環境法研究的未來指向：環境行為

張祥偉

摘要：以研究路徑的選擇為視角，環境法的研究主要分為權利本位和義務本位兩個派別。這兩個派別主要就環境權主體合理性問題和法律規則設置路徑選擇的合理性方面展開針鋒相對的辯駁，辯駁卻沒有對環境法實踐性這一根本要求予以應有的重視。權利本位與義務本位之爭背后所體現的價值觀的選擇、研究立場的選擇以及研究路徑的選擇問題，都為二者提出了一個研究指向的要求——環境行為。針對環境行為進行研究是解決環境問題的必然選擇，而進行環境行為研究的前提就是實現環境行為的法律表達。

關鍵詞：權利本位；義務本位；環境行為

中圖分類號：DF468文獻標識碼：ADOI：10.3969

當前中國環境法研究存在理論研究上“散”、實踐研究上“松”以及整體研究上“偏”理論研究上的“散”主要體現在：存在重科技性和泛道德化的傾向；缺乏統一獨立的研究范式，致使環境法研究獨立性受損等方面。實踐研究上的“松”主要體現在立法研究存在相對孤立現象，致使法與社會之間關系疏離，部分研究過分注重形式完美卻忽略實效等。整體研究上的“偏”體現在：對西方經驗不加考究和反思地接受與宣揚；問題自主性的缺失和對中國現實的遺忘和誤讀等。 的問題，這三個問題又共同導致了相關研究成果的“飄”。從而致使研究成果的思想啟蒙價值遠遠高于其對環境法治實踐的指導作用，而造成這一問題的根源就在于中國環境法研究缺少一個共同的研究指向以及對該指向的深度認知。這一共同指向必須能夠幫助環境法研究克服“飄”的狀態，即實現環境法理論與實踐之間的無縫對接，進而實現對實踐的指導作用，對環保目標的實現形成助益。能夠擔此重任的角色只能是環境行為，即環境行為應該成為環境法研究的未來指向。又因為環境法研究所涉領域、內容無限廣闊，所以本文只選擇從一個視角來對此進行論述。之所以選擇本位之爭作為論證的視角，是因為本位之爭的結果會直接影響到制定環境法律規則時的傾向，同時也因為本位之爭的確也是中國環境法研究領域重中之重的研究議題。

一、環境法研究中的權利本位與義務本位我國法學界關于環境權的理論研究大體上可以分為三個流派：廣義環境權論、公民環境權論和狹義環境權論。學者王社坤在其論文中對環境權的理論做出如此的分類，雖然談不上盡善盡美，但至少是對環境權理論進行思考的一個視角。（參見：王社坤.環境權理論之反思與方法論重構[J].山東科技大學學報，2012，（1）：34-45.）廣義環境權論者主要從主體和內容兩個角度對環境權進行擴張性的研究。廣義環境權論以蔡守秋教授為代表，其論文《論環境權》就主要是依據主體對環境權進行劃分并在內容上對環境權予以界定。（參見：蔡守秋.論環境權[J].鄭州大學學報：哲學社會科學版， 2002， （2）：5-7.）公民環境權論者認為環境權應該是一個龐大的權利束，但是以公民環境權為基，他們以此為前提展開對環境權的性質、內容及制度實施方面的研究。公民環境權論以呂忠梅教授為代表，在論文《論公民環境權》和《再論公民環境權》中都著重對公民環境權加以論述，并且其關于環境權的研究也主要是以公民環境權為基礎。（參見：呂忠梅.論公民環境權[J].法學研究， 1995，（6）： 60-67；呂忠梅.再論公民環境權[J].法學研究， 2000，（6）：129-139.）狹義環境權論者則是將主體限定為人類，并認為內容也只應包括生態性實體權利，而不應該包括經濟性和程序性的權利。狹義環境權論則以學者周訓芳為代表，主張環境權的主體只能是人類，并以此為前提對環境權的內容展開論述。（參見：周訓芳.歐洲發達國家公民環境權的發展趨勢[J].比較法研究，2004，（5）：93-105.）只是這些理論在權利主體、權利內容、權利性質等最基本的方面都尚未達成共識。但綜合幾者的觀點，依據對權利主體理解和接受程度的不同，環境權可以分為公民環境權、集體（法人）環境權、國家環境權、人類環境權、自然體環境權、后代人環境權等。依據權利內容的差異，主要包括環境資源使用權、環境知情權、環境事務參與權、環境侵害請求權以及由此擴展到的更細致的環境權（如光照權）等。依據權利性質上的差異又存在法律上的權利、應有權利、習慣權利蔡守秋教授將環境權視為一種法律上的權利，呂忠梅教授卻將其視為一種應有權利，學者谷德近則認為環境權在本質上是一種習慣權利，習慣權利是一種制度上的事實，由約定俗成的生活規則支撐。（參見：蔡守秋.環境權初探[J].中國社會科學，1982，（3）：29-39；呂忠梅.論公民環境權[J].法學研究，1995，（6）： 60-67；呂忠梅.再論公民環境權[J].法學研究，2000，（6）：129-139；谷德近.論環境權的屬性[J].南京社會科學， 2003，（3）：66-73.）等不同主張。

從所研究之問題這一線路進行總結，環境權的研究基本是按照“環境權必要性問題——環境權可行性問題——環境權實施性問題”這一進路開展的。在必要性方面，蔡守秋教授認為環境權的提出是人類環境問題發展的必然產物，即環境資源的逐漸稀缺是環境權提出的客觀現實要求[1]。呂忠梅教授則認為環境權是為克服和彌補傳統法律理論和法律制度在環境保護中的缺陷和不足而產生的一項新權利。因為在傳統的以私權為中心的法律觀指導下的以所有權為核心的財產權理論及制度、以生命健康權為主的人格權理論及制度以及圍繞所有權和人格權而存在的傳統的侵權理論及制度，都難以適應和滿足環境保護的要求[2]。在可行性方面主要從理論依據方面進行的論述，針對環境權本身與環境權主體的合理性加以展開。，環境權主張的主要理論依據是密執安大學薩克斯教授以“公共財產論”和“公共信托論”為基礎而提出的，主要緣起于薩克斯教授1970年在其發表的論文《為環境辯護》中提出了環境立法的三項任務：“第一，承認對于良好環境公民權利是一項可強制執行的合法權利；第二，使這項權利通過公民個人以公眾身份起訴而成為可強制執行的權利；第三，為關于環境質量的普通法的發展設立框架。”[3]自然體環境權的理論依據主要包括動物權利論、生命平等論、大地倫理觀、自然價值論等[4]。后代人環境權的理論依據主要包括代際公平理論、社會契約理論、人類共同體理論以及法律主體擬制理論等[5]。當然，在對必要性和可行性的論證過程中，權利論者都有采用世界范圍內法律規范文件和各國立法司法實踐這樣的例證方式，甚至是某些學者論證必要性和可行性最主要的論據。后文的義務本位論者同樣采用過這種例證方式，并且二者還為此展開過交鋒。但是所引例證均為客觀事實，而這些客觀事實又從未對二者的論點予以確認，二者根據自己的理解所做出的對各自有利的闡釋是仁者見仁智者見智的事情。所以后文在二者的針鋒相對中并未對此予以引入和展開，況且這將是一項龐大的梳理工程。在環境權的實施方面，呂忠梅教授則試圖將環境權具體化（主要是民事權利化），正如其所言：“在程序上表現為國家環境管理的參與決策權，實體上被賦予民事權利的性質。”[6]她認為只有在肯定環境權的私權性質的基礎上，才能真正給予其法律上的保障。在具體制度安排上，則主張確立環境保護相鄰權等細致的權利制度和環境侵權行為及救濟制度。

