大而不倒、利益沖突與權義平衡

2014-06-30 19:42:00陽建勛

現代法學 2014年3期

陽建勛

摘要：SIFIs的道德風險、不公平競爭及負外部性等會導致SIFIs與相關主體之間的利益沖突。故SIFIs監管制度的核心是平衡SIFIs與非SIFIs、SIFIs與金融消費者、SIFIs與SIFIs管理層、SIFIs與SIFIs股東及債權人、SIFIs母國與東道國等之間的利益沖突。平衡的法律路徑是重新調整各主體的權利與義務，以實現金融安全、金融效率與金融公平之間的法價值平衡。危機后的SIFIs監管改革就是圍繞上述平衡所進行的規則創新。這些創新啟示著我國應基于上述平衡借鑒國際經驗完善SIFIs監管制度：確定SIFIs認定規則并課之以特殊義務；擴大金融消費者保護范圍并課以SIFIs金融消費者保護義務；以管理層薪酬控制為重點完善SIFIs的公司治理；以金融市場約束機制為重點完善SIFIs風險防范與處置制度；依據合作與對等原則完善SIFIs國際監管協調制度。

關鍵詞：系統重要性金融機構；金融監管；利益沖突；權義平衡

中圖分類號：DF438文獻標識碼：ADOI：10.3969

系統重要性金融機構（Systemically Important Financial Institutions，以下簡稱SIFIs）是本次全球金融危機后產生的新概念——業務規模大、業務復雜程度高，一旦發生風險事件將給地區或全球金融體系帶來沖擊的“太大而不能倒”的金融機構。SIFIs是本次危機救助與反思的焦點，也是危機后金融監管改革的重點所在。如德國依據2008年《金融市場穩定法》及2009年《金融市場穩定補充法》救助大型銀行。在美國，備受學界關注的《多德—弗蘭克法案》企圖在政府與SIFIs之間建立一種合作關系，同時對其實施更為嚴厲的監管。金融穩定理事會與巴塞爾銀行監管委員會等國際組織發布了金融機構系統重要性評估的重要文件，成為引領各國SIFIs監管改革的國際軟法。中國銀行兩次均進入金融穩定理事會發布的全球系統重要性金融機構名單，可見，加強和完善我國SIFIs監管法律制度是應對國際社會挑戰的現實需求。法律是一種利益衡量機制，SIFIs監管制度的核心是如何平衡所涉各主體之間的利益沖突。筆者以為，SIFIs監管主要涉及以下五個方面的利益沖突與平衡：SIFIs與非SIFIs之間的利益平衡；SIFIs與金融消費者之間的利益平衡；SIFIs管理層與SIFIs之間的利益平衡；SIFIs股東及債權人與SIFIs之間的利益平衡；SIFIs母國與東道國之間的利益平衡。實現平衡的法律路徑是重新調整監管所涉各利益主體的權利與義務，以實現金融安全、金融效率與金融公平之間的法價值平衡。下文擬先以“大而不倒”這一系統性風險特征為中心對SIFIs監管所涉及的利益沖突予以類型化分析，然后從上述五個平衡分析危機后歐美SIFIs監管改革中的規則創新，并基于這一利益平衡框架提出構建和完善我國SIFIs監管制度的些許建議。

一、大而不倒與SIFIs監管中所涉利益沖突的類型化“太大而不能倒”是SIFIs區別于其他金融市場主體的顯著特征，由此所引起的道德風險、不公平競爭及負外部性等會導致SIFIs與相關主體之間一系列的利益沖突。這些沖突可以類型化為以下五種：

（一）SIFIs與非SIFIs之間的利益沖突

在整個金融市場上，SIFIs畢竟只是極少數，大多數是不具有系統重要性的金融機構，不妨稱之為非SIFIs。作為競爭關系的市場主體，SIFIs與非SIFIs之間存在利益沖突，而SIFIs所具有的“系統重要性”市場地位無疑會加劇二者之間的利益沖突。

首先，SIFIs具有非SIFIs難以比擬的經營優勢。SIFIs實際上都是金融業務多元化的大型金融集團，自身資金實力雄厚，人才素質高，很容易通過綜合金融業務規避或突破法律對分業經營的限制，并取得“范圍經濟效應”。消費者在辦理金融業務時也往往更傾向于選擇SIFIs。其次，SIFIs可能濫用其市場優勢地位，與非SIFIs開展不公平競爭，損害非SIFIs的利益。如SIFIs可以利用其優勢地位對產品進行捆綁銷售，并提供折扣。蘇沙·法諾克在2000年就對比研究了 “太大而不能倒” 的銀行和小銀行，分析了“太大而不能倒”金融機構所致的道德風險和不公平競爭問題。轉引自：毛奉君.系統重要性金融機構監管問題研究[J].國際金融研究，2011，（9）：78.再次，系統性風險使得SIFIs經營行為具有很強的負外部性，非SIFIs的經營在很大程度上要受制于SIFIs所支配的整個金融市場環境，如某個系統重要性銀行的流動性危機可能會引發對中小銀行的擠兌效應。最后，金融市場約束機制對SIFIs與非SIFIs的實際約束力大相徑庭。監管機構對陷入破產困境的非SIFIs更傾向于適用市場約束機制，對于SIFIs則不得不為了避免系統性風險的爆發而對其予以救助。

從風險社會視角觀之，SIFIs與非SIFIs之間的利益沖突源于二者之間風險地位的不平等。這是壟斷性主體與競爭性主體之間風險地位的不平等，是同類市場主體之間的橫向不平等。兩者之間風險地位的不平等主要體現在以下兩個方面：

其一，兩者應對市場風險的能力不可同日而語。壟斷性主體占有市場壟斷地位，對于市場產品定價具有舉足輕重的影響；對于勞動者具有較強的吸引力因而具有明顯的人力資源優勢等。這些優勢使得壟斷性主體的抗風險能力往往要高于競爭性主體。SIFIs就是金融市場上的壟斷性主體，非SIFIs是競爭性主體。

