論受教育權的國家給付義務

莫靜

摘要：尊重、保護和給付三層次性的國家義務結構論已為社會各界所廣泛認同，而在有關受教育權的國家義務理論中，唯獨受教育權的國家給付義務卻很少被人論及，且其法律規制現狀也比較紊亂。所以，對這一領域空缺的充實與完善實有必要。從受教育權得到充分保障的角度來看，其國家給付義務的內容體系建構與履行行為的監督機制是兩大關鍵性問題。前者主要包括物質性給付、服務性給付和制度性給付三個方面；后者分為國家義務機關自行糾錯、公民監督權的行使和公力救濟三種途徑。

關鍵詞：受教育權；國家義務；履行不能；公力救濟；可訴性

中圖分類號：DF36文獻標識碼：ADOI：10.3969

在傳統憲法學與法理學中，國家與公民的關系一直被視為是“權力”與“權利”或者是“權力”與“義務”的關系，而“國家義務”一詞卻只是國際法中的概念。近年來，隨著對人權問題的深入探究以及社會法治國理論的逐漸成熟，本文所指的一國憲法上的“國家義務”理論便逐步形成并得以確立。有學者認為，從發展溯源上來看，國家權力、國家義務和公民權利間的關系應當是：公民權利的需要產生和決定了國家義務，而國家義務則決定了國家權力的目的、范圍與正當性。因此，國家義務是確定國家權力的直接依據，公民權利是確定國家權力的根本依據[1]。以公民權利的保障作為邏輯起點和最終歸宿，從“權為民所賦——權為民而用——還權于民——權為民所用”的權力/權利邏輯鏈[2]可知，國家義務的履行確保了國家權力將會按著這一預設有理、有力、有度的運行。所以，國家義務是“有限國家”、“服務國家”的保證，對完善基本權利的國家義務理論體系具有十分重大的理論意義與現實價值。那么，在國家義務層級化結構理論的支撐下，受教育權的國家給付義務體系的大體框架又如何呢？

一、國家義務的層級化結構理論理論界對具體權利所對應的國家義務的層級化構成的各類觀點，來源于對國際國內人權標準的探究。如《經濟、社會和文化權利國際公約》（以下簡稱《經社文公約》）及其一般性意見等國際文件為諸多經社文權利的保障劃定了不同的國家義務標準，為此也引發了學界對國家義務性質、分類等問題的激烈探討。而今，對國家義務進行層次化分類的方法也已為社會各界所認可并為國際或區域性文件所采用。盡管已有學者以類型化方法為依據對這些不同的觀點進行了清晰、明確的歸納具體而言是以“二分法”、“三分法”、“四分法”和“五分法”為歸類標準。（參見：龔向和. 社會權的可訴性及其程度研究[M]. 北京： 法律出版社， 2012：70-75.） ，但在此筆者仍主張以遞進層級為基準對國家義務的內容構造理論重新進行歸納。

為此，據現有成果，可依遞進內容的不同而將國家義務劃分為如下三類：

第一，依履行義務的時間緩急不同，可分為即刻義務與漸進義務。1966年兩個人權公約通過之后，國際社會普遍認為在《公民權利和政治權利國際公約》中國家所承擔的義務是“即刻性”的，而在《經社文公約》中承擔的義務只是“漸進性”的[3]。然而，通過后者的第3號有關締約國義務性質的一般性意見，我們可以知道上述論斷是錯誤的。雖然《經社文公約》確認了因資源有限而產生的局限并創設了“逐步實現”的自由，但它同時也規定了其它即刻性的各種義務。具體而言，“逐步實現” 一方面是對所有國家爭取充分實現經濟、社會和文化權利所面臨的現實困難的一種必要性、靈活性應變；另一方面，必須結合《公約》的總目標——為締約國確立充分實現所涉各種權利的明確義務——來理解這一用語。因而，看似是項權利的“逐步實現”，其實質則是確立了一種盡可能迅速且有效地爭取目標實現的義務。此外，顧及到《經社文公約》規定權利的完整性，對經濟、社會和文化權利保障方面都必須經過最為慎重的考慮，具備充分的理由并以充分利用了所有可能的資源為條件，才能采取任何倒退性的措施[4]。