當然，這只是對環境權研究的一種概況的把握，無法窮盡其所有。針對環境權的具體研究更是星羅廣布，可以說僅僅關于環境權的發展路徑根據對環境權性質的不同把握可以有不同的路徑選擇。學者王小鋼將其總結為法律權利論、應然權利論、習慣權利論和義務先定論。之所以將義務先定論也納入環境權的發展路徑之中，大概是因為義務先定論對人類環境權這一環境權的認可。（參見：王小鋼.近25年來的中國公民環境權理論述評[J].中國地質大學學報：社會科學版，2007，（4）：63-67.）義務先定論又以徐祥民教授為代表，但本文欲將其確定為義務本位論的代表，所以在此關于環境權發展路徑的理解應該是除此之外的其他。就不知凡幾，以致無所適從。甚至讓學者產生如此的感慨：“整個環境權理論越來越像一座迷宮，這使我們不得不謹慎地選擇一處適當的入口?！盵7]入口雖然很多，但他們卻有一個共同的出口，這就是他們都選擇了從權利設置這一路徑去解決環境問題。本文擬對這一路徑的選擇貼上 “權利本位論”的標簽。當然在具體展開論述時，會根據具體的探討內容而選擇不同學者的觀點和理論。如在環境權分類方面可能比較注重蔡守秋、陳泉生等學者的觀點，在環境權性質和內容方面又可能比較注重呂忠梅等學者的觀點。如果依據上文貼標簽的標準對環境法研究進行劃分，那么另一派便是從義務設置這一路徑探索環境問題解決方案的研究，為其賦予 “義務本位論”的標簽。如果要為義務本位論劃定一個確切的出現時間，似乎是一件很困難的事情，因為它不像權利本位論一樣能尋覓到一個標志性的事件在這里是指國內環境權的發展，學界通常以蔡守秋教授1982年在《中國社會科學》發表的《環境權初探》一文為標志。并以此為始，更因為義務本位論確切地來講是在對權利本位論理性反思的基礎上產生、發展起來的，甚至可以說正是在對環境權進行界定之思考時產生的。如果非要為義務本位論尋找一個在國內的源起，那大概應該就是徐祥民教授在通過全球視野對環境問題進行審視之后，對環境極限理論的發掘和對人類權這種環境權進行“自得權”的界定了[8]。

徐祥民教授將環境權界定為一種自得權，“是保有和維護適宜人類生存繁衍的自然環境的人類權利”[9]。從語義分析視角看，“保有”和“維護”的使用顯然不是一種權利，而更適合被視為一種義務。如果一定要將其視為一種權利，那么應該是在這種意義上的使用：與其他物種相比，唯有人類可以擁有“保有和維護”這種能力，也唯有人類才有意識去達致此種狀態，也正是在這種意義上，才能將該項人權的權利主體只界定為人類，而義務主體是人類、人類分體及分體組合。徐祥民教授認為環境權是不可分的，它的主體只有一個，那就是整個人類。義務卻是可分的，并且唯有義務可分才能真正保證環境權自得的實現，而義務主體就是人類、人類的分體及分體的各種組合。 環境權之所以不再是某些特定權利斗士的成果，因為環境權已與自由平等權、生存權有了本質上的區別，環境權平衡的不再是人類內部的矛盾，它平衡的是人類與整個環境的矛盾?！度祟惌h境宣言》繼承了發展期人權立法中強調權利的社會性、民族性以及要求國家盡積極義務的傳統，但明顯不同就是權利主體人類化。盡管《人類環境宣言》對“基本人權”之權利主體的表達是模糊的，但全面分析整個《人類環境宣言》仍能夠看出，它所關心的環境利益的享有者是人類，而不是個人?！爸Z亞方舟”、“遮陽傘”徐祥民教授曾在其《從全球視野看環境法的本位》一文中，用“諾亞方舟”的比喻來分析人類與環境的關系。同時在另一篇論文《憲法中的“環境權”的意義》中用到“遮陽傘”的比喻來分析個體不能為了一己私利而去損害整體環境利益，否則個體自身的利益也一定會遭到損害。的比喻再恰當不過地描述了人類與環境的真實關系。大自然環境承載能力的有限性決定了義務本位，也決定了生態文明是一種適應性的文明，它的標尺存在于自然之中?！霸谄渲碌姆梢矐撌沁m應性的法律，這些法律必須接受生態規律的約束，并且只能在自然法則許可的范圍內編制。對生態規律和自然法則的服從，使一個存在于‘天下興亡匹夫有責中的‘責任概念，成了生態文明背景下法學理論大廈的基石?！盵8]33

二、本位之爭的針鋒相對權利本位與義務本位的交鋒可謂已涉及到方方面面，無論是理論還是實踐方面的研究都是二者切磋的擂臺。但要將二者所有的論戰之域鋪陳于此，恐絕非一篇文章所能包容，正如前文小注中闡明的二者關于無數例證開展論戰的情況一樣。所以這里會選擇二者論戰最激烈的幾個場域予以析證，當然理論與實踐兩個方面不能偏廢其一。

（一）以環境權的主體及理論依據為爭論點

在主體方面的主張，權利本位論者暫將狹義環境權論者排除，因為單就主體這一方面，狹義環境權論者與義務本位論者是一致的，他們都認為環境權的主體只能是人類整體。往往主張的是主體的廣泛性，正如呂忠梅教授所給出的“權利束”，甚至有的論者還將主體擴展至自然體和后代人。但呂教授同時認為公民環境權才是環境權最基本的存在形式，其他形式如集體環境權、國家環境權等都可以以此來進行描述。在此展開的論述主要針對自然體、后代人以及公民這三類環境權主體。在整個論辯過程中，權利本位論是立論處于防守的一方，而義務本位論是駁論處于進攻的一方。作為進攻一方的義務本位論必須以對權利本位論進行合理把握為前提，所以為了避免重復闡述，整個論辯將以義務本位論的駁論為主，權利本位論只需對義務本位論所樹“靶子”的準確性和論證邏輯所存在的問題予以回擊即可。

1.針對自然體作為環境權主體的辯駁

針對自然體環境權的批駁，義務本位論者是按照如下邏輯開展的：自然體環境權既然可以稱作權利，那必然應該具備權利所要求的內在要素。如果其不具備這些內在要素，那自然就稱不上是一種權利。如果具備這些要素，當然還要看其在自身特殊性方面是否具備單獨成為一種權利的必要性、可行性以及實際價值等問題。