其二，競爭性主體還得面臨來自壟斷性主體的不公平競爭風險，承擔非自致性損失。壟斷廠商可以用競爭廠商無法做到的方式——通過限制產量來提高價格，從而獲取利潤；由于缺乏競爭，壟斷廠商缺乏使其成本盡可能低的動力，更愿意坐享現有利潤[1]。除此之外，掠奪性定價行為、拒絕交易行為、獨家交易行為、搭售行為、價格歧視等都是壟斷廠商慣用的不公平競爭手段。競爭必然會給競爭主體帶來風險，競爭失敗者就要承受競爭風險所致的損失。按照損失產生的原因，損失可以分為自致性損失和非自致性損失：自致性損失是由于競爭主體自己本身的能力、方法等原因所造成的損失；非自致性損失是由于外在因素造成的損失，如競爭規則的不公平、競爭對手的不正當競爭行為等造成的損失[2]。競爭性主體因為壟斷性主體的不公平競爭行為造成的損失就是一種非自致性損失。作為競爭性主體的非SIFIs要面臨來自SIFIs這一壟斷性主體的上述不公平競爭風險。

（二）SIFIs與金融消費者之間的利益沖突

SIFIs與金融消費者作為金融市場中的經營者與消費者，二者之間既存在現實的利益交換，也有潛在的利益沖突可能，尤其是SIFIs可能濫用市場支配地位損害金融消費者的利益。

其一，SIFIs欺詐金融消費者，引誘消費者與其進行不必要的高風險交易。以“雷曼迷你債券事件”為例，雷曼迷你債券實際上不是傳統意義上還本付息的債券，而是一種高端的金融衍生產品，是以擔保債務憑證為基礎發行的一種信用違約掉期。香港金融機構在向缺乏金融專業知識的中老年客戶銷售迷你債券時，非但不告知真相反而一再宣揚該產品的高回報率，以一個保本、低風險、高利息的穩健型理財產品向客戶推銷，引誘客戶購買該產品以獲得高額傭金。

其二，SIFIs濫用市場地位損害金融消費者利益。SIFIs在相關金融市場上往往具有市場支配地位，在金融業領域，不乏SIFIs拒絕交易、搭售及價格歧視等濫用市場支配地位的情形。如SIFIs拒絕向其所屬子公司的競爭對手提供金融產品或服務，或者在發行貸款時強制借款人購買指定的保險等。從經濟學角度看，壟斷者實施搭售及價格歧視等壟斷行為實質上就是利用壟斷地位控制相關市場的產品價格，通過侵占消費者剩余價值以獲得超額壟斷利潤。

其三，SIFIs利用附合合同或合同中的格式條款免除自身責任或限制消費者依據合同本應當享有的主要權利。在金融服務市場上，SIFIs是格式合同的提供方，具有金融專業和法律專業等優勢，金融消費者對SIFIs提供的合同實際上沒有選擇權，如果消費者選擇放棄訂立合同，則其需求無法得到滿足。例如，美國次級按揭貸款被美國學者稱之為“掠奪性貸款”，其貸款利率比一般的貸款要高出數倍，使得借款人一開始就背上了沉重的債務負擔。

從風險社會視角分析，SIFIs與金融消費者之間的利益沖突源于二者之間風險地位的不平等。SIFIs是風險的制造者，在提供金融產品或服務的同時也在生產著風險，金融消費者是風險的接受者。對于消費者來說，這些“風險的不可預見性幾乎不可能使他們做出任何決定。它們是和其他東西一起吸入和吞下的附帶產品。它們是正常消費的夾帶物。” [3]44風險制造者與風險接受者之間的不平等是“發達文明史中存在的一種風險命運”[3]44，是“活動主導者恒為活動主導者，非活動主導者恒為非活動主導者”，“加害人恒為加害人，被害人恒為被害人”日本民法學者石本雅男語。轉引自：邱聰智.民法研究[M].北京：中國人民大學出版社，2002：213.的現實寫照。在金融領域，風險制造者與風險接受者之間的不平等通過資產證券化這一現代金融煉金術在虛擬經濟領域日漸膨脹，進而對實體經濟領域產生強烈的影響力；同時，這種不平等借助金融全球化的張力將風險擴散到全球社會，最終演變成全球性的金融危機。

（三）SIFIs與SIFIs管理層之間的利益沖突

在所有權與經營管理權分離的時代，公司治理模式已從股東會中心主義轉變為管理層中心主義，SIFIs的控制權往往為管理層所掌握。管理層中心主義的公司治理模式有助于發揮管理層的經營管理專業優勢，但是也會產生相應的委托代理成本，畢竟公司管理層與公司、享有公司剩余財產分配請求權的股東之間存在事實上的利益沖突。就SIFIs而言，其管理層與公司及股東之間的利益沖突似乎表現得更為突出。如在SIFIs的風險激勵型薪酬機制下，SIFIs的高級管理人員極度熱衷于從事高風險的金融衍生品交易，全然不顧及交易可能給SIFIs帶來的高風險。英國巴林銀行的破產就是拜一個名叫里森的交易員過度從事期貨期權等金融衍生品交易所賜。即使在金融危機發生之后，SIFIs高管的薪酬也不會受到危機的多大影響，因為他們深信政府會為了整體金融穩定對而其進行救助。在美國次貸危機中，美國國際集團（AIG）這家全球保險業巨頭的高管人員在獲得美國政府850億美元救助之后，即赴度假勝地療養，人均花費超過44萬美元，在美國乃至全球引起軒然大波。2009年初，AIG擬向高層發放高達2.18億美元的獎金，演變成為“獎金門”事件，受到美國朝野的廣泛批評。

