想象競合犯之“處罰較重”應以“宣告刑”為判斷依據

龐良文

案名：李某等銷售偽劣產品罪案

主題：想象競合犯之“處罰較重”應以“宣告刑”為判斷依據

【基本案情】

被告人李某伙同顧某（二人均無卷煙產品銷售資質）通過位于安徽省淮南市田家庵區“通順物流公司”從廣東省廣州市將假煙托運到淮南，然后對外銷售。2012年12月9日晚20時40分許，被告人李某和顧某從“通順物流公司”送貨人處接收兩箱假煙后返回李某在淮南市田家庵區鐘郢村的租房處，二人被隨后趕到的公安人員當場抓獲。公安人員從李某鐘郢村的租房處和其位于淮南市田家庵區新淮村存放假煙的倉庫內查獲各類卷煙940.8條。經安徽省煙草質量監督監測站檢驗：查獲的卷煙系假冒注冊商標的偽劣卷煙。經淮南市價格認證中心鑒定：查獲的卷煙價值226460元。

【爭議焦點】

一審法院以被告人李某、顧某犯銷售偽劣產品罪判處李某有期徒刑9個月，顧某有期徒刑6個月，并對二人均判處罰金11.5萬元。收到判決后，檢察機關認為定性錯誤、量刑畸輕，遂提出抗訴。二審法院認為“兩高司法解釋規定的‘依照處罰較重的規定處罰，這里的‘處罰較重是指被告人的行為適用某一罪的法定刑幅度的最高刑較重或者在最高刑相同的情況下，法定最低刑較重，本案定銷售偽劣產品罪法定最高刑為7年，較高，因此一審判決定性符合法律規定；二被告人的犯罪行為系未遂，依法從輕、減輕處罰，并無不當，不屬于量刑畸輕”，遂裁定駁回抗訴、維持原判。

【裁判理由之法理評析】

按刑法理論通說，想象競合犯的處罰原則系“擇一重處”，現行刑法及相關司法解釋則多將其表述為“按照處罰較重的規定定罪處罰”，但如何為“重處”、如何為“處罰較重”，現無明確定論。對此問題，理論中存在著法定刑比較說和宣告刑比較說兩種學說，爭議較大。事實上，在司法實踐中檢察機關和審判機關亦常有不同認識。下面，筆者就該案的判決結果談談自己的理解。

（一）競合犯及想象競合犯

競合犯又稱犯罪的競合，是指不同的犯罪彼此交織在一起，就其特征而言，競合犯是兩個以上具體罪名的犯罪構成要件同時適用于同一具體的犯罪事實，發生評價范圍上的交叉、重合或者包容而形成一種復雜的犯罪形態，其基本特征是部分或者全部事實要素被數個刑法規范重復評價。

想象競合犯，也稱為想象的數罪，是指一個行為觸犯數個罪名的犯罪形態。我國刑法學者林山田表述為“想象競合即指一行為而觸犯數罪名，所形成之數構成要件在想象上之競合現象。”想象競合犯屬于競合犯的一種，系一個行為觸犯了數個罪名，所謂觸犯數罪，指一個行為觸犯數個刑法條文、受數次刑法構成要件的評價的情況[1]。

（二）擇一重處及相關學說

“擇一重處”，是指在想象競合犯所觸犯的數罪名中，選擇一個重罪定罪處罰，輕罪的刑罰不再適用。在我國刑法理論界，這種處斷意見占通說地位。

關于想象競合犯的“擇一重處”的判斷依據問題，存在法定刑比較說和宣告刑比較說兩種不同的學說。所謂法定刑比較說，是指重罪與輕罪的判斷應以被觸犯的數罪中規定較重的法定刑為標準來確定重罪和輕罪。法定刑是指刑法所規定的刑罰種類和量刑幅度，是刑法對各種犯罪所規定的刑罰標準。因為法定刑在立法之時就已經確定，所以依據法定刑來決定刑罰的輕重，要求法官先比較各罪法定刑的輕重，然后決定依照較重法定刑的規定作為處斷的依據，故這種做法亦被為“先比后定法”。所謂宣告刑比較說，是指重罪與輕罪的判斷應以被觸犯的數罪中已經確定的刑罰為標準來比較。宣告刑是指人民法院對具體犯罪（擬）判決宣告的刑罰，是司法機關在審理具體案件時確定的，即確定重罪與輕罪，不應用抽象的方法來確定，而應是在考慮具體案件中存在的加重情節和減輕情節情況下，根據相競合的刑法法規所應當判處的刑罰的輕重來確定。因為各罪的宣告刑是法官根據每個犯罪所具有的加減情節后分別做出的，所以這種做法又被稱之為“先定后比法”。[2]