批駁所依據的平臺是權利，批駁之前所要做的準備工作自然就是對權利核心要素的考察。義務本位論者通過對權利概念產生的社會背景及歷史淵源進行考察，將“人文主義”界定為權利的核心要素之一，因為現代權利的概念正是為人文主義思想所催生，并且整個權利本身都被賦予“人”的內涵和“人”的目的指向，權利已被深深地打上了“人”的烙印。再進一步考察可以發現，權利包含目標利益、法律支持和自由等三個內在特征。權利設定的目的是為利益的獲得，從此種層面上分析，權利就是利益實現的一種手段。社會（國家）通過種種權威（法律）來保障權利，同樣是對權利這種手段得以實施的支持。法律可以保障的對象自然有很多，而利益實現的手段同樣也有很多，可見，法律和利益并非權利所專有，唯有自由（得以為或不為的意志）才是權利最獨有的特征，所以，三個內在特征能稱得上是權利核心要素的只能是自由。綜合而得之，權利的兩個核心要素就是“人文主義”和“自由”[10]。

接下來的工作就要看自然體環境權是否滿足權利之兩個核心要素的要求。顯然，如果直接用“人文主義”這一要素來考察自然體環境權的契合性，自然體環境權是不合格的，因為自然體環境權的使用本身就是針對非人主體的，而如果據此便匆匆否定自然體環境權又顯得太不負責，因為畢竟還面臨一個“權利主體擴展”的問題。如果權利主體可以擴展為不僅限于“人”，即權利核心要素之“人文主義”獲得延展或失去價值，那便不可以此來否定自然體環境權存在的可行性。其中一種個體主義的自然權利論即主張動物、植物等自然物個體都具有權利的理論，包括：“動物解放論”、“動物權利論”、“敬畏生命觀”、“生命平等論”等。（參見：徐祥民，鞏固.自然體權利：權利的發展抑或終結？[J].法制與社會發展（雙月刊），2008，（4）：80-88.）便是沿著這一邏輯展開的。他們認為權利主體的發展就是從有限主體到普遍主體、從生命主體到人格主體、從個體到集體的歷程，因此理所當然地應該將權利的主體擴展至自然體（非人主體）。但是他們卻犯了一個簡單的邏輯錯誤，即權利主體變動的可能性并不必然推導出權利主體擴展的必然性，也更不能必然推導出一定會擴展至自然體。正如“昨天和今天你都能看到太陽從東方升起，但不必然保證明天你同樣可以看到太陽從東方升起。因為存在很多種可能性，其中最簡單的兩種便是：你的消亡和太陽本身的消亡。”歷史可以為未來發展提供經驗上的參考，但絕對不可能決定未來的發展。另外一種整體主義的自然體權利論即主張自然生態系統整體的權利，有“大地倫理學”、“自然價值論”、“深生態學”等。（參見：徐祥民，鞏固. 自然體權利：權利的發展抑或終結？[J].法制與社會發展（雙月刊），2008，（4）：80-88.）以生態學為基礎，認為人類處于生態系統之中，而生態系統是一個統一的整體，所以人類所具有的權利，生態系統中的其他物種也同樣應該具有。這一進路所犯的最大錯誤就是用其他物種與人類之間的共性掩蓋了它們之間的差異性，存在明顯的“生態法西斯主義”傾向[10]84。

對于權利的另一個核心要素——自由，自然體權利論同樣是無法滿足的。自由是得以為或不為的意志，顯然自然體（非人類）是不具備意志的，也就是說它們根本不具備自由的可能性，就更勿言其他。對于自然體環境權論者平時所講的動物之間的相互協作和交流等，更確切地講，這是動物內部的一種行為慣性，絕對稱不上是意志的表達。自然體環境權論者自然不會如此輕易地認輸，他們認為即使自然體沒有意志，也可以為其賦予一個代理人，這便不存在“主體自由可能性缺失”的問題了。況且在現存法律中也確實存在代理人制度，并且存在與他們的預想安排很類似的情形，如對胎兒、精神病人等所實施的代理人制度。從表面來看，這確實是一個問題。但仔細分析便知，對胎兒、精神病人等的代理至少是一種存在可以同類之間進行推知的可能性，或者說至少存在一種“人之常情”的標準來佐以衡量，但針對其他自然體卻存在“彼非魚，安知魚之所思”的困境。

基于上述分析，義務本位論者便可得出如下結論：自然體環境權難以滿足權利的兩個核心要素，因此它稱不上一種權利，更難以在法律上得以實施。至此，似乎讓權利本位論者顯得無路可走。但權利本位論者同樣可以跳出這一論證邏輯，從義務本位論者的前提予以反駁。權利本位論者可以主張：義務本位論者所有的論證都是在自己對權利核心要素總結的前提之下展開的，而義務本位論對權利的核心要素的把握是否準確（即前提是否正確）難以保證，并且義務本位論者所使用的權利概念本來就是以人為中心并且只適用于人類社會的概念，現在用它來對更廣范圍的主體進行論證，自然難以契合。所以說義務本位論者所選擇的論證前提本身就存在問題，因此其結論也難以令人信服。至此，權利本位論者的主張已經跳出了傳統法律的框架，以至于二者之間的辯論無法繼續?；蛟S我們只能說，義務本位論者的論辯是一種基于法律視角的分析，而將自然體環境權單純作為一種語言學上的表達，恐也無可厚非。

2.針對以后代人為環境權主體展開的辯論

后代人環境權論的主要理論依據包括代際公平理論、社會契約理論、人類共同體理論、法律主體擬制理論等。但法律主體擬制理論只能解決后代人環境權的立法技術問題，對論證后代人為何享有環境權并無說服力。義務本位論者只需對后代人環境權所依據的其他幾種理論以及在套用這些理論時所存在的缺陷予以反駁即可。

第一，代際公平理論是后代人環境權理論最主要的思想淵源和最有利的理論依據。該理論主要包括以下幾個要點：“一是地球上各世代之間是一種平等的關系，各世代既是自然環境的管理人，又是利用人；二是這種平等基于各世代對自然環境的‘伙伴共有關系；三是由當代人來履行受托人或管理人的義務，盡到義務以維護后代人的環境權，因為這種平等和共同共有的關系決定了后代人理應享有權利。”[5]63如果義務本位論者接受“人與人之間應該是平等的”這種觀念，而且義務本位論者又無法否認當代人與后代人之間起到過渡作用的那部分人的存在即我們無法對當代人和后代人劃定一個明確的界線，這里應該考慮“代”的可分割性問題與后代人存在可能性的問題。，顯然義務本位論者無法對代際公平論者所主張的平等和共同共有關系給以直接否定性的論證。

那么，義務本位論者的焦點就直接指向了“當代人何以成為受托人，又是何以承擔起這項管理任務”這一關鍵點。根據后代人環境權論者的主張很容易推知這里的委托人自然應當是后代人這里暗含一個前提便是后代人對自然環境享有這種可支配權，而要想獲得這種支配權，需要假定整個自然環境具有完全可支配屬性，然而這又是不可能的。，然而根據委托關系的構成要件可知，建立委托關系首先需要委托人對委托事務享有權利，同時委托人與受托人之間需要達成委托合意，并且如果受托人不能真正維護委托人的利益，委托人可以變更受托人。顯而易見，因為后代人的“無法到來”，所以合意永遠是“一廂情愿”，并且假使我們的后代人有一天坐著“時光機”來到當代人的面前，似乎當代人依然可以霸氣外露地喊出“受托人的角色，舍我其誰”的強勢言辭，而后代人對此卻毫無還擊的余地。更何況后代人對自然環境享有權利本來是我們要證明的結論，而在此關系中卻要讓其當作前提，這本身就是一種“明希豪森三重困境之循環論證”。后代人這種尷尬境地恰恰為義務本位論者證實了這種委托關系的建立是一種虛妄。

