何保證老年人的生活是個嚴重的問題。是倡導恢復傳統孝道、實施家庭養老，還是推行社會養老，一直存在爭論。同時，與養老的相關法律制度難以在短時間內建立并完善，在相當長的一段時期，中國仍然需要傳統的家庭習慣法來調整解決養老方面的難題。

傳統習慣是民族文化和精神的一部分，家庭習慣法在民間仍然發揮著其強大的約束力。蘇力先生認為，“在中國的法治追求中，也許最重要的并不是復制西方法律制度，而是重視中國社會中那些起作用的，也許并不起眼的習慣、慣例，注重經過人們反復博弈而證明有效的法律制度。否則，正式的法律就會被規避、無效，而且會給社會秩序和文化帶來災難性的破壞”。[3]36在當前法律多元化、和諧司法的背景下，我們不能輕易否定分家習慣法的意義。“中國的法官一方面要滿足當事人雙方的復仇情感這一正義感悟，另一方面要滿足合法性這一國家正義，從而被迫在這二者之間走鋼絲”。[4]211總之，家庭習慣法對我國當前養老法律制度的完善仍具有重要的現實意義。

［1］費孝通.江村經濟.［M］.南京:江蘇人民出版社, 1986.

［2］俞江.繼承領域內沖突格局的形成——近代中國的分家習慣與繼承法移植.［J］.中國社會科學，2005，（5）：119.

［3］蘇力.法治及其本土資源.［M］.北京:中國政法大學出版社,1996.

［4］高見澤磨.現代中國的糾紛與法.［M］.北京:法律出版社,2003.

（責任編輯秦樓月）