（三）應以“宣告刑”作為“處罰較重”的判斷依據

首先，以宣告刑作為處罰較重的判斷依據，符合立法文意。兩高《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定：“行為人實施非法生產、銷售煙草專賣品犯罪，同時構成生產、銷售偽劣產品罪、侵犯知識產權罪、非法經營罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰”，其所規定的選擇標準均是“處罰較重”，而“處罰”一詞在司法實踐中多指“實際（或應當）判處的刑罰”，結合后綴“較重”二字來看，該選擇本身即帶有明顯的“重處罰”的功能性價值取向，故這里的“處罰較重”應是以宣告刑為判斷依據。

其次，以宣告刑作為處罰較重的判斷依據，符合立法目的。法定刑是抽像的、靜態的，其對社會中現實發生的犯罪行為量刑的輕重并不具有絕對意義；其不能作為“處罰較重”的判斷依據。現實中發生的犯罪行為都是具體的、動態的，其量刑的輕重取決于具體的犯罪情節。如故意殺人罪相對于故意傷害罪法定刑較重，但故意殺人罪未遂與故意傷害罪既遂在實踐中可能出現前者比后者量刑輕的情形[3]；再如本文介紹的案例，被告人李某、顧某的行為同時構成非法經營罪，該罪系行為犯，一般不存在未遂評價，本案犯罪數額為226460元，接近“情節特別嚴重”（5年以上量刑）的數額標準（25萬元），該罪二人的宣告刑在有期徒刑4年左右，與銷售偽劣產品罪的處罰（有期徒刑9個月）相比顯然“處罰較重”。因此，如果機械的將法定刑作為處罰較重的依據，則可能會重罪輕判，可能會出現違反刑法“罪刑一致”原則的情形，亦會違反刑法對想象競合犯“按處罰較重的規定定罪處罰”的立法目的。故法條中規定的“處罰較重”，應是指宣告刑的較重，即是綜合適用各種量刑情節后所判處的刑罰較重，而不是法定刑的較重[4]。

再次，以宣告刑作為處罰較重的判斷依據，符合司法實踐規律。理論中有人提出以“宣告刑”作為判斷重罪的依據，存在“先確立刑種、刑期再確定罪名的邏輯判斷過程”，認為這種判斷過程不符合規范要求，也不符合司法審判的邏輯思維要求。事實上，司法人員在辦理案件過程中，憑借相關理論知識和一定的經驗積累，對所辦理的想象競合犯案件所觸犯不同罪名宣告刑的輕重是很容易區分的，而這種區分過程只是其思維活動的一個部分，最終案件的處理程序仍然與一般刑事案件的定罪、量刑過程無異，其并不違反司法規范的要求。正如美國著名大法官霍姆斯所說，“法律的生命在于經驗而不在邏輯”，在司法活動中，司法人員的經驗積累和在此基礎上形成的職業判斷力對相關案件的處理具有明顯的積極意義。

想象競合犯的處斷方式在理論上存在一定爭議是應當允許的，但在司法實踐中應首先考慮相關法律條文規定的內容本身及其立法原意。因宣告刑相對具體，在判斷“處罰較重”問題上亦較為直觀、準確，其所確定的罪名是名副其實的“處罰較重”，符合立法原意，且以宣告刑作為處罰較重的依據，符合司法活動規律，故在司法實踐中應當堅持以“宣告刑”作為想象競合犯之“處罰較重”的判斷依據。

注釋：

[1]參見張展：《淺論想象競合犯之成立與罪數》，載《法治與經濟》2011年11月（總第294期）。

[2]參見馬春暉：《論想象競合犯司法原則的適用》，載《北方文學》2011年12月刊。

[3]參見趙丙貴、王雁群：《想象競合犯處罰的司法適用問題》，載《遼寧大學學報》第39卷第2期。

[4]參見張軍主編：《<刑法修正案（八）>條文及配套司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2011年版，第188頁。