企業新設分立（公司）操作實務

葛銘

1 企業分立的概念

企業分立（或稱公司分立）是指一個企業依法分成兩個或兩個以上企業的經濟行為。企業分立從不同的角度，可以有不同的分類。以企業的類型劃分，可以有獨資企業分立、合伙企業分立、國有企業分立、集體企業分立等；以分立的內容劃分，可以分為全面分立和核心財產分立等。企業分立的形式通常主要有派生分立和新設分立兩種。

新設分立是指企業將其全部財產分割，并投入到新設立的兩個或兩個以上企業，而原企業解散的經濟行為。新設分立后的新企業應到工商行政管理部門辦理登記手續，原企業則應辦理注銷手續。

本文所舉案例企業由兩家國有企業股東合資成立，控股股東屬于上海市地方國有資產監督管理委員會管理的國有企業，另一股東屬于中央國有企業，因此，案例公司的企業分立類型屬于國有企業分立。案例企業的分立以倉庫實體資產分割為目的，再以企業凈資產新設兩家企業后注銷關閉，因此，該企業分立形式屬于新設分立。

2 企業分立的原因

當企業經營環境（如技術進步、產業發展趨勢、國家有關法規和稅收條例、經濟周期等）不斷發生變化使企業目前的配置安排變得更為低效時，為適應環境的變化，企業應通過企業分立（如改變經營重點、退出競爭過于激烈的市場等）方式調整經營方向或改變經營目標。

2.1 提高企業的運營效率

企業的生產經營須達到一定規模才有利于提高其經濟效益，但應避免生產規模過大或過小。企業規模過大而超出適度范圍，運轉和經營的靈活性將會受到影響，不利于提高企業的經濟效益。對過于龐大的企業適當分立，可以使新成立的各較小規模企業更好地適應市場需要，提高運營的效率。

許多企業的分立計劃通常是合并計劃中的一個組成部分。在設計企業合并方案時，對一些不符合合并企業未來發展戰略的，甚至會給合并企業帶來不必要虧損的部門，在合并過程中應將這些部門進行分立。

2.2 彌補錯誤的投資或合并決策

企業出于各種動機進行投資和合并，但不明智的投資和合并行為卻會給企業造成嚴重的后果，因此，為了避免對整個合并企業利潤增長造成負面影響，盈利水平不高、存在虧損現象以及利潤增長未能達到預期的部門，通常成為企業分立的首選目標。企業合并是為了獲取更大的經濟利益，但國外的有關研究表明，大部分企業合并最終未能實現其預期的目標，許多企業在合并完成的若干年后又不得不進行企業分立。造成此種情況的原因，一方面可能在于管理層的判斷失誤，另一方面可能是由于兩個企業在經營、文化以及價值觀念等方面存在差異，使預定的目標難以實現。

2.3 雙方股東有意分割實體資源以便各自獨立運作

雙方股東由于各自所處的行業背景不同，對于企業擁有的實體資源的業務發展方向看法也不同，導致雙方股東有意分割實體資源獨立運營，以便有效利用資源，為各自的業務發展提供支持。這也是案例企業新設分立的原因。

2.4 合法避稅或避免管制的需要

企業可以通過分立進行合法避稅。子公司從事受管制行業的經營，則母公司常常會受到管制檢查的“連累”，若讓子公司獨立運作，可使企業得以有更多的機會提高評級水平。

2.5 企業擴張的需要

企業分立是企業進行擴張的一種重要手段。在企業整體擴張進入其他經營地區或經營領域難度較大時，可采用分立的形式為擴張創造條件。

2.6 避免反壟斷訴訟

西方許多國家利用反壟斷法保護充分競爭。企業規模過大，其銷售額占同行業的比例也過大，可能因涉嫌壟斷而遭到訴訟，企業通過分立可避免此種訴訟的發生。

3 企業新設分立程序

企業分立作為我國《公司法》中一項重要的制度，是一種法律行為，必須遵循一定的法律程序。企業分立對于保障投資人運用公司組織形式以追求資本的最佳組合和利潤的最大化具有重要意義，但又不可避免地對利益相關人產生重大影響，因此，企業分立的程序規制應當貫徹效率和公平并重，以及債權人利益和股東利益，尤其是小股東利益并重的原則。以案例企業為例，企業分立一般須通過以下程序進行。