第二，依優先次序的不同，可分為一般義務與核心義務。有學者將國家義務的層級結構分為靜態層構和動態層構兩種，其中最低核心義務被歸入了靜態層構之中。（參見：蔣銀華. 國家義務論——以人權保障為視角[M]. 北京： 中國政法大學出版社， 2012：151-164.）這對概念也是國際人權公約的產物，其中最低限度的核心義務的履行，是為了確保至少使每種權利的實現達到一個最基本的水平。它是一種“可即刻履行而不受資源的匱乏程度限制的義務”，而“一般義務則是國家可以采取漸進措施努力充分實現的義務”[3]72。經社文委員會主席Ph. Alston認為，“核心內容”這一術語意味著，“每項權利必須有最低限度的絕對授權，如果締約國疏于這一授權便構成對其義務的違反”[5]。然而需要注意的是，《經社文公約》第21條規定每一締約國的義務是“盡最大能力”采取必要步驟，所以一締約國如要將未履行最低核心義務歸因于缺乏資源，它就必須表明已經盡了一切努力利用可得的一切資源作為優先事項履行最起碼的義務[6]。如上所述，一般義務的漸進措施也應以充分利用了所有可能資源為條件，任何后退措施都需要最為慎重的考慮。

第三，依對國家要求程度的不同，學界與國際性文件對國家義務的內容構成有諸種大同小異的分類觀點。美國法學家亨金認為，“國際人權憲章”要求國家在其國內制度中承認、尊重和保證人權[7]。從亨利·休（Hery Shue）的避免剝奪、保護、向被剝奪者提供幫助三類義務[8]，到挪威人權學者艾德（Eide A.）提出新的國家義務三分法，即尊重、保護和實現充足食物權的三種義務，以及阿爾斯頓（Alston P.）對艾德第三種義務修改為幫助和實現的表述，再到荷蘭人權研究所在“食物權：從弱法到強法”的研討會中將艾德的三分法再加上促進義務，可以說層次化的國家義務觀已在經社文權利領域立根并產生了重要的影響。參見： Asbjorn Eide， etal. Food as a Human Right[M]. Tolyo： UN University， 1984：154， 252-256； Philip Alston. International Law and the Right to Food[G]// Alston， P. & K. Tomasevski. The Right to Food. Dordrecht/Utrecht： Martinus Niijhoff/SIM， 1984：172； 柳華文. 論國家在《經濟、社會和文化權利國際公約》下的義務的不對稱性[M]. 北京： 北京大學出版社， 2005：17.在該研討會中，還一種學術意見是胡佛（G. Hoof）等人將國家人權保護義務分為尊重、保護、滿足或確保以及促進四個方面。（參見：大沼保昭. 人權、國家與文明[M]. 王志安，譯. 北京： 三聯書店， 2003：220-221.）此后，經社文委員會也認同了這種分層次的表述方式，如其在對受教育權的第13號一般性意見中，認為國家對受教育權負有尊重（respect）、保護（protect）和落實（fulfill，含便利（facilitate）和提供（provide）兩個方面）的義務。在國內，此種分類的探討亦頗為盛行。有學者從國際人權法出發，認為國家對人權負有承認、尊重、促進與保障、保護四各方面的義務[9]。有的學者以受教育權為例，認為各國對其負擔的一般性義務包括尊重、保護和實施三項內容[10]。有的學者從基本權利的雙重屬性出發，認為作為主觀權利的防御權功能對應國家的消極義務、受益權功能對應國家的給付義務，而作為客觀價值秩序功能則對應國家的保護義務[11]。有的學者在整合諸派觀點的基礎上，認為應該從尊重、保護和給付三個層面來具體界定國家義務的內涵[3]75-84。如今，該觀點已獲得廣泛認同，并掀起了一股研究各項具體權利的保護、給付等國家義務的狂潮。

縱觀現有成果，對受教育權的國家義務進行初步探討的文章，尤其是其保護義務，已有一定的積累。參見：尹文強， 張衛國. 受教育權的國家義務分類淺析[J]. 比較教育研究， 2007，（3）； 陳俊杰. 論受教育權的國家保護義務[J]. 西部法學評論， 2008，（6）；劉文平. 受教育權實現的國家義務——以社會權的雙重性理論為視角[D]. 廈門： 廈門大學， 2009； 郭燕銷. 受教育權的國家積極義務研究[D]. 廣州： 廣州大學， 2009.然而，對其給付義務進行深入探究的則是鳳毛麟角，所以，筆者對受教育權的國家給付義務進行研究則具備一定的新穎性與創造性。

