網絡交易平臺提供商商標侵權責任的破解

摘 要：近年來網絡中的商標侵權案件層出不窮，處在風口浪尖的網絡交易平臺提供商更是成為商標權人的訴訟“靶子”。對于網絡交易平臺提供商的商標侵權責任認定也是爭議不斷。本文試圖通過網絡交平臺提供商在商標侵權中的注意義務以及過錯認定的分析，為上述問題尋求一個答案。

關鍵詞：網絡交易平臺提供商；注意義務；過錯認定

2013年的雙一十，淘寶天貓的銷售總額達到了350億人民幣。在這驚人的數字背后體現的是我國網絡交易的迅猛發展。同時，面對網絡交易中存在的大量擅自使用或者仿冒他人注冊商標侵犯他人商標權的行為，商標權人針對網絡交易平臺提供商，提起了大量的商標侵權訴訟。在這些訴訟中，判斷網絡交易平臺提供商是否要承擔商標侵權責任最重要的是對其注意義務以及過錯的認定。但是由于缺乏對網絡交易平臺提供商的注意義務的統一設定，同時在具體案件中，不同的法院在對網絡交易平臺提供商的過錯認定存在不同的判斷標準，導致網絡交易平臺提供商的必須承受巨大的商標侵權的法律風險。因此，為了保障商標權的合法權益以及促進網絡交易的健康、快速的發展，有必要對網絡交易平臺提供商的注意義務以及過錯認定作出清晰的界定。

1 網絡交易平臺提供商的注意義務的法律淵源

與非虛擬空間中的交易平臺提供商相比較，網絡交易平臺提供商經常被類比為柜臺出租者，它們的相同之處都是為商品或者服務的經營者提供交易的平臺。但是它們之間的區別也是十分明顯的：網絡交易平臺提供商面對的商家數量以及信息量是非虛擬空間柜臺出租者無法比擬的。依據《消費者權益保護法》的規定，消費者在經營者撤出柜臺后仍可以向柜臺出租者請求賠償損失，因此，對于柜臺出租者的注意義務要求是十分高的。如果要求網絡交易平臺提供者承擔與柜臺出租者相同的注意義務，則會嚴重阻礙網絡交易平臺提供商的發展，進而阻礙電子商務的發展。那么，網絡交易平臺提供商的注意義務怎樣劃定才算合理呢？首先要明確作為網絡交易平臺的提供者，其僅僅為商家和消費者提供交易的平臺，商家在與網絡交易平臺簽訂相關合同后可以自由的在平臺上發布產品信息，進行產品宣傳等活動，這也是正常商品、服務交易所必須的。同時，通過注冊，消費者用戶可以自由瀏覽、購買平臺上的產品信息，在商品交易過程中交易平臺提供商是出于第三方的地位，是一個中立的主體。雖然網絡交易平臺提供商可能會根據交易數量向賣家收取一定的費用，以及向賣家收取一定的技術服務費用，但是這些費用在性質上屬于網絡交易平臺的技術服務費用，而非貨物銷售的分成費用。因此，僅僅由于網絡交易平臺提供商向經營者收取技術服務費用就認為其需要對經營者在經營活動中是否侵犯他人商標權負有審查義務，對于網絡交易提供商來說顯失公平。但是這并不意味著網絡交易平臺提供商對于發生在其平臺之上的商標侵權行為可以置之不理，對于防止商標侵權的發生，網絡交易平臺提供商負有法定的最低限度的安全保障義務。雖然傳統的安全保障義務理論，僅適用于實體性經營場所，或者更寬泛一點，可以適用于“土地利益占有人或者土地占有者”。[4]2但是面對社會的變化發展，法律應當體現其一定的包容性，以適應社會的發展，解決社會糾紛。2010年實施的《侵權責任法》第三十七條第一款規定：……商場……等公共場所的管理人……未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。在其第二款中規定：因第三人的行為造成他人損害的……管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任。這里的公共場所在傳統理論中一般被認為是實體性的公共場所，對于虛擬的網絡平臺，并沒有說明是否包括在內。但是從其特點來看，網絡交易平臺與賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所并沒有實質的區別，只要能夠上網的人都能夠進入網絡交易平臺進行瀏覽、購買商品或者服務，因此，本文認為，《侵權責任法》第三十七條可以作為網絡交易平臺提供商注意義務的法律來源。