（四）SIFIs與SIFIs股東及其債權人之間的利益沖突

SIFIs與SIFIs股東及債權人之間的利益沖突主要體現在SIFIs陷入破產困境時，SIFIs股東的收益權與SIFIs債權人的債權能否得到實現以及如何盡可能地保護SIFIs自身的價值。依據公司法原理，股東享有資產收益權，享有對SIFIs剩余財產的分配請求權。但是，當SIFIs陷入困境時，其股東還可以通過股權轉讓實現其投資收益。SIFIs債權人則會在SIFIs陷入破產困境時通過啟動破產程序來保障自身利益。在一般情況下，當SIFIs陷入困境時，股東轉讓股權和債權人申請SIFIs破產會給SIFIs帶來較大的負面影響，會給SIFIs的股價帶來較大的波動。作為公司內部治理結構參與主體的股東本享有資產收益、重大決策和選擇管理者的權利，但是在所有權與經營權分離的公司治理結構中，股東更傾向于通過轉讓股權這種“用腳投票”的方式來懲罰表現不佳的管理層。債權人是公司的外部人，一般不參與公司治理，債權人可以通過擔保等手段來防范其債權不被清償的風險，或者通過申請債務人破產來最小化其債權不被清償的損失。因此，作為SIFIs的股東及債權人，采取上述措施符合針對一般經營者的制度規定。

然而，SIFIs畢竟是一種特殊的經營者，SIFIs的特殊性在于當其陷入破產困境時，為了避免因為其破產而引發系統性風險，政府不得不對其予以財政援助。財政援助可能會嚴重扭曲市場機制，不僅會誘發SIFIs及其管理層的道德風險行為，也會誘發SIFIs股東及其債權人的道德風險行為。正是因為有了財政援助，SIFIs及其管理層才可能將高杠桿率的風險性投資行為的特別收益歸于自己，將失敗的損失外部化給社會承擔。同樣，財政援助也會使得債權人“更愿意向公司借錢，并減少監視公司業績表現的時間”[4]123。信用市場的這種扭曲現象被美國學者稱為“房利美效應”。財政援助甚至使得SIFIs陷入困境時，其股東轉讓股權也不會受到影響，如處在2008年金融危機中的美國大型金融機構的股價仍能維持高位。

（五）SIFIs國際監管中母國與東道國之間的利益沖突

全球系統重要性金融機構的業務分布在不同的國家或地區，依據屬地管轄原則，SIFIs要受到其所在國家或地區即東道國的監管，依據屬人管轄原則還要受其母國的監管。母國與東道國在監管SIFIs時由于各方面的原因會產生現實利益沖突。

1. SIFIs系統性金融風險的國際負外部性

金融全球化也是金融風險的全球化，作為推動與參與金融全球化之主力軍的SIFIs，在促進各國金融服務業發展的同時，也將一國境內的金融風險傳遞到其他國家，使得風險輸入地國家非自愿地承受了風險來源地國家的金融風險，這就是SIFIs系統性金融風險的國際負外部性。金融風險的傳遞與擴散在一定程度上是一種風險轉移，如在美國次貸危機引發的本次全球金融危機中，美國就是憑借其全球金融主導地位，通過資產證券化將其國內次級按揭貸款的信用風險轉移到其他國家或地區，危機的爆發使得這些國家或地區替美國分擔了不少損失。由此可見，金融風險的國際負外部性產生了風險來源地國家與風險輸入地國家之間風險地位的不平等，導致了風險分配上的不公平。

2. SIFIs跨境破產時母國與東道國之間的利益沖突

由于SIFIs的系統性金融風險及其國際負外部性，在SIFIs陷入破產困境時，母國與東道國在對其救助或者處理破產問題上會產生明顯的利益沖突。盡管有破產法學者建議構建世界范圍的破產協調機制，但是在處理跨境破產問題上，“是遵循一個獨立的破產規則，還是因債務人所在國的不同而遵循不同的破產法規”[4]147，仍然是一個經常爭議的問題。筆者以為，盡管各國在跨境破產問題上存在合作的必要，但是各國難以放棄依據本國法律管轄境內債權債務的優先權；在SIFIs瀕臨破產時，母國與東道國是否予以救助，則取決于各國基于自身利益最大化的衡量，只不過各國在衡量時不得不考慮SIFIs的系統性金融風險及其國際負外部性可能給其造成的損失。

3. SIFIs國際監管中母國與東道國對國際金融秩序主導權的爭奪

在金融全球化的時代，SIFIs國內監管都處在國際金融秩序的制約之下，并深受他國尤其是在國際金融秩序中占主導地位的國家監管制度的影響。因此，在SIFIs國際監管中，母國與東道國之間的利益沖突集中表現在各國對國際金融秩序主導權的爭奪。以SIFIs所從事的高風險金融業務——對沖基金為例，歐洲與美國在對沖基金監管上就存在較大的分歧。盡管金融危機之后的“二十國集團”倫敦峰會鑒于對沖基金具有明顯的系統重要性而將其納入了全球金融監管體系，但是美國只要求其注冊并披露信息，歐盟則從透明度、投資額、杠桿率及做空機制等方面進行嚴格監管，并要求非歐盟國家的對沖基金進入歐盟要經過其所在成員國的批準，這種做法被美國批評為“保護主義”和對美國的歧視[5]。歐盟甚至以為，歐洲主權債務危機是美國對沖基金做空歐元和推波助瀾的結果。

二、危機后糾正權義失衡與協調利益沖突的歐美SIFIs監管規則創新（一）平衡SIFIs與非SIFIs之間權利義務的規則創新

1.新的《有效銀行監管核心原則》對SIFIs的資本附加要求

巴塞爾銀行監管委員會在2010年9月通過了新的《有效銀行監管核心原則》，即巴塞爾協議III。該協議為了防范系統性風險，引入了“系統重要性銀行”的概念，對其提出了特別的資本要求。依據該協議，系統重要性銀行的附加資本充足率是1%。這一要求自2013年開始實施，2018年達標，未達標的銀行將面臨被分拆的命運。在經濟尚處于復蘇階段的后金融危機時代，這無疑增加了系統重要性銀行通過融資以充實資本的壓力。此外，新協議確立了基于風險中立的杠桿比率，即系統重要性銀行的一級資本占非權重資產的杠桿比率下限是3%，這旨在降低銀行的經營杠桿，弱化銀行資本充足率的順周期性。

2.限制SIFIs業務與規模的“沃爾克規則”