通過上面的分析可以很清晰地知道在代際公平論者假設的這一關系中究竟何者處于優勢地位。這就難免讓我們重新審視一下先前默認的“平等”和“伙伴共有關系”兩種判斷——當代人與后代人之間究竟是不是平等的，又究竟能不能稱得上是“伙伴共有關系”？“伙伴關系”至少暗含一種“共事”的可能，而當代人與后代人之間甚至都不存在“時間旅行者的妻子”與“旅行者”之間的短暫溫存。再次假設后代人時光倒流來到當代人的世界，他們之間的對話可能是這樣的：當代人會說“我雖然享有管理人的權利，但同時也履行義務，保證你的權利的行使，而你又能為我做什么？”后代人可能會回答：“雖然你為我的權利得以行使而履行義務，而我卻無法為你盡任何義務，但我會為我的后代人履行義務?！笨墒?，處于優勢地位的當代人又怎會只因為后代人的一張“空頭支票”（而且絕對是空頭支票）而與其在平等的基礎上建立“伙伴關系”呢？

如果說前面的分析是對代際公平理論推導后代人權利這一邏輯論證的反駁，恐怕這對代際公平理論來講并非致命一擊。代際公平理論最致命的弱點恰恰在于該理論的兩個前提預設：即后代人對大自然環境完全可控的假定和人類確實能被明確劃分為“當代人”與“后代人”兩個獨立體。無論是從大自然進化史還是從人類的發展史來分析，不管是從生態學的視角進行具體分析還是從哲學的視角進行抽象把握，人類都是大自然環境這一整體的一個部分，無法超脫于其外。如果人類自認為會完全掌控大自然，一定是一種“夸父追日”的徒勞。將人類分割為“當代人”與“后代人”的預設則犯了一種邏輯錯誤，即對“人類”這一概念兩種意義（集合概念與類概念）使用時的錯選[11]。

第二，社會契約理論是被選擇用來支持后代人環境權的又一種理論，它主張后代人與當代人之間簽訂了一項跨世代的社會契約，后代人基于這一契約可以享有環境權。該理論的使用同樣會產生契約如何簽訂的問題、后代人只享有權利無法履行義務的問題以及后代人如何基于契約對抗當代人權利的問題等。所有這些還不是最重要的，最重要的是“我”（當代人）有沒有“這份心情”和“這份心情”到底怎么可能產生的問題。如果從道德層面來講，或許因為“我”是一個好人，所以“我”自愿履行契約義務。如果從法律層面來講，“我”會不留情面地問你“憑什么”。

第三，“人類共同體理論主張未來世代（后代人）作為人類共同體的一員具有與當代人相同的利益，因此，為了維護自己的利益，后代人必須享有權利。”[12]如果從人類歷史發展長河的角度來講，將整個人類視為一個共同體這里當然應該包括歷史人、當代人以及后代人。，這種稱謂也未嘗不可。既然是一個共同體，那么作為共同體的成員就應該享有相同的權利，當代人享有環境權利，所以后代人自然也要享有。但是此種想法又忽略了一個問題：只注重共同權利的享有，而不關心相同義務的履行，理所當然會遭到“后代人如何履行義務”這一問題的詰難。退一萬步講，假設我們不考慮后代人履行義務的問題，那對于后代人的權利又該如何設定？可能該理論的主張者會認為很簡單，當然跟當代人一樣?？墒牵@又怎么可能？既然主張者將人類視為一個共同體，歷史人、當代人和后代人都應該屬于這個共同體。然而，自然環境因為各種原因所造成的時空差別致使歷史人和當代人對于環境的權利必然存在差異，誰又敢保證當代人與后代人之間一定是完全一致的呢？如果當代人根據自己的標準為后代人設定了權利，難道就一定滿足了后代人對環境權利的要求？后代人就一定會同意嗎？

分析至此，可以說已經能夠對人類共同體理論推導后代人權利的邏輯給出否定性的結論，但這只是淺層次的論證，更深層次的論證就是對人類共同體理論淵源及其理論自身的懷疑論證。

運用人類共同體理論來論證后代人權利，可以說肇始于美國法學家喬治·賴特（George Wright）的一篇論文——《憲法體制中后代人的權益》，他在文中通過詮釋埃德蒙·柏克（Edmund Burke）的跨代（人類）共同體思想而實現對后代人權利的論證。然而柏克的跨代共同體理論的真實目的是強調國家的永久性、神圣性、不可隨意取締性，體現的是一位保守主義者對國家的觀點。在他的理論中，更多地是強調共同體成員對這一共同體的義務和責任，而絕非突出哪位成員的權利，所以賴特從柏克的跨代（人類）共同體理論推導出后代人權利，本身帶有一種選擇傾向的隨意性。

針對跨代（人類）共同體理論本身的懷疑論證，義務本位論者只能用一句話來表達所面臨的現實：理論因為“洞見”而被贊揚與因為“缺陷”而被批駁同樣都是在所難免的。這是一種仁者見仁智者見智的事情。有學者單純從主觀感受來認定共同體，當然，這樣來界定整個人類是一個共同體的阻力顯著降低。但需要明確的是，我們所強調的共同體應該是一種具有共時空性的成員之間相互依存、相互信任、相互幫助的集合體。在此前提下來批駁人類共同體理論本身的虛構性，當然也應該被理解。

3.針對公民環境權展開的辯駁

權利本位論者所主張的公民環境權主要包括環境資源利用權、環境狀況知情權、環境事務參與權、環境侵害請求權等。環境資源使用權通常指日照權、眺望權、清潔空氣權等，權利本位論者認為，對環境資源使用權的確立一方面為人類使用環境提供合法性依據，另一方面也使義務人的義務得以明確，并且他們認為這些權利在美國、日本、菲律賓等國都有司法實踐。環境知情權則是指國民獲得本國及世界環境狀況、國家環境管理狀況及自身環境狀況等有關信息的權利。環境參與權是指公民參與國家環境管理事務的權利。環境救濟權是指公民在其環境權益受到侵害以后向有關部門請求保護的權利[13]。

權利本位論者所面臨的一個很簡單的問題是：有沒有必要為了知悉對象和參與對象的特定化而專門設立環境知情權、環境參與權？如果答案是肯定的，推而廣之，僅一個知情權或參與權便讓立法者無暇顧及其他。同時，權利本位論者意識到像企業、法人等主體在行使其環境權時，權利行使的主要后果是對環境的消極作用。既然行使權利必然造成污染，如果不存在行使的可能（可能全是義務），那設定權利還有何用？或許正如呂忠梅教授所言，“關于環境權的立法并不像一般權利立法那樣圍繞權利的行使與保護展開，而是表現為一種對環境管理的參與權和損害賠償權?！盵14]一旦對此予以默認，那么這與直接設定義務就只存在路徑上的差異，目的為何？難道僅僅是為了對權利本位論的青睞？