二、受教育權的國家給付義務理論現狀給付義務原本是債法上的名詞，在行政法上與之對應的行政給付卻是一項具體行政行為。而本文的國家給付義務則是一種公法，更確切地說是憲法關系上的概念，是國家義務的核心組成部分。有學者曾主張，“公民基本權利的受益權功能對應的是國家的給付義務。所謂給付義務，是指國家以積極作為的方式為公民提供某種利益的義務。給付的內容可以是物質性的利益，可以是法律程序，也可以是服務行為。”[12]然而，一方面就受益權本身來說就有積極與消極之分林紀東則將受益權進行了積極與消極的區分，認為消極性之受益權是指避免或解除侵害之權利，如請愿權、訴訟權；積極性之受益權則更進一步， 要求政府積極采取措施增加人民福利之權利，如生存權、工作權、受教育權等。（參見：林紀東. 比較憲法[M]. 臺北： 五南圖書出版公司， 1980：247-257.），而且另一方面，在以作為為形式的受益權功能之中，國家對基本權利免遭侵害的預防、排除、救濟等保護義務[13]也是一種作為。是故基本權利的受益權功能對應的應是國家的積極作為義務，它包括給付和保護兩個層面。筆者并不完全認同張翔對基本權利的功能與國家義務的對應關系。所以，還是以“國家為了使公民實際上真正能夠實現其基本權利而積極創造客觀條件（主要是物質方面的條件）的義務”[14]來界定比較恰當。

那么，學界對受教育權所對應的國家給付義務內容又有哪些見解呢？

首先，我們來了解一下國家給付義務的分類。羅馬法學家保路斯把作為債的標的的給付義務分為三類：其一是給，指移轉物權；其二是為，指移轉物權以外的行為，系債務人的作為或不作為；其三是供，通常指不能列入前兩類的給付內容，如賠償損害等[15]。我國臺灣有學者將國家給付義務內容區分為實物給付、物質給付及現金給付三種[16]。臺灣學者李建良亦將給付義務定位為國家提供一定“利益”的行為，基于此他將給付義務的內容區分為“程序性利益”和“物質性利益”[17]。與上述兩者相對照的是，學者張翔將國家給付義務的內容分為物質性利益、服務行為和法律程序三項[14]45。此外，有的學者從權利的受益權能充分化的角度分析了立法機關、行政機關和司法機關所應承擔的積極給付義務[18]。有的學者認為國家義務意義上的給付義務包括程序性給付（保障訴愿權、訴訟權等）、物質性給付（提供給付行政等）和資訊性給付（國家提供一定的資訊并保障人民接近媒體的平等權）[19]。有的學者從國家給付義務履行行為是否直接增加公民利益的角度，將國家給付義務界分為產品性給付（包括私益產品給付和公益產品給付）和程序性給付（包括制度給付、組織給付、管理給付和其他行為給付）[20]。

從現有成果來看，基本上都是從上述分類來類推出受教育權的國家給付義務的。如從提供物質性利益或與物質相關利益的給付義務角度看，國家對受教育權的給付義務可以包括“免費教育”的義務和提供與受教育相關的物質條件的義務，如為受教育者提供校舍及其他教學設備，為貧困學生提供教材、文具等（某些國家甚至為學生提供牛奶和午餐）[11]95-96。當然，也有學者主張從立法、行政和司法的區分為依托來劃分國家給付義務[21]。此外，在受教育權的最低核心義務理論中，卡塔琳娜（Katarina Tomasevski）及《經社文公約》第13號一般性意見將其內容歸納為“4-A”模式（4As Scheme），即國家有義務使教育具備可提供性（Availability）、可獲取性（Access）、可接受性（Acceptability）和可調適性（Adaptability）。[22]

三、受教育權的國家給付義務法律規制現狀上一部分已從理論應然上分析了受教育權的國家給付義務研究現狀，那么，對應在國際國內法的條文上，其國家給付義務的法律規制現狀又如何呢？

在國際上，幾乎大部門公約文件對受教育權問題都有涉及。其中，對受教育權的保障內容進行專門的、較精細的規定的國際性或區域性公約文件有：《聯合國憲章》第73條、《世界人權宣言》的第26條、《經社文公約》的第13條及其第13號一般性意見、《兒童權利公約》第28和29條、《取消教育歧視公約》、聯合國千年發展目標、《人類發展指標》、《世界發展指標》和《歐洲人權公約》、《美洲人權公約》以及《非洲人權與民族權憲章》等。而且，在受教育權的國際保護中，一般認為，承認和保護初等教育權和教育平等權已成為公認的國際慣例[13]74。由此可見，受教育權的國家義務以為國際社會所廣泛認同。