2 網絡交易平臺注意義務的內容

對于網絡服務提供商的注意義務，有觀點認為其應當對其網絡服務平臺內的商標侵權行為進行有效監控，及時遏制。如果沒有盡到監控義務，網絡交易平臺提供商需要承擔商標的間接侵權責任。這種觀點的主要理由在于網絡交易平臺增加了商標侵權的數量，因為通過網絡，侵權人更加容易實施商標侵權行為，同時網絡平臺提供商有能力也有義務對侵權行為進行有效的監控。文本不贊同該觀點，理由有三點：第一，網絡交易是新型的交易模式，可以說是社會發展到一定階段的產物。這種交易模式是人類科技發展的成果，全人類都是該新型交易模式的受益人。同時，該交易方式是于傳統的交易模式相平行的，并沒有理由要對這種新型的交易模式的從業者苛責更多的義務。第二，作為對商標利益最關心的主體，注冊商標權利人應當是制止他人侵犯其商標權的主力，只要網絡交易平臺能夠及時為權利人的救濟提供便利，就沒有理由要為網絡交易平臺提供商苛責繁重的義務。第三，網絡交易是新出現的交易模式，發展仍然不夠成熟，此時應該為其提供一個寬松的法律環境才是促進其發展的正確選擇。因此，本文認為對于網絡交易平臺提供商的注意義務的設定，不宜過高。

2.1 事前的審查義務

審查義務指的是為了降低商標侵權發生的概率，網絡交易平臺提供者應當采取合理措施對用戶注冊信息的真實性進行形式審查。[5]3雖然網絡交易平臺是對任何人開放的，但者這并不意味著網絡平臺提供者可以放任他人任意在平臺上銷售、提供侵犯他人商標權的商品或者服務。對于網絡交易平臺提供商來說，其有義務而且有能力設置審查程序，具體的審查內容主要包括經營者個人企業基本信息，要求經營者上傳營業執照以及身份證等相關證件的電子版，如果是品牌專營店則需要提交授權證明，如果是二次銷售則可以提交正品承諾。同時，為了提高網絡交易平臺的審查能力，一方面，相關企業可以與網絡交易平臺提供商合作，提前將其合作與授權信息提供給網絡交易平臺提供商，方便其對注冊的商戶進行審查，另一方面，工商行政機關可以設立與網絡交易平臺（ 網站） 的網絡交易商品核查系統，為相關商品信息提供核查服務。

2.2 “通知-通知”義務

網絡交易平臺提供商屬于網絡服務提供商，因此，根據《侵權責任法》的規定，在僅僅提供網絡交易平臺的情況下，網絡交易平臺提供商在商標侵權中承擔過錯責任。因此，在侵權判定之前，網絡交易平臺提供商就刪除他人的商品或者服務鏈接，或者屏蔽他人的店鋪網站甚至刪除他人賬號的行為缺乏法律依據，與其承擔的過錯責任相違背。同時，商標權人往往發送的侵權鏈接信息量極大，網絡交易平臺提供商根本沒有能力審查其真實性，容易導致誤刪，滋長權利人濫用商標權。另一方面，在“通知-刪除”的情況下，對于何為合格的通知也是沒有統一的標準，使得網絡交易平臺的侵權風險無法預測。入選2012年度最高人民法院公報的“衣念訴淘寶”案中，爭論的焦點就在于衣念公司向淘寶網發出的通知是否是符合要求的通知。因此，“通知-通知”義務較為適合網絡交易平臺提供商。在“通知-通知”義務下，網絡交易平臺提供商只需將商標權利人的權利通知轉發給被通知人，同時保留往來的通知，便于之后在訴訟中作為證據使用。如果被通知人沒有及時刪除自己的鏈接，或者認為自己并未侵權而未作回應，權利人仍然可以根據《商標法》向法院申請訴前禁令，保障自身的權益。從反面來講，按照現有的《侵權責任法》第三十六條的邏輯，網絡交易平臺提供商實際上取代了法院發布訴前禁令的角色，比起法院，商標權利人顯然更愿意通過網絡平臺提供商來獲得“禁令”，這顯然過分膨脹了商標權人的權利。