義務本位論者則認為，“在環境的整體利益和綜合利益之下發生的人類個體的單獨的、分配性的利益關系是財產關系、人身關系等，與之相聯系的權利是財產權、人身權，而不是環境權。在這種社會生活中發生的侵權是對財產權、人身權等的侵犯，而不是對環境權的侵犯。國家環境權則具有國家環境管理權的本質?！盵15]甚至直接引用我國臺灣地區學者葉俊榮的觀點：“公民環境權理論在國外已經成為一種過時的理論，也就是說公民環境權理論屬于傳統環境權理論的范疇，由于到目前為止公民環境權理論在制度構建上未能有太多的建樹，學術界也逐漸喪失了對這一理論的興趣，因而可以說公民環境權理論已經成為一種沒落的理論?！盵16]

但義務本位論者的論據同樣并不充足，他們認為環境權論者存在一個內部矛盾，即公民環境權與國家環境權并駕齊驅。在論證過程中，義務本位論者認為國家無法或不需要像自然人一樣享有環境權，如對清潔空氣的需要[15]109。國家對國家儲備庫里的糧食、肉類……都擁有所有權，但國家也不需要“自己”去把這些糧食和肉類享用掉。很顯然，權利的享有與權利的行使是不同的，單從形式的臆想去反駁國家環境權的存在價值，顯然也是不充分的。

（二）路徑選擇合理性的論辯

權利本位論者認為，權利才是權利人所追求的目標，并且體現權利人的自由意志，這也是權利內在原動力之所在；自由意志來源于社會關系與社會定位，而每個個體所處的社會地位、所起的社會作用卻是因人而異的，所以這也要求從個體出發去考慮問題；整體利益不能成為個體利益的緊箍咒，而造成對個體利益的蔑視，個體利益始終是構成整體利益的邏輯起點。在這層意義上，為公民設定環境權，同時也滿足了權利要求的兩個要素——“權利的社會形式或法律身份”與“人的利益要求”[17]。義務本位論者認為，“環境法應當是以權力為邏輯基點而構建的法的觀點，強調了政府管制的規模性、有效性、靈活性與正當性，但是其沒有看到政府環境管制資源、解決環境問題的手段以及政府理性的有限性，因而盡管得到了制度上的認可，但其正義性與民主體現應受到根本性質疑?！盵18]

義務本位論者則直接針對環境權這里特指公民環境權及其他類型的環境權，而排除對人類環境權的質疑，因為義務本位論者也承認人類環境權的合理性。這一權利的設定能否實現環保之目的產生疑問。這便將問題指向了關于“權利存在及發揮作用的前提”的探討。如果環境權的性質能夠滿足這些前提，那說明環境權存在發揮作用的可能性，即可能實現或有助于環保之目的。如果環境權的性質根本無法滿足這些前提，那說明它發揮作用的可能性已被否決，創設環境權的價值和意義便可想而知了。

主體多元化是權利存在的前提條件之一。從權利產生的淵源（首先出自私法），到學者們對權利的種種理解和界定，無論其內涵是否存在差異，權利都擁有一個外在特征，便是體現了一種“制衡”。這種制衡無論是一種“制約”（如請求權），還是一種“對抗”（如抗辯權），都為權利的運作提出了一個運作空間的要求——主體多元化。環境問題的本質是人類需求與自然環境承載力之間的矛盾，而絕非人類內部矛盾。在這一矛盾關系中的兩個主體是人類與自然環境，而非單個個人。權利存在的另一個前提便是其背后利益的可分割性。相對于利益而言，權利只是幫助主體實現利益的工具，利益才是各主體追求之根本。主體多元化的前提和主體追求利益最大化的意欲決定了利益必須具有可分割性，如果利益具有不可分性，那多元主體便對此權利喪失需求。然而環境整體性的特征決定了環境利益的不可分性，進而致使環境權理論對此前提條件難以滿足。

權利本位論者回應認為，“權利是由利益的差別和沖突所導向的利益主體的選擇活動與外部客觀可能性相連結的一種社會關系。即權利這種社會關系的一端是為了取得權利以滿足需要所進行的積極選擇行為的個體，另一端則是在一定程度上和一定范圍內提供客觀可能性的社會?！盵19]利益的沖突是權利產生的直接原因，如果真如義務論者所宣稱的那樣，人類環境權是一種自給自足的自得權，并不會向其他主體提供方便也不需要排除其他主體的妨礙，那既然沒有利益上的沖突，為何還要設立人類環境權？環境權的權利主體是人類，是否表明對環境權的行使只能是以人類整體的形式呢？如果是，那人類分體及組合所行使的是什么？如果不是（即也可以人類分體及組合的形式來行使環境權），那人類分體及組合又為何不是環境權的權利主體呢？義務本位論者將環境權界定為自得權，并且認為自得權中“‘我與我的關系就是人類環境利益（權利）與人類不同部分的主動的和分別履行的環境保護義務的關系，是一個模糊的大‘我（整體）的權利與眾多具體小‘我（人類的分體及分體的組合）的義務的關系?！盵9]138這可以說是對人類在面對環境問題時權利義務分配現實的一種再恰當不過的直接映射。緊跟著出現的問題是：人類及其分體義務分配的依據又是什么？那人類分體所享有的義務又是什么？

通過二者在上面兩個論域的交鋒，可以發現在環境權主體合理性的論證方面，義務本位論者主要從權利之“人的專屬性”這一理由去反駁權利本位論者關于自然體、后代人等擁有權利的觀點。在論證路徑選擇的合理性時，義務本位論者則又選擇從整個人類與自然環境之關系這一更廣的語境去談論權利的歸屬問題。權利本位論者則采用了相反的順序，在主體合理性論證時主要從整個生態環境（包含人類在內）的層面來談論權利，而針對路徑的選擇時則又將權利的談論范圍縮小為人類社會內部這一場域?？梢姸咴谶M行交鋒和構建各自的“學術帝國”時，都對論據和論證方式進行了一定的取舍，只是這與追求環境權的真諦會有所偏離。

三、遺憾的殘缺正如呂忠梅教授所言，“在肯定環境權的確定性的同時，我絲毫也不想隱瞞它的不足與缺陷，這些問題的確值得重視并且期望盡快得到解決。這些問題應包括：（1）有關環境權的權利定位，即它既是個人權利又是集體權利，作為個人權利它如何能夠具體化，表明‘個人怎樣對國家堅持該權利，并且因此怎樣能滿意地將其作為一項人權而進行歸類。作為集體權利應該如何使得當代人與后代人的主體地位得到明確。（2）在環境權與其他人權相沖突的情況下，應如何建立一個聯系和平衡的機制，使其與‘第一代、‘第二代權利之間形成系統效應。（3）如何設計環境權的表達方式，由此可以清楚地看到權利的各項子權利或對個人和集體的賦予方式，以便于實踐中的解釋、適用并因此而強制實施。（4）環境權定義的基礎在于對環境的定義，如何將環境科學的定義法律化，并在現行的以生態規則作為傳統法律定義和規則的補充的情況下，尋求最佳的定義方法等等?！盵13]135權利本位論者面臨的最大困境是環境權的概念、主體、范圍的模糊性和無法具體化。