在國內，從《學位條例》、《義務教育法》、《教師法》、《教育法》、《職業教育法》、《高等教育法》、《國防教育法》和《民辦教育促進法》等法律，到《高等教育自學考試暫行條例》、《民辦教育促進法實施條例》、《關于深化農村義務教育經費保障機制改革的通知》、《國務院關于做好免除城市義務教育階段學生學雜費工作的通知》、《高等學校信息公開辦法》、《校車安全管理條例》、《教育督導條例》等行政法規，再到《高等學校學生行為準則》、《普通高等教育學生管理規定》、《教育部關于實施〈高等教育法〉若干問題的意見》、《教育部關于加強教育法制建設的意見》、《國家教育考試違規處理辦法》、《縣域義務教育均衡發展督導評估暫行辦法》、《教育部關于進一步加強中小學校督導評估工作的意見》、《學位論文作假行為處理辦法》等部門規章為主體的現行有效的有中國特色社會主義的教育法律體系，再配合《憲法》、《立法法》、《未成年人保護法》、《殘疾人保障法》、《國家中長期人才發展規劃綱要（2010-2020年）》、《國家中長期教育改革和發展規劃綱要（2010-2020年）》、《中國21世紀初可持續發展行動綱要》等相關的法律法規和文件的規定，可以說對于受教育權保障的法律框架已基本具備。

然而，“國家義務”僅僅流于國際法層面，還并非我國法律法規中與基本權利相對的術語，因而國內也并不存在國家義務的履行標準及其違反的追責補救規范。因而，在面對使受教育權真正能夠實現的問題上，國家的反應總是“捉襟見肘”。故，結合理論層面以及國際法的發展趨勢來填充受教育權的國家給付義務具有十分重大的意義。

四、受教育權的國家給付義務內容體系的重構如前所述，學界對受教育權的國家給付義務的內容作了不同的界定。筆者認為，程序性給付作為一種規范時，其本身涵蓋在制度性給付之內；作為一種行為或過程時，則又涵蓋在服務性給付之內。所以，程序性給付不應單獨作為一類，即受教育權的國家給付義務的內容只包括三個方面：物質性給付、服務性給付和制度性給付。

（一）物質性給付

為了給受教育權實現提供各種可行性條件，國家所承擔的物質性給付義務主要有有形的金錢、實物給付義務和無形的知識、技能傳授義務。在金錢給付領域內，學雜費及貸款、助學金、獎學金、生活補貼、科研創新基金、訴訟費減免等，此外還包括國家以優先、稅收優惠等舉措來鼓勵社會力量共同增進實現受教育權的物質基礎；在實物給付領域內校舍、教學基礎設施設備、教學資料器材等；在無形物質給付領域內，國家往往通過許可審批、招聘等形式將其義務委托給具備專業性的機構或人員。在我國《教育法》第七章中，專門規定了國家在教育投入和條件保障方面負擔的義務。雖然這些給付義務表面看上去是視受教育階段的不同而不同，但深入剖析則會發現，其不同都是由于國家經濟發展水平在時空上的差異。以學雜費為例，《經社文公約》第13條第2款（甲）明確規定，初等教育應屬義務性質并一律免費。然而，對于“費”的范圍，學界存在“無償范圍法定論”、“授課費無償論”和“就學必要費用無償論”等各種見解[23]。實際中，隨著經濟發展其已從最初的學費，不斷擴大到教材及其他學習用品、早午餐、校車交通、住宿、校服以及醫療等雜費。關于德國、美國、朝鮮和俄羅斯等國家有關“費”的范圍的實踐情況，參見：方彤， 趙厚勰. 義務教育免費制淺探[J]. 當代教育論壇， 2002，（4）：43.在我國，義務教育的免費制實行得比較晚，直到2006年重新修訂《義務教育法》時，才明確規定義務教育階段不收學費及雜費。然而不論是在范圍上還是地域上，對于我國義務教育階段所涉費用的范圍都存在一個逐步流動的過程。最初是在西部地區實施農村義務教育保障機制，2007年起開始在中東部農村對全部義務教育生免除學雜費、對貧困生免費提供教科書、對貧困的復讀生提供生活補助，而且城市中享受最低生活保障的義務教育生也同步享受“兩免一補”政策。2008年春季開學起，所有農村的義務教育生可免費獲得教科書，貧困生的寄宿生活費補助標準也得到了一定的提高。同年秋季開學起，城市的義務教育生全部學雜費也得到了免除，并且進城務工人員隨遷子女的義務教育問題也提上日程，著手實行以流入地為主、公辦學校為主解決機制。如今，校舍改造工程、校車安全、營養改善計劃等紛紛實行，可以看到隨著經濟發展所帶來的國家物質給付義務范圍的不斷擴大。