3 對網絡交易平臺是否存在過錯的認定

過錯責任的認定最重要的是看網絡交易平臺提供商在第三人具體的商標侵權行為中是否存在過錯，對于過錯的判斷標準依照現有的《侵權責任法》以及《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（2013）第8條規定，包括在明知或者應知的情況下，網絡交易平臺提供商沒有采取必要措施制止商標侵權的發生或者沒有及時防止侵權損害的擴大，而具體適用的規則包括“通知-刪除”規則和“紅旗規則”。但是，無論是“通知——刪除”規則還是“紅旗規則”均存在較大的缺陷，因此，對于網絡交易平臺提供商的過錯認定，不宜機械適用“通知-刪除”與“紅旗規則”。

3.1 在新的“通知-刪除”模式下認定網絡交易平臺提供商的過錯

傳統的“通知-刪除”是通知人發送合格的通知，然后網絡交易平臺提供商在接到通知后及時刪除的機械模式，即錯誤的將判斷是否侵權的責任附加給了網絡交易平臺提供商，又沒有很好的平衡商標權利人、網絡交易平臺提供商和第三人的利益。新的“通知-刪除”模式即網絡交易平臺提供商在接到通知人的合格通知后及時轉發給第三人，同時對通知以及之后的往來郵件等數據進行保存，在商標權人獲得法院訴前禁令后及時刪除、屏蔽相關內容或者鏈接。因此，新的“通知-刪除”模式具體為“通知-通知-禁令-刪除”。如果網絡平臺提供商在該過程中沒有盡到自己的義務，則屬于有過錯，這樣就可以避免網絡交易平臺提供商充當商標侵權判斷者的尷尬地位。

3.2 “紅旗規則”的改進

對于網絡交易平臺提供商來說，對其審查義務不能苛責過高的義務，應當只限于上述的事前的形式審查的義務以及相關的通知義務。因此，在“紅旗規則”下，對于網絡平臺服務提供商明知或者應知的要求可以解讀為在幾種非常明顯的商標侵權的情況下，如網店自認、大量消費者的投訴以及其他非常明顯的侵權行為，如推出iphone8手機，[58]網絡交易平臺提供商應當及時將相關信息轉發商標權利人，為商標權利人及時維權提供幫助。因此，“紅旗規則”不應當是網絡平臺提供商發現“紅旗”的自主刪除、屏蔽或者采取其他措施，而是及時通知的義務。如果網絡平臺提供商沒有履行該義務，則屬于有過錯。

參考文獻

[1]朱玲鳳，張今. 網絡交易平臺提供商的商標侵權過錯認定[J]. 中華商標. 2011. （6）.

[2]胡開忠. 網絡服務提供商在商標侵權中的責任[J]. 法學. 2011. （2）.

[3]楊立新. 侵權責任法[M]. 北京： 法律出版社， 2010：272.

[4]齊愛民，陳琛. 論網絡交易平臺提供商之交易安全保障義務[J]. 西北政法大學學報. 2011. （5）.

[5]吳仙桂. 網絡交易平臺的法律定位[J]. 重慶郵電大學學報. 2008. （6）.

[6]錢玉文，張加林. 論網絡服務提供者商標侵權的法律責任[J]. 知識產權. 2013. （2）.

[7]張今，郭思倫. 商標間接侵權責任中電子商務平臺商的過錯認定[J]. 電子知識產權. 2013. （9）

作者簡介

李珂，25，男，研究方向：知識產權法學。