正因為理論研究的滯后，才導致了環境權在實踐層面的頹勢，環境權似乎依然是“為公民環境保護所需要，而傳統法學理論與制度又未加規定的一項應有權利”[2]62。在立法實踐層面，我國法律、行政法規級別的立法對環境權都沒有明確的規定，而地方性法規層級的規定更多傾向于宣示性質；最關鍵的是意欲通過對法律進行解釋從而推導出環境權的方式也并未得到理論界和實務界的認肯。在司法實踐層面，受限于我國現有的司法體制和訴訟規則，在現有法律沒有對環境權給予明確規定之前，法院對僅以環境權受到侵害為訴因的案件根本不會受理，審判過程中的法理分析更是天方夜譚。

然而實踐方面的缺陷同樣也指向了義務本位論，義務本位論者在立法和司法實踐層面更多地是擔任著“導師”的角色，習慣了挖掘現存問題進而為立法和司法提供指引的思維邏輯。“導師”的角色未嘗不適合中國環境法發展的現狀，但是如果在挖掘現存問題方面仍然是慣常的指責，如理念方面不夠先進、體系方面不夠完善、范圍方面不夠全面、內容方面不夠完整以及懲罰方面不夠嚴厲等，那么這種挖掘問題的層次和效果可就難以令人恭維了。“所有這些指責都是在突出立法上仍然不夠完善，但這些真的就是我們環境法實施效果不佳的最主要原因嗎？對它們做出評價是以所制定的環保法律得以實施為前提的，只有得以實施之后才能發現以上指責所提到的缺陷，然而環保法律真的已經得到完全的貫徹落實了嗎？如果沒有，那所做的這些指責意義又何在呢？只是形式上的一種完美追求嗎？難道這就是環境法研究者一直在進行的工作嗎？”[20]

即使我們假設現存的不完美的環境法確實得以徹底貫徹落實，我們現在只需要對不完美的環境法提出修改方面的指導性建議，那么具體到環保領域，考慮到環境問題的嚴重性和復雜性，對實踐中關于問題應對方式和手段的思考更顯緊迫和必要。從現實層面來講，保護環境已基本成為人們的普遍共識，現在面臨的最關鍵的問題是如何保護環境、如何更好地保護環境？由此而引發的問題才真是復雜的、多面的。如何保護引出的最基本的問題就是人們日常生活中如何行動的問題，如什么樣的行為是被允許和鼓勵的？什么樣的行為是被禁止和應受到處罰的？針對這些問題又會延伸到環境法先前關于權利義務的規定，因為人們行為的依據就是環境法關于權利義務的規定。對權利和義務進行規定的依據又將直接涉及環境法中利益如何分配的問題。由此繼續延伸又會出現如果發生環境侵害所引發的如何確認的問題、如何賠償的問題，如果是修復，修復到何種程度的問題以及法律運行到最后司法階段的問題：環境事務到底由誰、以什么方式、按照什么樣的程序進行裁判，這些才是現階段環境法最需要明確和解決的問題?？梢姡h境法律規范要想實現事實的有效性，確實還需要付出艱苦的努力。亞里士多德在《倫理學》中提到了 “公正地對待他人是否容易做到”的問題，他提出了一項取自醫學的著名比方： “知道蜂蜜、葡萄酒、藜蘆、燒灼和切除的功效是很容易的事情。但是，要知道如何、對誰以及何時適用這些療法，卻絲毫也不比做一位醫生容易。”[21]誠然，沒有明確的目標、正確的價值觀和理念，環境保護的艱巨任務自然難以完成，但如果沒有行動，以上皆是枉然。法律制定出來絕對不只是讓人們來觀賞的，它最主要的目的和價值就是法律的實施，只有實施才能真正展現自己的價值。法的本質是一種制度，是一種能夠為人們的行為提供明確指引的規則，它更關心的是“怎么辦”的問題。

但愿權利本位與義務本位論者不要再沉浸于針對彼此所進行的一次次反駁的樂趣之中，更不要陷入一種對理論“破與立”的自我陶醉，以防讓人產生二者對“理論是用來指導實踐”這一目的已經遺忘的錯覺。當前權利本位論與義務本位論研究繁榮表象的背后隱藏著最重要的缺陷是實踐性不強。正是因為實踐性不足，才致使二者研究的思想啟蒙價值遠遠高于其對環境法實踐運行的指導作用。然而環境法恰恰應當是以明確、具體、可操作的方式制度化地解決環境問題為目標，因此，單純糾結于權利與義務的本位之爭并非上策?；蛟S針對環境權理論的研究，真該有一些新的變化和演進了。王小鋼曾在文章《25年來的中國公民環境權理論述評》中認為，環境權理論研究的確需要在“本體論、認識論和方法論上有一些新的變化和演進”。（參見：王小鋼.近25年來的中國公民環境權理論述評[J].中國地質大學學報：社會科學版， 2007，（4）：63-67.）

四、研究指向之選擇——環境行為正如學者王小鋼所言，環境權的研究進路步入了一種本質主義的邏輯。在環境權的性質方面，必須是應有權利、法律權利與習慣權利的“三選一”結局。本質主義是“肯定事物的本質永遠不變，認為科學家通過認識本質最終能夠成功地確立理論的真理性而克服一切合理的懷疑，從而獲得‘終極真理?！盵22]反思權利本位與義務本位的論辯，是否同樣陷入了這樣一種對環境法構建路徑的“非此即彼”的本質主義誤區？無論是權利本位還是義務本位，他們之間這種純思辨式的“先驗的概念思維”辯論似乎給人一種印象，那就是他們都在急于建立自己的“本位帝國”，但卻忽略了環境法的真實目的——解決環境問題。無論哪一個帝國獲勝或者是其他任何結果，解決環境問題才應該是真正的“眾矢之的”。不可否認二者的研究價值，更不可否認二者均有可能是環境法立法模式的備選方案，但二者能否摒棄前嫌，以一種合作的態度與實用主義的觀點，創建一種真正具有可實踐性且能很好地解決環境問題的理論建構呢？

從自然科學的角度進行分析，人是自然界的產物，是自然界的有機組成部分，因此人應該依賴和服從自然規律，從環境意義上講，尤其要服從生態規律。從社會科學的角度分析，人類最基本的活動是生產活動，而生產活動是人類能動改造自然的物質活動，因此人又是自然環境的塑造者。但是，人與自然環境之間這種既相互影響又相互制約的對立統一關系的基礎既不是自然環境，也不是人，而是人的能動性活動，即人的實踐活動[2]66。具體到環境法中，那就應該是環境行為。

權利本位與義務本位關于主體合理性之爭涉及環境法價值觀念選擇的問題，即人類中心主義與非人類中心主義之爭。價值觀問題是一個非法律層面的問題，但是它與法律卻有非常緊密的關系，二者的交匯點便是對人的行為導向的指引。環境法中對于價值觀的選擇，無論是人類中心主義還是非人類中心主義，都面臨著一個研究目的的問題，也就是環境倫理學的學科定位問題。眾所周知，環境倫理學的學科定位乃是問題與應用導向的，其現實處境與理論使命在于“對眾多問題的‘診斷進行經驗性討論……應用倫理學不需要任何最終的證明，而是一種論證的程序性商討，它的任務不是形成‘原理而是就眾多的‘診斷進行‘權衡和‘決疑?！盵23]這種應用導向的要求必然是希望其能夠對人類的環境行為予以引導，為人類能夠正確地實施自己的環境行為提供一種倫理價值觀上的導向；其進行“診斷”和經驗性探討的對象，也自然是人類的環境行為以及由環境行為所引起的其他問題，只是問題最終的指向必然是人類的環境行為。