（二）服務性給付

受教育權國家給付義務的具體落實，還需要有相關的組織、管理和程序來保障。通過相關的組織和人員能為受教育者提供通知、咨詢、指導、疏導、評價等加強信息流通的渠道，維護安全、便捷和舒適的學習生活環境。同時，受教育過程中有關考試、錄取、入學、退學、畢業、肄業、獎懲等事項的管理，教育行政決定所涉的調查、告知、說明理由、聽取相對人陳述申辯、依法送達以及申訴、聽證、行政復議、司法援助、行政訴訟與行政賠償等程序的履行等，都是受教育權的服務性給付義務的重要內容。然而，在我國經濟發展區域差異很大程度上決定了上述內容的范圍大小，就目前而言山區孩子與城里孩子所享受的服務性給付義務顯然存在天壤之別。

（三）制度性給付

任何權利的實現都有賴于制度這一媒介的保障。所以，無論是物質性給付，還是服務性給付，受教育權的國家給付義務都有賴于制度性義務來進行確證。在法治國中，制度是一切問題的根本保障，即使是經濟領域也不例外。加拿大安大略省漢密爾頓市邁克瑪斯特大學戴維·菲尼教授也明確指出，僅有正統經濟學的天賦要素、技術和偏好這三大柱石還不夠，制度作為第四大柱石已經是不言而喻的了。他說：“土地、勞動和資本這些要素， 有了制度才得以發揮功能。制度至關重要。”（參見：奧斯特羅姆，等.制度分析與發展的反思——問題與抉擇[M]. 王誠，等，譯北京： 商務印書館， 1992：122.）在我國，承擔制度性給付義務的主要是享有立法權的機關。然而，這又會引發一定的質疑，即國家的制度性給付義務與立法機關承擔的國家保護義務（簡稱國家立法保護義務）是否會重疊？筆者認為，在弄清了兩者的價值歸屬與內容之后，這一顧慮實在沒有必要。國家立法保護義務的價值歸屬是使基本權利免遭第三人侵害，國家由此負擔了預防、排除和救濟義務[13]60-63。而國家制度性給付義務一方面是為了確證基本權利，對其物質性給付義務和服務性給付義務制度化；另一方面是為保證公民立法參與、批評建議、監督檢舉等權利，對其加以立法明確。在受教育權領域，其國家制度性給付義務的內容亦是如此。經濟發展既會通過對物質性給付義務和程序性給付義務的作用來影響制度性給付義務，又會通過信息流通化程度、公民意識與素質狀況等來影響制度性給付義務內容的大小。

五、國家違反給付義務時受教育權的救濟機制“無救濟則無權利”這一法諺，一方面說明任何權利都可能存在被侵害的危險，另一方面也說明救濟作為權利保障的必要條件是道必設的防線。對于公民而言，違反法律義務定會有追責機制對其進行懲罰。那么，國家作為義務主體，當其違反給付義務時是否同樣可以追究國家責任以對受教育權加以救濟？

除履行不能可免責之外，國家給付義務的不適當履行和不作為等行為對受教育權而言都是莫大的侵害，因為物質性、服務性和制度性等給付內容的失寸或空缺的受教育權保障許諾，只會是座“空中樓閣”。如德國行政法學之父奧托·邁耶所言，社會法治國不僅關系到不受國家干涉的自由，而且還涉及到能夠通過國家獲得的自由。對于公民而言，不給予國家補貼的行為可能同干涉他自由或所有權的行為一樣嚴重[24]。是故，在構建起了受教育權的國家給付義務體系之后，我們還需對國家給付義務遭致違反時受教育權的救濟機制進行初步探討。一般而言，我們可將救濟機制分為國家義務機關自行糾錯、公民監督權的行使和公力救濟三種途徑。