防范實習用工常見風險

洪桂彬

作為發掘新人和降低用工成本的重要手段，實習生越來越受企業青睞，加之實習生不受《勞動法》約束，使其日漸成為企業高性價比的用工選擇，甚至出現了“外籍實習生”、“實習派遣”等新型的用工形式。然而，在實習用工漸漸普及的今天，用工單位對實習用工往往存在不少的認知誤解，因而蘊藏著一定的潛在風險。

“外籍實習生”帶來用工風險

【案例】2012年6月19日，甲某（外國某高校在讀的外籍學生）與乙公司簽訂《實習研修協議》，約定甲某每周實習3天，實習期間每月向他支付公共交通費用、午餐費等實習補貼。2012年9月21日乙公司出具《邀請函》稱，由于業務需要，邀請他赴上海進行法律文件日語翻譯的指導和培訓，時間為2012年9月21日至2013年9月20日。2012年10月10日，乙公司通知其停止工作。不久，甲某起訴要求乙公司支付未簽訂合同的雙倍工資、簽證費用等20余萬元。

法院審理后認為，本案中甲某作為外籍人士，在中國就業須持有“外國人就業證”，但甲某不具備該條件，所以甲某是因自身原因導致無法簽訂勞動合同，故法院不支持其對乙公司應當支付未簽訂勞動合同的雙倍工資的主張。甲某雖主張其辦理的商務簽證是應乙公司的要求辦理，但商務簽證亦不符合辦理“外國人就業證”的要求，辦理商務簽證與甲某至乙公司工作無必然聯系，故其要求乙公司支付辦理簽證的費用，也無依據。

本案雖然因甲某未取得就業資格敗訴，但從中我們也可以看出乙公司確有“非法用工”之嫌。法院認定持商務簽證入境“實習”系非法就業行為，那么與此對應，乙公司聘用甲某的行為構成“非法用工”，若根據2013年7月1日實施的《出入境管理法》規定，乙公司就將面臨罰款1萬元并沒收違法所得的嚴厲處罰。

這個案例涉及因使用外籍實習生而可能導致的

非法用工風險。目前企業常見的外籍實習生主要分為兩種：一是中國高校在讀外國學生，二是外國高校在讀的外國學生。根據相關法律規定，前者在取得學習簽證并在學校安排下可從事勤工助學行為，而根據2013年9月1日配套實施的《外國人入境出境管理條例》第二十二條規定，持學習類居留證件的外國人需要在校外勤工助學或者實習的，應當經就讀學校同意后，向公安機關出入境管理機構申請居留證件加注勤工助學或者實習地點、期限等信息。持學習類居留證件的外國人所持居留證件未加注前款規定信息的，不得在校外勤工助學或者實習。如不符合上述規定，均構成“非法用工”。

因此，用工單位使用外籍實習生一般應僅限于“中國高校在讀外國留學生”，并且應當確保辦理實習簽注手續。對于外國高校的外國學生，用工單位不得采取實習用工，因為無論X1簽證還是X2簽證，均需提供境內招收單位的錄取通知書原件，因此在外國高校就讀的外國學生，無法辦理學習簽證。如果此類實習生使用“L”、“F”簽證（如本案類似）入境，則將牽涉到從事與簽證目的不符的行為的問題，同時涉嫌非法就業與非法居留，企業亦可能承擔難以逃脫的行政處罰。

實習超期構成“事實勞動關系”

【案例】沈某于2010年12月27日以實習生身份至某公司擔任技術員。當日雙方簽訂了一份《實習協議書》，約定實習期自2010年12月27日起至2011年3月30日止（如畢業時間延誤，則本協議自動順延）。2011年2月18日沈某在工作中受傷。2011年9月19日沈某離職。隨后，沈某申請仲裁要求確認與該公司存在勞動關系。

經查，沈某早在2009年就領取了勞動手冊，關于2011年1月15日取得了某高校的成人高等學校畢業證書。

在校大學生畢業之前到用工單位實習，屬于教學過程的一部分，目的在于讓學生接觸社會，到用工單位進行社會實踐。因此，接受實習生的用工單位與尚未畢業的學生之間不構成勞動關系。因此，沈某在取得畢業證書前與該公司之間未建立勞動關系。而2011年1月15日后，沈某已經取得畢業證書，此時沈某已具備《勞動法》規定的主體資格。并且，一方面，沈某在該公司繼續從事有償勞動，其提供的勞動是該公司業務的組成部分；另一方面，該公司對沈某進行勞動管理，并支付勞動報酬。綜合上述條件，足以證明雙方已構成勞動關系，最終法院支持了沈某的訴請。