權利本位與義務本位關于路徑選擇的爭辯體現了一種對研究立場的選擇。從研究立場來看，社會科學研究中存在整體主義和個人主義兩種主要的方法論。所謂整體主義方法論，是指以整體作為研究的基點，通過群體行動的分析說明該學科的基本立場與基本內容的方法體系[24]。個人主義方法論是一種立足于個人視角研究學科問題的方法論體系，它以個人為分析問題的基點，通過對個人行為、動機、目的、偏好等方面的分析，來展現社會發展的基本脈絡[25]。它們的區別主要在于：是從整體（社會制度、組織、群體等非個體）的關系、事實出發去解釋社會現象，還是從個體出發去解釋社會現象。義務本位論在環境權問題上否定除人類環境權以外其他環境權的存在，被認為是一種對整體利益強于個體利益立場的堅守，在一定程度上使個人無法保持自己獨立的人格，過分強調人作為類群體的存在，因此被界定為一種整體主義的立場。權利本位論則因為主張個體環境權的存在，并積極主張基于公民環境權去構建整個環境權的框架體系而被視為個體主義的立場。但無論是從整體還是從個體出發，它們最終都會化歸為社會個體的行為及其結果與社會群體的行為及其結果[24]38。也就是，無論是從個體主義立場對個體環境權行使的強調，還是從整體主義立場對整體環境義務履行的突出，都將轉化成具體個體的環境行為及其影響和群體的環境行為及其影響，這是二者必經的“丫”字路口。

權利本位與義務本位之爭從本質上來講是對規則設置路徑的選擇問題。美國法律社會學家弗里德曼曾說：“我們一直花費很多時間研究法律規則及其結構，以制定和執行規則。但需要強調指出，法律系統并非僅指規則及其結構?！谌魏畏上到y中，決定性的因素是行為，即人們實際上做些什么。如果沒有人們的行為，規則不過是一堆詞句，結構也不過是被遺忘的缺乏生命的空架子。除非我們將注意力放在被稱之為‘法律行為的問題上，否則就無法理解任何法律系統，包括我們自己的法律系統在內。”[26]其實，無論是權利本位還是義務本位，雖然對人們的行為動機采取的是激勵和強迫的不同手段，但最終要么選擇賦予人們權利去指導人們的行為，要么選擇創設義務去安排人們的行為，環保最終與人們的行為直接相連。對環境行為進行理論化的研究，有助于對各種環境行為的類型化分析以及相關設置方式和途徑的研究，進而有利于環境法律“防治結合”路徑的采用，從而真正實現保護環境的目的。“各種立法建議似乎都可以為立法提供指導，但實際上從理論的設想到具體立法還有遙遠的距離。從宏觀層面上提出一項立法建議相對容易，而如何立法卻是一個巨大而復雜的問題，立法是對社會現象的概念化、邏輯化與規則化。一類社會現象上升為法律的調整對象并不是簡單的現象羅列與法條拼湊，更不是某個人或某些人的意志能夠決定。從立法技術上講（以制定生態安全法為例），首先在界定生態安全概念的基礎上，對與生態安全有關的行為進行類型化，行為的類型化是立法的前提與基礎?！盵27]無論采取哪一路徑，對環境行為的研究都是設置具體規則的必備前提?！胺叛塾谡麄€法學的研究，法律行為體系就是一個動態的法律現實。法的基本的、核心的要素是權利和義務。所謂權利，不過意味著主體可以主動地做出一定行為，或者要求權利相對人做或不做一定行為；義務則意味著主體應當、必須做出一定行為，或不得做出一定行為。從這種意義上說，權利和義務即行為，作為權利和義務體系的法律制度則是模式化的行為體系?！盵28]

五、研究前提：實現環境行為之法律表達對于“環境行為”的研究涉及多個學科領域，主要包括生物化學、環境行為學、建筑學、心理學、環境社會學、環境法學等，但各個領域對其的界定和使用存在獨特性?；趯W科之間存在的巨大差異，環境法學界難以從其他領域和學科直接移植環境行為的概念稱謂及其所含涉的意義，更無法直接據此延展出本學科的環境行為理論。在環境法學界，學者們對環境行為的使用多數是在一種普遍意義上的模糊使用或者是在“不言自明”的意義前提下進行的論述。參見：常紀文，裴曉桃.外部不經濟性環境行為的法律責任調整[J].益陽師專學報，2001，22（4）；徐祥民，呂霞.環境責任“原罪”說——關于環境無過錯歸責原則合理性的再思考[J].法學論壇，2004，19（4）；陶倫康.公民個人環境行為監管法律制度創新研究——以低碳經濟為視角[J].現代法學，2011，33（3）：84-90.這便給整個環境法學界提出了一個難題，即環境行為的界定。從另一個視角來考慮這個問題，便是針對環境行為“入律”問題的研究，解決這一難題的途徑就是實現環境行為的法律表達。

（一）環境行為法律表達的界定

環境行為必須進入法學的界域，才能最終實現法律對其的規制。反過來，要想實現對環境行為的法律規制，必須完成環境行為的法律表達。何為環境行為的法律表達？

換句話講，“環境行為的法律表達”就是“用法律來表達環境行為”，顯然，“法律”在此成了“表達”所利用的工具。然而，不同的工具可能會產生不同的效果或達至不同的狀態，所以在明確“法律表達”的含義之前，需要對作為“工具”的“法律”予以界定。關于什么是法律，這更是一個無窮無盡的話題。眾所周知，僅僅是“法”與“法律”之間的關系就存在隸屬、相互指稱、相互對立等不同的觀點，而將話題延展至“法”，對法律的界定將變得更加復雜，所以，在這里只想用博登海默的一句話來表明界定法律所存在的困難。博登海默曾說：“法律是一個帶有許多大廳、房間、凹角、拐角的大廈，在同一時間里想用一盞燈照亮每一個房間、凹角、拐角是極為困難的，尤其是由于技術知識和經驗的局限，照明系統不適當或至少不完備時，情形就更是如此了?！盵29]然而，考慮到此種困難并且關注“法律表達”中“法律”的實際指向，這里主要從法律的存在界域層面來界定法律。文中的“法律”是指以規范狀態存在的法律，一套以文字和文本方式存在于現實之中的指令系統。如此，“法律表達”就可以簡單地轉化為運用現存的法律規范來表示、描述之意。

作為“表達”的客體對象——環境行為，這里指的就是一種行為類型。所以無論“表達”取何種含義，環境行為的法律表達，從某種意義上來講，就是將環境行為與現存法律連接起來，試圖為環境行為與法律建立聯系。一旦作為工具的“法律”得以明確，環境行為與法律之間的關系就可以簡化為環境行為這一客體對象與現存實在法之間的關系。作為一個關于規范領域的行為問題，環境行為與法律之間的關系與一般意義上行為與法律之間的關系并無本質上的區別。對于行為與法律之間的關系，其最基本的含義就是行為是法律的調整對象。關于法律的調整對象，存有社會關系說、法律行為說等，但本文認為，法律對社會關系的調整必然通過法律行為，所以最直接、最重要的調整對象應該是法律行為。至此，我們便可以認為，“環境行為的法律表達”就是運用現存的實在法對環境行為這一調整對象予以表示和描述，即將環境行為上升、轉化為廣義法律行為之一種，進而可以為法律所規制。