以資產證券化為核心的金融衍生品是引發或推動危機的重要因素之一。SIFIs既可以通過資產證券化將高風險資產轉化為低風險資產，提高資本充足率，還可以開展自營業務獲得大量利潤。然而，大型商業銀行從事對沖基金、私募基金等高風險的自營交易，會給其帶來遠遠超出傳統銀行業務的高風險。次貸危機已經證實，這些高風險會危及銀行安全乃至整個金融體系的穩定。2009年，前美聯儲主席保羅·沃爾克倡議：禁止商業銀行從事高風險的自營交易，尤其是對沖基金與私募基金；嚴格限制金融機構的規模。在限制規模這一點上，美國麻省理工學院教授西蒙·約翰遜更為激進，他堅持認為應當分拆以花旗集團為首的大型銀行。沃爾克與約翰遜的建議不過是美國1933年《格拉斯·斯蒂格爾法案》的翻版，該法禁止銀行同時經營投行業務和商業銀行業務，并成功地分拆了JP摩根公司。然而，在華爾街金融大鱷的強烈反對下，美國2010年《多德—弗蘭克法案》只是部分采納了沃爾克規則：商業銀行不得進行自營交易，也不可以“獲得、持有對沖基金或共同基金的股權、合作關系或所有者權益”[4]78；同時限制系統重要性銀行的規模，當并購企業的規模超過整個金融服務行業負債的10%以上時，并購不得進行。但是上述兩點都有例外：一是沒有危害性的自營交易的例外，如政府債券交易、做市交易、對沖和代理客戶交易可以例外，尤其是代理客戶交易例外使得SIFIs可以用它涵蓋其所做的幾乎所有事情；二是當SIFIs收購一個破產或有破產風險的銀行或美國聯邦存款保險公司（FDIC）參與該并購交易時，10%的集中度限制將被取消[4]79-81。這兩個例外事實上大大弱化了沃爾克規則的效力。在國際上，沃爾克規則盡管得到了G20金融穩定理事會的大力支持，但是各成員國實施該規則的進程非常困難，歐盟甚至明確表示不會效仿，英國也無意限制銀行規模，無意將投資銀行從綜合性銀行分離出來。因為沃爾克規則本質上是分業經營監管思路的延伸，與秉持“混業經營、統一監管”理念的英國金融體制存在根本沖突。

3.對SIFIs征收金融危機責任費或銀行風險稅，以內化其負外部性

要求SIFIs增加附加資本或者限制其自營交易與經營規模等措施是對系統性風險的事前防范。危機發生之后，對陷入困境的SIFIs予以事中救助成為政府的責任，這是保障金融穩定、維護社會整體利益的必然要求，就此而言，政府救助是必要的。然而，政府救助會造成市場主體的道德風險，SIFIs的“大而不倒”就是道德風險的典型表現。故政府救助不應當是金融監管的終點，金融監管應當是一個包含金融風險的事前防范、金融危機的事中救助與救助成本的事后分擔的全過程。金融危機的救助成本應當由誰承擔呢？美國總統奧巴馬在2010年1月提出擬向大型金融機構征收金融危機責任費，征收對象是接受過政府救助、資產超過500億美元的大型金融機構；英國政府在2010年度財政預算中表示要開征銀行“風險稅”，以遏制銀行的高風險投機活動；法國國會在2012年7月同意，從2013年開始將一次性雙倍征收銀行業系統性風險稅收作為永久性措施。對大型金融機構征收金融危機責任費或者銀行風險稅，實質上就是通過稅收手段收回政府救助金融危機的成本，并讓大型金融機構最終承擔起救助成本，以內化其負外部性，重新恢復因政府救助所致的政府干預與市場調節之間的平衡，從而從根本上克服“太大而不能倒”所致的道德風險。

（二）平衡SIFIs與金融消費者之間權利義務的規則創新

本次全球金融危機在很大程度上是SIFIs與金融消費者之間利益沖突的總爆發，充分暴露了以往法律對金融消費者保護的不足。金融危機則是推動金融領域消費者運動的重要力量。雷曼兄弟的破產及香港“雷曼迷你債券事件”使得越來越多的人認識到，有必要在全球金融服務業范圍內向投資者提供消費者保護式的特殊保障。2011年在我國香港特別行政區舉行的國際消費者聯會第19屆全球會議上，金融服務公平與消費者保護問題成為備受關注的議題。

盡管“金融消費者”在國際上并無統一的概念界定，在各國法律中的含義與范圍也存在較大差異，但是金融消費者的保護范圍呈現出擴大化趨勢，保護力度在不斷增強，則是不爭的事實。

1.金融消費者權利的擴張與SIFIs義務的加重

金融危機的發生表明，SIFIs與金融消費者之間的利益沖突在法律制度上并沒有得到很好的處理，造成二者之間的權利義務失衡。危機之后的金融法變革擴張了金融消費者的權利、加重了SIFIs的義務，應當重新平衡二者的權利義務以更好地協調利益沖突。如賦予金融消費者隱私權和對SIFIs課以保密義務，賦予金融消費者知情權、受教育權和對SIFIs課以說明義務。這種平衡是基于SIFIs與金融消費者之間實質地位的不平等所進行的身份調整，調整的原則是對弱勢主體的傾斜保護。

2.統合主義金融監管與金融消費者保護機構的設立

金融消費者權利以及SIFIs義務的落實，需要加強和完善金融監管體制。金融危機之后，歐美各國金融監管體制向以突出金融穩定的宏觀審慎監管體制轉變。危機前金融消費者保護不足的缺陷表明，金融消費者保護不僅關系到作為微觀經濟活動主體的消費者利益，而且與宏觀上的金融穩定具有密切的聯系。因此，在統合主義的金融監管體制下，金融消費者保護機構的地位得到進一步提升。如美國《多德—弗蘭克法案》規定，在美聯儲內建立獨立的消費者金融保護局，負責監管資產在100億美元以上的金融機構，為消費者信貸提供標準格式等。美國消費者金融保護局還設立金融教育辦公室和美國老年公民金融保護辦公室，前者為一般的金融消費者提供金融咨詢、信用產品的估值信息和對信用歷史的評級理解等服務，后者負責向年齡在62歲及以上的公民傳授如何避免不公平的、欺騙性的不法業務以及當前與將來的金融決策所需要的金融技能等[6]547-549。