本案中，該公司敗訴的原因在于其對沈某 “實習生”身份缺乏審查，因此走進約定了“實習期”的誤區（約定至畢業后）。實習生畢業后，由于其已具備勞動者的主體資格，便可以與公司建立勞動關系，并受《勞動法》的約束與保護。此時，若用工單位繼續將其視為“實習生”，就將負有 “未訂合同支付雙倍工資”、“繳納社保”、“支付補償”等諸多勞動法律法規規定的法定責任和義務，特別是未繳納社保而導致的工傷賠償風險尤為巨大，本案就是一個非常典型的例證。

由于司法實踐中，“主張實習生”的舉證責任由用工單位來承擔，因此應要求實習生提供相應證件并合理確定實習期，而不能輕信“實習生”的單方承諾。在實習期滿后更應及時簽訂勞動合同、辦理社會保險登記手續，避免產生事實勞動關系及相關的風險。

那么，“實習生”的身份該如何界定呢？根據教育部及財政部于2007年所頒布的《高等學校學生勤工助學管理辦法》規定，“高等學校是指根據國家有關規定批準設立、實施高等學歷教育的全日制普通本科高等學校、高等職業學校和高等專科學校（以下簡稱學校）；本辦法所稱學生是指學校招收的本專科（含高職、第二學士學位）學生和研究生。”因此，實習生須具備四個要素：（1）在中國依法設立的學校；（2）實施學歷教育；（3）全日制在讀；（4）具有學生身份。實踐當中也不乏員工處于非全日制學習階段（如廣泛存在的在職研究生、函授教育），這些員工不應界定為“實習生”，用工單位應依法與其訂立勞動合同，履行法定義務。

意外傷害導致賠償風險

【案例】劉某于2011年3月作為在校大學生至甲公司進行崗前實習，實習期間甲公司每月為其支付實習補助800元。2011年5月某休息日，劉某駕駛公司同事的燃油助動車外出公干期間發生交通事故，致劉某受

傷，經鑒定為十級傷殘。不久，劉某要求甲公司支付醫療費、住院伙食費、營養費、護理費、誤工費、殘疾賠償金、交通費、精神損害撫慰金、鑒定費總計15萬元。

法院審理后認為，劉某在甲公司實習，從事甲公司銷售顧問的工作，系甲公司雇員。根據雙方所提供之證據可以證明，劉某雖于當天休息，但卻為公司辦理業務。雖然該公司認為，劉某于工作期間外出系個人行為，但并未提供任何證據對此予以證明，故應對劉某因工外出發生的事故承擔相應之賠償責任。對于劉某而言，其作為完全民事行為能力人，在駕駛燃油助動車時亦應注意行駛安全，但劉某未盡到這方面的注意義務，造成受傷事故發生，劉某本身也有過錯，故法院酌情確定甲公司對劉某的損失承擔80%的賠償責任，最終法院判決甲公司支付10萬余元賠償。

由于實習中的在校學生與用工單位不存在勞動關系，用工單位無法為其繳納工傷保險，因此一旦發生事故也無法認定為工傷，但這并不代表實習生在工作中所受傷害，用工單位就無需承擔責任。基于實習生與用工單位之間存在雇傭關系，若發生事故，則應根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的司法解釋》進行責任認定，該《司法解釋》規定“雇員在從事雇傭活動中遭受傷害，雇主應當承擔賠償責任”，賠償范圍包括了精神損失費等傳統工傷保險待遇中未涵蓋的費用，最終用工單位支付的賠償標準可能遠高于同等條件下的工傷賠償。當然，如果實習生就事故本身存在過錯，可以適度降低用工單位的賠償責任，但仍不足以此消除用工單位潛在的用工風險。

因此，為實習生購買商業保險，會有效化解用工單位的賠償風險，同時應當加強對實習生的安全生產教育，進行相關工作流程、生產流程的培訓并安排實習生簽署確認，一則降低事故發生率，二則即使實習生違反操作規程發生事故，也可以適度主張實習生的自身過錯，從而降低賠償額度。

接受中介機構“派遣實習生”的風險

【案例】汪某系在校學生，2011年6月29日，汪某與A人力資源管理有限公司（以下簡稱A公司）簽訂《暑期工實習協議書》一份。協議約定此次推薦學生到B公司暑期實習事宜。A公司為汪某推薦安置成功后，A公司直接從汪某工資中扣除15%，作為支付A公司暑期工“人力資源管理費”。其后，A公司與B公司另行簽訂了合作協議。

2011年8月24日，汪某在B公司車間接班發生事故，左手被機器碾壓后住院治療。經鑒定構成九級傷殘。不久，汪某起訴要求A公司及B公司支付醫療費、殘疾賠償金等總計43萬元。