（二）環境行為法律表達的可行性

環境行為的法律表達，在某種層面上就是要為環境行為與法律之間建立關聯。法律所能調整的是法律行為，而環境行為與法律行為之間又不是直接等價的，并且也不可能直接上升和轉化為法律行為，二者只具有屬性上的一致性。但或許正是因為二者之間的這種區別與聯系，才使得環境行為的法律表達具有了必要性和可能性，并為環境行為的法律表達提供了前提條件。一方面，只有環境行為與法律行為之間存在區別，環境行為才具有上升和轉化為法律行為的空間，而環境行為的法律表達也才會變成一個有必要探討的問題。另一方面，環境行為與法律行為均具有行為的屬性，這才為環境行為上升、轉化為法律行為提供了可能。

行為法律化可行性的一般原理是論證環境行為法律表達可行性的理論基礎，然而行為的法律化似乎是一種不證自明的現實存在。一方面，行為的法律化是法律發揮作用進行調整的前提，另一方面，行為法律化也是法律存在的必然要求。因為只有行為得以法律化，法律才能直接與行為建立關聯，也才能有機會成為行為調整和規制的依據。同時，法律所能直接調整的也只能是行為，其他任何調整對象或范圍都需要借助于對行為的調整而實現。如果否定了法律對行為的調整，法律將不復存在；否定了法律對行為的調整，法律所規定的所有理念、原則將失去價值；否定了法律對行為的調整，法律被賦予的所有目的終將難以實現。

從實證角度對現存法律規定進行考察，排除有關行為法律化的規定，那么法律也將變得殘缺不全，甚至所剩無幾。以我國《民法通則》為例，如果說《民法通則》對于民事法律關系主體、民事權利和民事責任等方面的規定所占比重較大，那么不可否認的一個事實便是，所有這些規定都是為明確民事行為的性質、地位和責任而做出，即民事行為始終是所有規定的核心。我國《刑法》是一個更加直接的例子，除去總則是關于刑法基本原則的一些規定，分則部分無一不是關于犯罪行為的直接規定，涉及犯罪行為的方式、情節及相應處罰。至于我國的行政法規系列，則直接按照行政行為的類型如行政強制、行政許可、行政處罰、行政復議等進行子法律的制定?；蛟S我們還會面臨一個質疑，即此處所舉事例主要是實體法，程序法方面是否依然如此呢？無須爭論，程序法中同樣是關于訴訟法律行為的規定占據大片江山?？梢?，行為的法律化確實是法律存在的一種常態，也的確可以為環境行為的法律表達提供一般的理論支撐。

但僅有這種一般的理論支撐還遠遠不夠，因為對于特定行為的法律表達可行性之證成，還要針對特定領域的行為和特定領域的法律進行深入分析，即針對環境行為和環境法律展開相應的分析。如果二者之間確實存在像民事行為與民法、犯罪行為與刑法、行政行為與行政法之間同樣的結合性、相洽性，那么環境行為的法律化也就變得自然而然，即環境行為的法律表達也具有必然的可行性。

學者們對于環境行為的論述具有廣闊的視域，環境法學界對環境行為的研究涉及環境民事侵權、環境犯罪和生態侵權等多個領域。以環境犯罪領域為例，在我國《刑法》分則中有一節內容專門規定“破壞環境資源保護罪”，其中涉及環境污染、處置進口走私固體廢物、捕撈水產品、獵捕殺害珍稀野生生物、采伐毀壞重點保護植物、濫伐林木等環境行為?！肚謾嘭熑畏ā分型瑯佑幸徽率顷P于“環境污染責任”的規定，其中自然也涉及到了污染環境的環境行為。當然這些行為在《刑法》中最終都是以犯罪行為的構成、刑事責任和刑罰的方式予以規制，在《侵權責任法》中則以侵權行為的形式予以責任分擔，但不可否認的是，這些行為在本質上同樣屬于環境行為，之所以最終以犯罪行為的“身份”予以規制，只是因為這些環境行為最終跨越過了一個“度”，使其由環境行為轉變為犯罪行為，而這個“度”恰恰就是在探討環境行為之范圍時所必須要把握的。與此同時，這也向我們傳達出一個信息——環境行為具有向法律行為的可轉化性，即為環境行為法律表達可行性的論證又增加了一定的籌碼。當然，以上只是對有關法律中環境行為的現實例證分析，僅僅是針對特定行為的分析。

我們還需要從環境法自身的實施角度對環境行為的難以別離來論證，即從特定領域的法律來進行分析，二者之間的相互需求使得環境行為的法律化更具可行性。關于環境法實施的分析，學者們的探討范圍更是廣闊。有學者從發展和保障人權的視角來探討環境法的實施問題主要借助于阿瑪蒂亞·森的“自由看待發展”理論之實質自由既是發展的目的又是發展的手段的見解，主張提高公民各項基本人權的保障水平乃是人類發展的目的和手段。環境權如同人身權、財產權一樣，同屬于公民的基本人權之列，所以不斷提高和發展包含環境權在內的人權的水平，也理所當然地成為環境法實施之重要手段和改善我國環境法實施狀況的根本途徑。（參見：晉海，徐玄.人權保障與環境法的實施——從阿瑪蒂亞·森發展理論切入[J].法學評論，2010，（3）：93-98.），有學者則以經濟分析的視角對環境法實施效率問題予以分析 他們認為環境法作為國家保障公共環境利益的制度手段，其實施效果并不理想。實施效果受到個體行為、政府行為以及違法者與執法機構之間的不合作博弈等因素影響。主張運用由破壞行為數量與執法者發現違法行為的概率、懲罰強度以及其他相關因素所構成的函數，對環境法實施過程的內在機理予以分析，并通過對相關因素的調整實現提高環境法實施效率的目的。（參見：樊根耀，曹卓.關于環境法實施效率的經濟學分析[J].西安電子科技大學學報：社會科學版，2003，13（2）：40-43.），有學者則通過對國外立法執法例的考察，分別從立法、行政、司法（又主要從民事執行和刑事執行視角）等角度對環境法的實施提出具體建議。如學者胡靜的《澳大利亞環境法的實施手段》以及王燦發的《瑞典環境法實施機制及其借鑒》等文章，就是從國外立法例、執法例等角度進行的借鑒。還有學者則直接從環境法的兩種執行方式——公共執行與私人執行——的視角進行論述，主張將公共執行與私人執行實現結合與銜接，從而增強環境法實施的效果[30]。

當然，以上只是學者建議中的幾種，但足以代表學者們對環境法實施的分析現狀。無論學者們的視角有多廣，建議有多適當，它們最終都必然會融入到環境法“權利—義務”模式的規范之中，才能發揮其預期的功效。正如龐德對法律功能的論述，“法律不是創造利益，而是對新出現的利益的確認和維護，并最終通過設定權利和義務進行分配從而實現對社會的控制?！盵31]從某種意義上講，權利和義務都可以理解為一種行為，所以法律的“權利—義務”模式也可以理解為一種模式化的行為體系或行為體系的模式化。環境法實施的最終落腳點是行為，是一種模式化的環境行為體系。解決環境問題，環境行為研究似乎更應該展示出“舍我其誰”的自信。

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