國家工作人員利用職權進行民間借貸的行為定性

肖楠　魏洋

一、基本案情

2003年至2008年，某鎮(zhèn)長胥某某利用職務之便，多次收受個體工程老板葛某某賄賂10余萬元，為葛某某在工程承包、工程款支付等方面謀取利益。2008年5月，葛某某以資金周轉困難為由向胥某某借款50萬元，并約定3分利按月支付。然而由于手頭緊張，截至2013年案發(fā)，葛某某沒有將借款本息全部支付給胥某某，僅向其支付了前3個月的利息。在此期間，葛某某為對胥某某借款行為表示感謝，先后多次送給胥某某或其家屬手表、項鏈、皮衣、現(xiàn)金等共計5萬元左右。

二、分歧意見

第一種意見認為：在民事法律領域，國家工作人員與其他公民一樣，均為平等主體，只要當事人雙方出于自愿，并且不違反相關法律和公序良俗，按照私法“法無明文禁止即自由”的精神，國家工作人員可以向他人借貸，雙方的借貸關系受民法調整和保護，即使是收取他人高額回報，也僅僅是在私法范疇，并不構成犯罪行為。

第二種意見認為：正常的借貸關系為平等民事主體之間以雙方自愿為前提而進行的資金拆解行為，一般具有主體平等、意思自治、內容合法等特點。而國家工作人員以民間借貸的形式向他人收取高額回報，并非民法意義上的借貸行為，其實質是為實現(xiàn)受賄這一非法目的而采取的掩蓋行為。在這種借貸關系中，權力和財物仍然存在著緊密的對價關系，這就侵犯了國家工作人員職務行為廉潔性和不可收買性的法益，符合受賄犯罪的構成要件，應當以受賄罪論處。

三、評析意見

就本案而言，筆者同意第一種觀點，即胥某某的行為借貸收息的行為不構成受賄罪，但不贊成第一種觀點所陳述的理由。

（一）從法律法規(guī)規(guī)定的角度進行分析

2007年，兩高《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中對部分新型受賄犯罪形式作出了相關規(guī)定，如以交易形式收受賄賂、收受干股、委托請托人投資證券、期貨或者以委托理財?shù)拿x收受賄賂等行為的認定都作了詳細具體的規(guī)定，但是對于國家工作人員利用職權進行民間借貸收取高額回報的行為，該《意見》沒有進行加以涵蓋，目前也沒有其他法律法規(guī)或司法解釋作出相關規(guī)定。筆者認為，此種行為與兩高《意見》第4條，即委托請托人投資證券、期貨或者請托委托理財?shù)拿x收受賄賂行為具有一定的相似性。《意見》第4條規(guī)定：“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，以委托請托人投資證券、期貨或者其他委托理財?shù)拿x……雖然實際出資，但獲取收益明顯高于出資應得收益的，以受賄論處”，因此對國家工作人員以借貸為由獲取高息的認定上，如果其利用職務上的便利，以借貸的名義，獲得收益明顯高于借貸應得收益的，屬于以借貸關系為由變相收受賄賂的情況，應參照《意見》第4條的規(guī)定，以受賄罪論處。

（二）從受賄罪罪狀的角度進行分析

正常的民間借貸關系，屬于民事合同法的范疇，指平等主體之間，基于意思自治原則，實行的相互資金拆借行為，由此可以看出，正常的借貸關系應該具備以下三要素：主體平等、意思表達自治、借款用于資金周轉。國家工作人員以借貸為由獲取高額回報的行為與正常的民間借貸有所不同，應當具有我國《刑法》第385條第1款規(guī)定的關于受賄罪的主要特征，即利用職務上的便利、索取或收受他人財物、為他人謀取利益。

1.是否利用職務上的便利。區(qū)分受賄行為與正常民間借貸的標準，首要便是國家工作人員是否利用職務之便。一般來說，正常的借貸關系總是基于一定的感情、信任基礎，雙方平等，沒有職務上的內在必然聯(lián)系。而國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件，如上下級之間、管理者與被管理者之間等明顯不平等的地位，在此前提下的借貸關系是建立在利用職務之便基礎上的，并不具備主體的平等性。錢款的借出和貸入僅僅是為了掩蓋其不法目的，高額的回報實際是行受賄行為的載體，因此這種借貸關系的首要特征是職務性，受賄犯罪“權錢交易”的本質并未改變，這也是區(qū)分正當民間借貸關系的主要特征。