法院審理后認為，原告身份為學生，依法只能認定為雇傭關系，遂不能認定為工傷。原告作為雇員，在從事雇傭活動中遭受人身傷害，雇主應當承擔賠償責任。

汪某由A公司推薦給B公司，并在擔任擋機工期間受傷，B公司作為實際雇傭方，應當承擔賠償責任。A公司雖然沒有雇傭原告，但原告的工資由A公司代被告B公司發放，且從中提取15%的費用，根據權利義務相一致原則，應盡到管理教育監督之責，現因其只收錢卻不履行相應義務，致損害發生，A公司也應當承擔與其

義務相當的賠償責任。

按照操作流程，原告從事的擋機工作應當用左手拉門，右手取件，但原告事發時卻用右手拉門，左手取件，致損害發生，故原告作為雇員對損害的發生也有一定的過失，應當依法減輕雇主的賠償責任。基于上述理由，認定原告承擔一部分事故責任。最終法院判決B公司承擔總損失的75%，A公司承擔15%的損失。

本案系一起派遣實習生出現生產事故而引發的賠償爭議，法院酌情認定了中介公司和實際用工單位共同承擔責任，具有一定的積極意義。實習生派遣，由于涉及派遣方、用工方和在校學生三方，從某種程度上使這種用工關系更加復雜。雖然目前我國國家層面的勞動法規并未有禁止實習生派遣的規定，但基于傳統勞務派遣用工受到《勞動合同法》的特別規制，從簡化用工關系角度，實習生派遣也應該受到嚴格限制。

對此，部門規章和部分地方性法規作了探索性規定，如教育部、財政部《中等職業學校學生實習管理辦法》規定：“不得通過中介機構代理組織、安排和管理實習工作。”2013年5月1日實施的《江蘇省勞動合同條例》也明確規定：“學校不得通過中介機構或者勞務派遣單位組織、安排和管理實習工作。”對此，用工單位應限制使用實習派遣用工，可采取與中介機構簽訂委托合同的方式，介紹成功后直接與實習生簽訂實習協議，避免行政處罰風險，以及因派遣公司侵權導致的相關風險和責任。

實習結束“拒簽合同”導致追索違約金

【案例】王某原系某學院在讀學生。2010年9月16日，王某、A公司及該學院簽訂《實習協議書》，協議約定：實習期至2011年6月30日止，每月支付1500元實習補貼，另要求王某實習結束后簽訂為期三年的勞動合同，否則將賠償違約金18000元。該協議屬格式合同，由A公司提供。2011年6月30日，王某在A公司處辦理離職手續，期間王某確認不與A公司簽訂為期三年的勞動合同，隨后A公司起訴要求王某支付違約金18000元。

法院審理后認為，三方簽訂的《實習協議書》是A公司提供的格式文本，其中關于王某應于實習結束后與A公司簽訂為期三年的勞動合同，否則應賠償原告違約金的內容顯然加重了王某的責任、排除了王某自主擇業的權利，亦違反了民事活動所應遵循的公平原則，該部分內容應屬無效。況且，A公司僅向王某支付每月1500元的補貼，卻要求王某為其服務三年，否則就要承擔違約金，這樣的約定顯然有違于民事活動公平、等價有償的基本原則。實習結束后，雙方曾就建立勞動關系問題進行磋商，王某對A公司提出的工資標準不滿意，因此雙方未能達成共識，未能簽訂勞動合同。而《實習協議書》中對三年的勞動合同的工資待遇等具體內容未作明確約定，原、被告因工資標準問題存在意見分歧，由此造成勞動合同未能簽訂，未能簽訂勞動合同的原因不能歸責于任何一方。法院據此駁回了A公司的全部訴訟請求。

本案A公司之所以敗訴，在于其約定違約金與其支付的實習補貼權利義務不對等，對勞動者顯失公平。更為重要的是，合同約定應簽訂三年期合同，但未明確工資待遇、工作崗位等核心要素，為日后的爭議埋下了伏筆。由于實習協議系A公司提供的格式合同，當條款不明產生爭議，根據法律規則應當做出對格式條款提供方不利的解釋。

雖然在實習期間，實習生與用工單位之間存在雇傭關系，雙方權利義務受《民法》、《合同法》調整，用工單位亦可以就違反實習協議的行為設置違約金，但違約金的支付情形應當明確、具體，特別是上述違約金涉及學生畢業后的自主擇業權，故違約金金額應當符合公平合理原則，否則將存在被法院認定無效的風險。一旦條款被認定為無效，用工單位將面臨“竹籃打水一場空”的結局。

實習生是一類尚不符合就業主體資格的群體，用工單位在享受實習用工便利（無需繳納社保等）的同時，也應充分履行責任，如為實習員工提供必要的實習條件和勞保環境，以保障其能夠安全健康，避免安排其從事高空、井下、放射性、高毒、易燃易爆、勞動強度大及具有安全隱患的實習工作，依法及時、足額支付實習報酬，從而更好地在實現用工方式多元化的同時防控風險。