（三）平衡SIFIs與SIFIs管理層之間權利義務的規則創新

為了防止管理層利用控制權優勢損害公司及股東利益，降低委托代理成本，各國公司法無不規定公司董事及高級管理人員等對公司負有忠實義務和勤勉義務。SIFIs管理層與其股東之間的利益沖突主要也由公司法加以規范，但管理層追求高額薪酬的投機行為既損害股東利益，也會造成系統性金融風險，以任意性規范為主的公司法很容易被事前規避，利益受損的股東往往只能尋求事后救濟。故危機后的金融監管要求突破公司法規范對高管薪酬進行控制。

1.將薪酬結構的改革與調整納入公司治理結構監管的范圍

美國《多德—弗蘭克法案》在第9章“投資者保護及加強證券監管”專門設了第5節“責任及高級職員薪酬”，從公司治理結構監管角度加強了薪酬控制：（1）執行薪酬股東會投票制度——該法第951條規定了執行薪酬披露的股東投票制度，由股東投票產生單獨決議來許可高級職員的薪酬，當公司實施“黃金降落傘計劃”時，也應當由股東會決議同意并依法予以披露；（2）薪酬委員會的獨立性——該法第952條要求證券發行者董事會的薪酬委員會的每個成員都應當是董事會成員，薪酬委員會可以只挑選薪金咨詢師、法律顧問或其他顧問等以確保其獨立性；（3）執行薪酬披露——該法第953條規定證券發行者依法披露薪酬信息，包括高管薪酬支付與發行者的金融效益之間的關系；（4）錯誤獎勵薪酬的追回——該法第954條規定，發行者因為財務報告不符合要求而重新準備會計報表時，應當追回前3年基于錯誤數據向前任或現任高管支付的激勵薪酬[6]479-486。上述規定賦予了董事會以薪酬控制義務。公司管理層薪酬本屬于公司自治的事項，但是危機后的SIFIs董事會或監事會被要求遏制鼓勵過度冒險的風險激勵型薪酬政策，并在風險管理的框架下承擔起審查薪酬水平的責任。

2.監管機構發布薪酬指導原則，削減或限制高管薪酬

如歐盟主張將薪酬與金融機構的長期業績表現掛鉤，并對違反規定的金融機構進行懲罰，減少現金形式的紅利，現金紅利占紅利總額的比例不超過30%。英國強迫該國前五大銀行與外國11家銀行簽署協議，將40%至60%的獎金推遲至未來3年分批發放[7]。美國一度推出限薪令但收效甚微，原本計劃征收的金融危機責任費又中途擱淺。在AIG“獎金門”事件之后，美國國會眾議院通過法案，擬對獲得聯邦救助資金超過50億美元的公司向高管發放的獎金征收90%的稅，遭到各大金融機構的堅決反對，日后該法案被參議院共和黨人暫緩，但有9名AIG高管迫于社會壓力退回了部分獎金。

限制薪酬或增加征稅意味著對SIFIs管理層課予公法上的義務，是對SIFIs管理層與公司及其股東之間的一種權義平衡。然而，限薪的落空及對獎金征稅的難產表明，通過公法來協調SIFIs管理層與股東之間的利益沖突，在歐美各國仍然存在較大的困難，尤其是征稅權在歐美各國受到法律的嚴格限制，很難輕易地對哪一部分社會階層課以納稅義務。此外，SIFIs高管的高薪酬具有一定的合理性，各國擔心限制SIFIs高管薪酬會導致高端金融專業人才流失，從而影響本國金融業的發展。總之，在SIFIs的公司治理上，這些國家仍將秉承公司自治的私法基本原則。如何克服SIFIs風險激勵型高管薪酬機制所致的私法自治缺陷，防止SIFIs管理層的過度投機行為，這是后危機時代SIFIs監管面臨的一大法律挑戰。

（四）平衡SIFIs與SIFIs股東及其債權人之間權利義務的規則創新

為了消除財政援助所誘發的SIFIs股東及其債權人的道德風險，應當重新平衡它們之間的權利與義務。如依據美國《多德—弗蘭克法案》的規定，SIFIs可能被FDIC、證券交易委員會、聯邦保險監管機構等接管。FDIC被授權在認為有必要時可更換經營者，并免除股東收益。

在SIFIs的債權人方面，危機之后重新平衡其權利與義務的主要制度是自救安排。“所謂自救安排，是指通過合同約定或法律強制性規定，通過將債權核銷或債權轉為股權的方式要求債權人承擔金融機構損失的制度安排。”[8]50自救安排從法律性質上可以分為自愿安排與強制安排；從內容上可以分為債權轉股權與債務核銷。自愿安排就是“在債務工具發行合同中約定，在特定情況下債務工具應當按一定條件轉換成股份或予以核銷”[8]50，實質上是通過事先的約定讓債權人承擔其債權可能不被清償的風險，以提高SIFIs的損失吸收能力。強制安排則突破了意思自治的私法基本原則，授權監管機構對SIFIs與其債權人之間的債權債務進行干預——債權轉股權或者核銷部分債務。如FDIC主席希拉·貝爾建議適當限制有擔保債權人的追索權，將其追索上限限制為債權總額的80%[9]，這意味著強制要求SIFIs的有擔保債權人承擔20%的損失。自救安排已經成為巴塞爾委員會、金融穩定理事會等國際組織有效處置SIFIs問題而重點推行的制度之一。

強制性自救安排的正當性是旨在通過提高債權人監督其債務人和維護其債權的注意程度，以克服財政援助誘發的SIFIs債權人的道德風險，恢復市場調節機制。不過，自救安排是否有助于克服道德風險仍然存在不少爭議，尤其是在債權轉為股權的情形下，債權人仍然存在政府會予以財政援助的理性預期，而SIFIs的股權價格在財政援助的預期之下并不會受多大影響。此外，強制性自救安排在制度設計上尚未成熟，比如該制度實施的具體條件、安排所針對的債權范圍及其幅度、實施程序及其實施這一權力的監管機關的法律責任等問題，既需要從理論上加以深入研究，又需要在實踐中不斷完善。