2.是否獲得高額回報。正常的民間借貸中，民事主體向他人借款，借款人基于收益考慮，一般不會支付過高的利息，即使因短期資金周轉等特殊因素而承諾較高的利率，也不會高于借款產生的收益，并且一般說來周期較短，否則資金產生的收益還不足以支付利息。而利用職務之便進行民間借貸，借款人通常沒有緊迫的資金需求，或者完全可以從其他渠道以相對較低的利息獲取資金，但借款人卻選擇向國家工作人員借貸，并約定支付高額回報，以獲取國家工作人員職務上的幫助，甚至有的國家工作人員在為請托人謀取利益過程中，主動提出借款給對方，從而獲得高額回報。

3.是否為他人謀取利益。正常的民間借貸關系為民事法律行為，調整對象為借貸雙方，不涉及第三人合法權益及社會利益的情況。而利用職務之便形成的借貸關系，出借人利用職務之便，承諾或者已經為請托人謀取了利益，再以借貸關系為由收受財物，雙方對借貸關系的性質均具有明知的認識，是以合法形式掩蓋非法目的的違法行為。有的借貸雙方并非因某個具體請托事項而賄送、收受財物，而是借由這種借貸關系，借款人得以與國家工作人員保持良好關系，以便在以后獲得國家工作人員職務上的幫助；國家工作人員也可以以“借款利息”的名義獲取額外收入，披著民間借貸關系這一合法外衣逃脫法律制裁。這種行為不僅損害了公務行為的廉潔性，也損害了社會利益分配之公正性，侵犯了第三人的合法權益。

（三）從借貸關系的角度進行分析

1.有無借貸的正當事由。正常的民間借貸關系，其成立是以真實、合理、可信的事由而產生的，往往表現(xiàn)在一方經濟拮據(jù)或是資金困難需要借錢，另一方經濟寬裕有能力出借。而借貸形式的行賄則不同，它具有借貸原因上的虛假性。利用借貸關系行受賄所產生的原因上往往會出現(xiàn)反常現(xiàn)象，出借方資金有限卻要強行出借，借錢方經濟寬裕卻故意借錢，借來的錢不用于生活、經營所急需，而是將借款存人銀行或用于高消費。

2.有無借貸的主觀意愿。民法上的借貸關系是，出借人自愿將自己的金錢出借給借款人，借款人經過一定時間歸還本金并支付利息或酬謝的民事法律行為。這種關系的確定完全出于雙方當事人的自愿，一般不附加與借貸無關的其他條件，如果是大額借款一定會明確還款時間，對于拖欠時間較長或逾期不歸還的，出借人也會主動催要。而以借貸形式進行行受賄，借款人實質上是為了借助受賄人的職權，并沒有借款的主觀意愿，有的甚至是迫于國家工作人員的權力而違心借貸，借款數(shù)額往往較大且沒有時間限制，這種非自愿的借貸關系從本質上區(qū)別于民法意義上的借貸關系。

3.有無借貸的投資風險。民間借貸尤其是高利貸，資金使用上大多具有投機性，在借助高額利潤吸引融資的同時，其背后往往隱藏著巨大風險。在還款期限屆滿之間，市場變化、資金鏈斷裂等重大不利變化，都有可能影響借款人的履約能力，進而導致借款人血本無歸。而國家工作人員利用職權進行的民間借貸，借款人往往資金充足、經營良好，幾乎不可能出現(xiàn)還不起貸款的情況，屬于無風險借貸。

由上分析可知，對國家工作人員利用職權進行民間借貸獲取高額回報行為的認定，要與正常的民間借貸行為相區(qū)分，不能一概而論，應結合個案的具體情況，充分考慮借貸雙方的主體關系、借貸事由以及主觀意愿等因素，將打擊受賄犯罪與保護正常市場秩序予以協(xié)調。就本案而言，胥某某雖然曾利用職務上的便利收受葛某某賄賂，為其謀取利益。但葛某某向其借錢一事，究竟是屬于胥某某利用職務上的便利還是依賴兩人多年來的交情，既不能憑二人一面之詞，也不能主觀予以定罪，從實際情況來看，葛某某借錢后并未向胥某某提出任何謀利事項，胥某某也沒有為葛某某謀取利益，因此不宜認定為“利用職務之便”；從葛某某沒有能力支付利息可以看出，葛某某確系資金困難，因此該借貸具有主觀上的意愿和正當?shù)睦碛桑粡鸟隳衬倡@利情況來看，雖然約定了3分利，但實際5年間僅獲利5萬余元，遠低于銀行同期存款利息。因此，胥某某的行為屬于民間借貸的范疇，不構成受賄罪。