3.1 提出分立，進行可行性分析

企業分立一般由企業的所有者提出。企業分立作為一種經濟行為，是為了追求經濟利益的最大化。其可行性分析可應用凈現值法，比較分析分立前后的企業現金凈流量。當企業現金凈流量現值總額分立后大于分立前時，企業分立方案才是可行的。

案例企業的控股國有股東提出的企業分立方案能夠使股東雙方利益最大化，因此，該方案經公司股東大會表決一致通過。之后，雙方股東分別擬寫可行性方案上報國有資產監督管理機構審批，并獲得同意批復。

在上報的可行性方案中，對財產分割和債務處理作了相應規定：

（1）以股東的股權比例為依據，將企業凈資產分割為兩個部分；

（2）倉庫分割比例按股權比例進行，或盡可能保持一致；

（3）如果因單元倉庫無法進一步分割而造成資產分割比例與股權比例不一致，則將債務分割作為調節手段，以使分割后的企業凈資產分配符合股東的股權比例。

3.2 分立審計

企業分立方案經批準后，應明確分立的有關事項，簽訂分立協議。根據我國《公司法》第185條第2款規定：“公司分立時，應當編制資產負債表及財產清單。”

案例企業雙方股東明確資產和債務分割原則后，由財務部門將資產負債表根據資產和債務分割原則，按股比分拆成兩份資產負債表，每一份資產負債表代表一家分立公司；聘請有資質的審計事務所對案例企業以及擬新設分立公司進行資產負債表審計（審計時點由股東雙方在股東會議上明確），所出具審計報告將作為股東雙方簽訂分立協議、形成股東會決議、辦理驗資和相關工商登記手續等方面的依據。

3.3 分立企業設立登記

依據《企業名稱登記管理規定》《企業名稱登記管理實施辦法》及《上海市企業名稱登記管理規定》，案例企業需要向工商管理部門辦理新設分立企業的設立登記申請。經工商管理部門核準后，由其出具企業名稱預先核準通知書，用于對預先核準的企業名稱實施保留；在保留期內，企業名稱不得用于經營活動，且不得轉讓。

分立企業的名稱是簽訂分立協議的主要內容，同時也是保護債權人利益的需要，因此，在簽訂分立協議之前應到工商管理部門進行新設企業名稱核準，而這一點在公開的企業分立相關信息中并不明確。

3.4 債務處理及債權人利益保護

企業分立通常會影響原企業全體債權人的利益。企業分立會導致新分立企業資產規模的減少；無論是新設分立還是派生分立，分立后的企業原則上都可以自由決定如何分配原企業的債權、債務，因此，極有可能將原企業的債務分割給一個不具備等值財產的新分立企業。企業分立制度須尤為注重債權人保護程序，否則，股東的收益將建立在對原企業債權人進行掠奪的基礎之上，這顯然與法律公平正義的價值觀相悖。我國《公司法》第176條明確規定企業分立時對債權人的事前保護制度，即公告債權人；我國《公司法》第177條、《民法通則》第44條，以及《合同法》第90條均明確規定企業分立時對債權人的事后保護制度，即企業分立前的債務由分立后的企業承擔連帶責任，但企業在分立前與債權人就債務清償所達成的書面協議另有約定的除外。

案例企業在簽訂分立協議前，根據法律規定與債權人進行逐一溝通，并達成了相關協議；同時，根據工商行政部門要求，雙方股東就案例企業未清償債務提供的書面擔保，對債權人利益起到法律保護的作用。

3.5 簽訂分立協議

企業分立協議無統一的格式要求，但應區分新設分立與派生分立。新設分立協議的主要內容應當包括：（1）新設企業名稱、章程、發行新股總數及種類等事項；（2）新設企業資本額；（3）新設企業承受分割公司權利義務范圍；（4）分割企業章程變更事項及減資事項；（5）分割企業股份消除事項；（6）對分割企業或其股東配發新股比例及相關事項等；（7）分割支付金事項；（8）分割基準日；（9）新設企業組織機構。

案例企業雙方股東在股東會議上明確資產、債權和債務等具體分割事項后，正式簽訂分立協議。需要注意的是，案例企業雙方股東是分立協議的簽訂主體，由于涉及分立企業的資本金、資產和債務等，因此，案例企業的法定代表人也應作為協議的主體在協議上簽字。