（五）協調SIFIs國際監管中母國與東道國之間利益沖突的規則創新

如何協調SIFIs國際監管中母國與東道國之間的利益沖突，是危機后國際金融秩序變革面臨的難題，各國在SIFIs國際監管中承擔何種義務，是當前國際金融軟法關注的重點所在。協調的基本法律路徑有二：一是國際金融監管組織的國際協調；二是國內法中的國際協調條款。

1.危機后國際金融組織對SIFIs監管的國際協調

對SIFIs監管予以國際協調的國際金融組織主要有金融穩定理事會、國際貨幣基金組織、國際清算銀行及巴塞爾銀行監管委員會。2009年10月，金融穩定理事會、國際貨幣基金組織及國際清算銀行等共同發布了《系統重要性機構、市場和工具的評估指南》；金融穩定理事會分別在2010年與2011年發布了《降低系統重要性金融機構的道德風險問題的報告》；2011年7月，巴塞爾銀行監管委員會發布了《全球系統重要性銀行：評估方法以及額外的吸收損失要求的征求意見》，并在同年11月正式發布了《全球系統重要性銀行：評估方法以及額外的吸收損失要求的暫行規定》。這些是當前SIFIs監管國際協調所依據的重要國際金融軟法，協調的主要內容是系統重要性的定義及SIFIs的識別標準、系統重要性風險的評估方法、系統重要性銀行的額外資本要求以及SIFIs的有效處置機制等。

2.危機后SIFIs監管國際協調的國內法變革

國際金融組織所發布的意見或規定畢竟只是國際軟法，要通過轉化為國內法并付諸于監管實踐才能真正起到協調的作用。事實上，國際金融軟法一直對各國國內金融法變革有著重要的指導和示范性作用，是國內金融法變革的先聲。歐盟各國已經按照上述規定啟動了SIFIs監管的改革行動。美國《多德—弗蘭克法案》賦予美國金融穩定監管委員會識別和監管SIFIs的權力，并在2011年7月發布了《認定具有系統重要性的金融市場主體》的具體規則。《多德—弗蘭克法案》還規定了“懇求條款”、“威脅條款”與“生前遺囑”條款。“懇求條款”并不僅限于一兩個條款，而是包括有關美國監管者與外國監管者進行合作的一系列要求和指引。如該法第752條規定，商品期貨交易委員會、證券交易委員會和審慎監管者應當根據情況與外國監管部門協商，對掉期、基于證券掉期及其經營機構建立一致的國際監管標準，并商定信息共享協議。該法第981條還修改了《2002年薩班斯—奧克斯利法案》第2條，授權美國公眾公司會計監督委員會與外國審計監督機構共享特定信息的權力。“威脅條款”有兩層含義：一是以拒絕符合下列條件的外國經紀商進入美國金融市場相威脅——該經紀商對美國金融系統穩定構成威脅，其母國沒有一個適當的金融監管體系或者沒能在監管方面取得顯著進步以減少這種威脅；二是以禁止某國經濟實體進入美國的互換市場相威脅，條件是該國對其互換市場的監管破壞了美國金融市場的穩定性。戴維·斯基爾指出，“威脅條款”的主要目的其實不是為了保持美國金融市場的穩定性，而是為了防止《多德—弗蘭克法案》對衍生金融品施加的嚴格監管導致美國國內衍生品向其他國家轉移的風險[4]154。這非常鮮明地指出了美國在SIFIs監管中與他國之間的利益沖突。

三、基于“五個平衡”借鑒國際經驗并完善我國SIFIs監管制度金融危機的發生并沒有使金融全球化的步伐停滯不前，只不過為改革以往金融全球化所依賴的全球金融規則提供了契機，SIFIs監管改革就是全球金融規則改革的重要內容之一。中國銀行兩次進入全球SIFIs名單的事實表明，國內金融市場上存在著一定數量的SIFIs。對SIFIs的監管無疑是我國金融監管的重點，也是金融監管守住“不發生系統性區域性金融風險底線”的關鍵所在。盡管我國SIFIs是國有控股，而歐美國家SIFIs是私人控股，但其股權結構的差別并不能否定危機后歐美國家SIFIs監管規則創新之于我國SIFIs監管所具有的借鑒意義。因為國有控股型SIFIs同樣具有“太大而不能倒”的問題，在對其監管時同樣會面臨上述五個方面的利益沖突與平衡問題。一方面，我國SIFIs所具有的“系統重要性”市場地位是“歷史遺產”，并非市場競爭的結果，帶有較強的行政壟斷色彩，其濫用市場優勢地位損害SIFIs及金融消費者利益的現象屢見不鮮；另一方面，國有控股還會強化國有控股型SIFIs管理層及其債權人對于其陷入困境時的財政援助預期，這種預期已經在我國對四大國有專業銀行進行股份制改革時的“債轉股”實踐中得到了印證。

（一）確定我國SIFIs認定規則并課之以特殊義務

國際金融監管組織與歐美國內監管部門已經發布了一些SIFIs識別標準與評估方法。如巴塞爾銀行監管委員會2011年的《全球系統重要性銀行：評估方法以及額外的吸收損失要求的暫行規定》及2012年《國內系統重要性銀行綱領》，規定了關于評估方法的八項原則和更高資本吸收能力的四項原則；英國金融服務管理局2009年制定了《全球銀行業危機的監管對策：系統重要性銀行及其影響評估》；美國金融穩定監督委員會2011年公布了《規則制定和解釋性指南的提案》；德國德意志銀行2011年制定了《識別重要性金融機構》。這些規定從規模性、關聯性、不可替代性及復雜性等方面界定了SIFIs的主體特征，應當借鑒這些規則來確定我國SIFIs的認定規則。如有人建議從規模、關聯性、不可替代性、復雜性以及國民信心等五個方面構建指標體系來評估我國的系統重要性銀行[10]。