3.6 公告債權人

根據我國相關法律規定，債權人保護程序主要涉及分立公告及債務清償程序。

在實際操作中，案例企業對債權人的告知從簽訂分立協議之前就已開始，并與相關的債權人均達成有關協議，此時案例企業的公告是根據法律規定履行程序義務。案例企業分立公告發布于報上，公告內容為“經股東會決議，從本企業中分立出有限公司和有限公司，本企業注銷。本企業分立前的債務由分立后的兩家公司承擔連帶責任。債權人可在本公告的45天內要求公司清償債務或要求提供相應的擔保；債權人未在規定的期限內行使權利的，視為同意擬分立企業債務承繼方案。特此公告。”

3.7 驗資報告

案例企業分立公告期滿后，新設分立企業應向注冊的會計師事務所委托辦理驗資報告。驗資報告是對被審驗單位的實收資本（股本）及其相關資產、負債的真實性、合法性進行審驗后出具的書面證明，是辦理企業設立工商登記時的一種法律性文件。

3.8 工商變更登記

在案例企業及其分立企業的所有準備工作完畢后，可向工商行政部門申請辦理新設立企業登記手續和案例企業注銷登記手續；完成登記手續后，至稅務機關辦理案例企業稅務注銷手續和分立企業稅務登記手續，并至房產登記管理部門辦理倉庫產權變更登記。

至此，案例企業正式結束，分立新生的兩家企業開始獨立經營。

4 企業分立的職工安置

我國《公司法》沒有明確企業分立時職工安置的具體條款，但從分立企業債權人利益保護角度出發，職工也是債權人之一，因此，分立企業在實施新設分立時須對職工進行安置，如涉及經濟性裁員，則必須根據我國《勞動合同法》給予職工經濟補償。

通常企業分立的職工安置相對較為容易，分立企業的職工可根據資產和業務的劃分情況，遵循“人員跟隨業務走”的原則實施職工安置。除“人員跟隨業務走”簡單的職工安置方式以外，企業還可根據我國《勞動合同法》對職工進行協商解除勞動合同，或者對55歲以上職工實施退養政策等。

案例企業由于長期處于虧損狀態，為了節省成本，職工均由股東委派并兼職，因此，在企業實施分立時，職工安置相對較為簡單，案例企業的職工只要回原股東單位工作即可。

5 企業分立的稅收政策

我國《公司法》第176條規定：“公司分立，其財產作相應的分割。公司分立，應當編制資產負債表及財產清單。”企業分立實際是對資產、債務進行分割。依據財務報表，對企業的凈資產進行分割，其過程不產生交易行為，也就不產生營業稅和土地增值稅。若在企業分立過程中伴有房地資產的出售行為或被分立企業確認分離的房地資產增值所得，被分立企業仍應按照規定繳納土地增值稅。

5.1 納稅人的確定

無論是派生分立的企業，還是新設分立的企業，只要符合企業所得稅納稅人條件的，應確認為企業所得稅的納稅人。分立前企業未辦理的稅務事宜，由分立后的企業承繼辦理。

5.2 資產的計價

企業分立后的各項資產，在繳納企業所得稅時，不能以企業為實現分立而對有關資產等評估價值進行計價并計提折舊，應按分立前企業資產的賬面歷史成本計價，并在剩余折舊期內按該資產的凈值計提折舊。凡分立后的企業在會計損益核算中，按評估價格調整有關資產賬面價值并據此計提折舊的，在計算應納稅所得額時進行調整，多計部分不得在稅前扣除。

5.3 企業分立的所得稅處理

被分立企業將部分或全部資產分離轉讓給兩個或兩個以上現存或新設的企業，為其股東換取分立企業的股權或其他財產。企業分立業務應按《國家稅務總局關于企業合并分立業務有關所得稅問題的通知》①中第2條第1款和第2款規定進行所得稅處理。

自2003年1月1日起，企業發生凡符合《國家稅務總局關于企業股權投資業務若干所得稅問題的通知》和《國家稅務總局關于企業合并分立業務有關所得稅問題的通知》，暫不確認資產轉讓所得的企業分立等改組業務中，取得補價或非股權支付額的企業，應將所轉讓或處置資產中包含的與補價或非股權支付額相對應的增值，確認為當期應納稅所得。

案例企業在分割資產和債務時采取“不計資產轉讓所得或損失”原則，因此，分立過程未產生所得稅。

（作者系上海中遠物流有限公司副總經理）