不過，從法律上確認SIFIs的認定規則不能僅停留在金融學領域對SIFIs識別標準與評估方法的研究上，還應當將這些識別標準與評估方法歸納上升到法學理論的層次，彰顯SIFIs的法律主體特征。筆者以為可以借鑒反壟斷法中有關市場支配地位的相關規定來確定SIFIs的認定規則。首先，應當劃定相關市場，再從市場份額視角來確定SIFIs的規模，因為關聯性及不可替代性等都與相關市場的界定具有密切聯系。其次，應當借鑒市場支配地位的反證制度，允許被列入SIFIs名單的金融機構舉證證明其不具有系統重要性地位。再次，確定SIFIs認定規則的制定機構，在“一行三會”的金融監管體制下，應當由中國人民銀行制定統一的認定規則，銀監會、保監會及證監會等在統一的認定規則基礎上結合所監管行業特點制定相應的實施細則，同時還應當將影子銀行體系內的大型復雜金融機構納入SIFIs的認定及監管范疇[11]。

（二）完善我國金融消費者保護法律制度

1.完善金融消費者保護制度是我國金融業的現實需求

隨著國內金融領域欺詐客戶現象的愈演愈烈，金融消費者保護理念日漸為社會公眾所熟知和接受，并被金融監管機構的監管實踐所踐行。銀監會2006年頒布的《商業銀行金融創新指引》第4條與第8條中直接出現了“金融消費者”的字眼，規定商業銀行開展金融創新活動要充分維護金融消費者和投資者利益；中國保監會2011年在“一行三會”中率先建立了消費者權益保護局，2012年2月9日，中國保監會下發了《關于做好保險消費者權益保護工作的通知》，要求保險公司建立完善的保險消費者權益保護制度。在證券業領域，國內大型金融機構欺詐客戶的事件時有發生，《證券法》、《公司法》及《反壟斷法》等法律在保護個人證券投資者方面已經顯露出了現實困境。如在萬福生科欺詐上市案件中，作為保薦人的平安證券因造假遭受證監會罰款7500萬元，并成立3億元的專項賠償基金賠償投資人損失，但并不是所有的萬福生科投資者都可以獲得該基金的賠償[12]。如何解決個人投資者保護的困境呢？《金融業發展和改革“十二五”規劃》明確規定：“保護廣大存款人、投資人、被保險人等金融消費者的合法權益……嚴肅查處金融機構損害存款人、投資人、被保險人等金融消費者合法權益的行為。”這表明，把投資者納入金融消費者保護范疇，已經成為我國“十二五”規劃期間的金融立法選擇。

2.完善金融消費者保護需要突破既有理論桎梏，應按現實需求界定“金融消費者”的概念

我國理論界對于“金融消費者”的含義及范圍存在較大爭議。概而言之，可以歸納為否定說與肯定說兩類觀點。否定說認為，金融企業的客戶不是消費者，而是投資者，投資行為與消費行為是兩種性質完全不同的行為，法律對兩者的保護存在本質區別，故金融消費者的概念不可能存在[13]。肯定說認為，金融企業的客戶大多數是消費者，將金融企業的客戶納入消費者保護的范圍，是現代金融法制發展的需要。如有人以為，金融消費者是非專業投資者與消費者逐漸融合的結果，在金融創新與混業經營趨勢下，非專業投資者與消費者逐漸融合，經歷了一個從投資者到金融消費者的角色嬗變過程[14]。在這一嬗變中，金融消費者的范圍呈現出擴大化的趨勢，既突破了以往將消費者局限于自然人的桎梏，又打破了過去投資者與消費者涇渭分明的界限。如在金融危機之后，我國臺灣地區2011年“金融消費者保護法”將金融消費者界定為“接受金融服務業提供金融商品或服務者，但不包括專業投資機構和符合一定財力或專業能力之自然人或法人”，既明確了并非所有接受金融服務業提供金融商品或服務的自然人都是消費者，也規定符合法定條件的法人可以是金融消費者。

否定說的立論依據是工商領域與金融領域、實體經濟與虛擬經濟之間的分離。此說強調投資行為與消費行為之間的本質區別固然正確，但是將金融企業的客戶均視為投資者罔顧了當今金融服務與個人消費活動緊密融合的社會現實，也忽視了工商業與金融業混業經營的實際情況，故否定說過于絕對，實不足取。肯定說契合了現代金融服務與個人消費活動密切相關及高度融合的社會現實，具有合理性。總之，金融領域持續的消費者運動與金融危機的耦合是“金融消費者”概念生成的社會基礎；金融領域的法律社會化則是其生成的法律基礎，弱勢群體傾斜保護與金融公平是“金融消費者”概念的法理內核。

3.完善金融消費者保護需要順應國際趨勢

重新平衡SIFIs與金融消費者之間的權利與義務，建立金融消費者保護機構，創新金融領域的法律責任制度。一是要適時擴大我國金融消費者保護范圍，將存款人、投資人及被保險人等全面納入消費者保護范疇，并對SIFIs課以金融消費者保護義務。二是賦予金融消費者隱私權、知情權及受教育權等權利，同時對SIFIs課以保密義務、說明義務等金融消費者保護義務。三是立足于我國金融監管實際，建立金融消費者保護機構，因為“圍繞權力展開的分業模式與統一模式并沒有絕對的對與錯之別，對一國而言，只存在一個適與不適的問題”[15]。在“一行三會”的金融監管體制下，要協調好作為行業監管部門的證監會、銀監會、保監會與作為統合監管部門的中國人民銀行的金融消費者保護職責，尤其是要履行好金融消費者教育職責，發揮監管部門的專業優勢，為消費者提供金融專業咨詢服務，確保金融消費者受教育權的落實。四是創新金融領域的法律責任制度，如引入“行為—風險—責任”模式，對金融創新產品的經營者實施加重責任[16]，對SIFIs違反金融消費者保護義務的行為予以法律制裁，為金融消費者權利提供切實的法律救濟。

（三）完善我國SIFIs的管理層薪酬管理制度

與歐美國家SIFIs一樣，我國SIFIs也存在為社會詬病已久的管理層天價薪酬問題。管理層薪酬問題是公司治理中普遍存在的委托代理成本問題，只不過SIFIs “太大而不能倒”的道德風險進一步加劇了委托代理成本問題。因此，要完善我國的SIFIs管理層薪酬管理制度，應當借鑒歐美國家的經驗，突破公司法規范，將薪酬結構的改革與調整納入公司治理結構監管范圍，以管理層薪酬控制為重點完善SIFIs的公司治理。如銀監會在2010年發布的《商業銀行穩健薪酬監管指引》（以下簡稱《指引》）主要借鑒了金融穩定理事會的《穩健薪酬實踐的原則》等國際準則，并將薪酬管理納入銀行公司治理范疇。

不過，《指引》僅限于銀行業領域的SIFIs，對于保險業、證券業及其他金融領域的SIFIs不能適用，應當制定統一的SIFIs管理層穩健薪酬監管指引。其次，《指引》規定，董事會負責薪酬管理制度和政策設計，對薪酬管理負最終責任，并設立相對獨立的薪酬管理委員會，從而明確了董事會的薪酬管理義務。可見，《指引》所規定的薪酬管理組織架構過于依賴董事會，沒有發揮股東會的作用，應當借鑒美國《多德—弗蘭克法案》中的執行薪酬股東會投票制度，規定由股東投票產生單獨決議來許可SIFIs高管的薪酬，SIFIs高管人員離職或退休獲得的補償，也應當由股東會決議同意并依法予以披露。

（四）以金融市場約束機制為重點完善SIFIs風險防范與處置制度

1.完善金融機構破產立法，以法律保障金融市場約束機制的運行

我國《企業破產法》第134條第2款規定：“金融機構實施破產的，國務院可以依據本法和其他有關法律的規定制定實施辦法。”然而，金融機構破產實施辦法至今未出臺，只有《商業銀行法》、《保險法》等金融法律規定了問題金融機構的接管、重組與終止等。金融機構市場退出機制的缺乏說明我國的金融市場約束機制沒有真正建立起來。對一般性金融機構都缺乏市場退出的威懾，何況是“太大而不能倒”的SIFIs呢？法律不能以政府救助SIFIs為先決條件，法律至少要保持市場約束機制對SIFIs的威懾。

2.完善我國問題SIFIs救助法律制度

首先，應當改變以往的行政救助模式，建立市場化的存款保險制度，通過保險費形式讓SIFIs及其債權人事先承擔其陷入困境時的部分損失；通過保險機制將其損失社會化，降低SIFIs的系統性風險，同時也要注意防范存款保險制度本身可能帶來的道德風險。其次，明確救助程序與被救助SIFIs及其股東與債權人的法律責任。對問題SIFIs的救助必須依照法定程序進行，尤其需要明確被救助SIFIs及其股東與債權人的法律責任。例如，可以借鑒美國《多德—弗蘭克法案》的“生前遺囑”規定，要求SIFIs提交一份在危難或倒閉情況下快速有序的解決方案；推行強制性的自救安排，要求問題SIFIs的債權人承擔部分損失；授權接管問題SIFIs的監管機構在必要時更換管理層，免除股東的部分收益，限制其從事高風險的衍生品自營交易等。

3.加強和完善對SIFIs的反壟斷法規制

反壟斷法在規制SIFIs方面具有悠久的歷史，在20世紀30年代，摩根銀行就被分拆為JP摩根和摩根斯丹利。羅斯福也曾經“以強硬的立場面對壟斷的金融勢力，正如他對待產業壟斷勢力一樣”[4]77。本次危機之后，崇尚自由的路易斯主義者迫使美國當局做出了三點讓步：一是禁止商業銀行進行自營交易的沃爾克規則；二是禁止商業銀行或擁有商業銀行的控股公司從事互換交易；三是同意對SIFIs和其他金融機構實施規模限制。第三點就是通過反壟斷法的企業并購規制來限制SIFIs的經營規模，以防范SIFIs規模過大可能引發的系統性風險。我國應當借鑒美國的相關立法，完善對SIFIs的反壟斷法規制。一方面，要從金融業特點出發完善金融業經營者集中的相關規定，如金融業經營者集中的申報標準及其營業額的計算依據，以為規范SIFIs并購行為提供操作性強的規則，尤其是要明確當參與集中的金融業經營者的規模超過整個金融業負債的一定比例時就予以禁止，以限制SIFIs的經營規模。另一方面，要完善《反壟斷法》的法律責任規定，對于規模過大的SIFIs依據本身違法原則將其予以拆分，以恢復金融市場競爭機制。

（五）依據合作與對等原則完善SIFIs國際監管協調制度

經濟全球化使得大量的經濟活動跨越了國家邊界，互聯網將全世界變成了地球村，但是主權國家仍然是國際經濟活動中的重要主體，而且國家之間的利益沖突更加復雜多變，SIFIs國際監管中的利益沖突就是其中之一。不過，經濟全球化的世界不僅是一個利益沖突、復雜多變的世界，也是一個相互依賴的世界，利益沖突并不意味著一定要走向對抗，反而更加需要加強合作。當然，在合作過程中難免會出現沖突加劇導致的暫時對抗情形，但從長遠看，對抗只是手段，合作才是目的。構建我國SIFIs監管制度同樣必須直面SIFIs國際監管中母國與東道國之間的利益沖突，依據合作與對等原則完善SIFIs國際監管協調制度。一方面，要積極主動地參與國際金融組織推動的加強SIFIs監管的國際合作，尤其是要積極參與SIFIs監管國際標準的制定，在這些國際金融軟法的制定過程中，陳述我國主張、反映我國國情、維護我國核心利益。另一方面，在未來SIFIs監管國內立法中明確規定合作與對等原則，既賦予SIFIs監管機構國際合作義務，又授權其在其他國家或地區對我國國內SIFIs采取歧視性的禁止、限制或其他類似措施時采取相應的措施。ML

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