從圖書館角度談“孤兒作品”版權保護政策的建構

關鍵詞：圖書館；孤兒作品；版權；立法

摘要：圖書館收藏著大量的“孤兒作品”，但是對其數字化開發利用卻受到了版權問題的制約，癥結是立法的滯后。文章認為解決問題的主要對策是完善立法，并從圖書館的主體性質和社會使命出發，給予圖書館較寬泛的權利和更多的責任限制。

中圖分類號：G251文獻標識碼：A文章編號：1003-1588（2014）02-0092-03

收稿日期：2014-01-21

作者簡介：王璐（1979-），河南職業技術學院圖書館館員。2006年，美國在《孤兒作品法案》中借代現實生活中“孤兒”的概念，首創了“孤兒作品”（orphan work）的法律術語。所謂“孤兒作品”，是指作品的版權人身份無法界定，或者雖能確定但是無法得知其下落，以致不能授權的具有版權意義的作品。“孤兒作品”在圖書館存量豐富，涉及各種作品類型，但是由于傳統版權規則的局限性，使得圖書館對“孤兒作品”的數字化開發利用陷入了法律困境。解決問題的根本方法是開展立法創新。鑒于圖書館具有的公益性質與擔負的大眾服務責任，新的法律制度應對圖書館使用“孤兒作品”的權利給予適度的傾斜和關照。

1圖書館數字化建設和“孤兒作品”版權立法

1.1圖書館文獻資源體系中的“孤兒作品”

2004年，全球著名搜索引擎公司Google推出“數字圖書館計劃”，力求打造世界上最大的數字圖書館。但是，該計劃從實施之日起就備受詬病、官司不斷，其中最著名的糾紛就是美國作家協會和美國出版商協會對Google提出的訴訟。2011年3月，美國紐約南區巡回法官和第二巡回上訴法院否定了Google與美國作家協會、美國出版商協會達成的“和解協議修訂本” （Amended Settlement Agreement，簡稱ASA），其中“孤兒作品”的版權問題是案件審理的焦點之一。據報道，在Google的“數字圖書館計劃”中，已經掃描的圖書中“孤兒作品”占到70%[1]。法院認為，Google在“和解協議”中提出的“選擇退出”（opt-out policy）的版權政策違反了現行法律規定。由于Google“數字圖書館計劃”所掃描的圖書，都來自于其他圖書館，使得圖書館“孤兒作品”的版權問題隨之被揭開，對圖書館收藏“孤兒作品”狀況的諸多調查項目紛紛實施。據對聯機計算機圖書館中心（Online Computer Library Center，OCLC）的World Cat書目數據庫統計，在3，200萬種圖書中，75%是版權人不詳的“孤兒作品”。[2]卡內基·梅隆大學圖書館隨機抽查的316冊圖書中，22冊版權人地址完全無法找到，圖書館向另外278冊圖書的版權人發出數字化請求，又有11%反饋“查無此人”，更有30%的請求杳無音信[3]。雖然“孤兒作品”早就成為圖書館文獻資源體系的重要組成部分，但是在傳統技術條件下，其版權問題并不突出，沒有對圖書館建設構成明顯的制約。

1.2基于“孤兒作品”的版權制度創新

各國版權法普遍規定，除去合理使用、法定許可等情形，對作品進行其他形式的利用應遵循“先授權，后使用”的原則。但是，由于“孤兒作品”的版權人身份無法確定，或者能夠確定，卻無法與其取得聯系，使得“先授權，后使用”的原則得不到適用。在這種情況下，如果圖書館對“孤兒作品”貿然使用，那么當版權人現身后就可能面臨侵權指控，甚至承擔賠償責任的法律風險。從另一方面看，如果圖書館忌憚于法律的威嚴，放棄對“孤兒作品”的使用，就會使大量的社會財富被浪費，圖書館數字化建設本身也會出現“資源黑洞”。[4]按照《伯爾尼公約》第九條第2款和《世界知識產權組織版權條約》第十條的規定，在符合權利限制設置“三步檢驗法”的前提下，成員國可以通過立法對版權予以限制。在此立法精神的基礎上，國際社會掀起了對“孤兒作品”立法的浪潮，目前的立法模式包括：以加拿大為代表的強制許可模式、以芬蘭為代表的中介授權模式、以我國香港為代表的法定許可模式，以歐盟為代表的折中模式等，其中有的法律專門為圖書館等公共文化機構或而制定，或者包含了針對圖書館的條款。總體分析，國際社會對“孤兒作品”的立法，以及圖書館對“孤兒作品”開發利用中的版權管理都處于探索階段。圖書館“孤兒作品”版權問題也引起了國際圖書館協會的關注。2007年7月，國際圖書館協會和國際出版者協會聯合發布聲明，提出《孤兒作品使用原則》，目的是推動國際社會對“孤兒作品”版權問題立法，并對圖書館利用“孤兒作品”提供指導性意見。

2我國對“孤兒作品”版權保護立法分析

2.1現行相關法律規定

我國現行法律框架內沒有“孤兒作品”的概念，與“孤兒作品”最相關的條款是《著作權法實施條例》第十三條。該條款規定：作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名權以外的著作權。作者身份確定后，由作者或者其繼承人行使著作權。顯然，《著作權法實施條例》第十三條是把作品原件的所有人當成與作者關系最密切的人來看待。這項規定的實施效果首先受制于“原件的數量”。對于手稿、美術作品、攝影作品等特定種類的作品，由于“原件”往往只有一份，而且通常與作者有著千絲萬縷的聯系，所以在“原件”所有人身份的認定問題上不會出現太大的歧義。但是，如果“相同原件”的數量達到甚或超過2件以上，那么由哪位“原件所有人”來行使“作者身份不明的作品”的版權呢？另外，如果把“原件”放在數字技術和網絡條件下來考量，麻煩可能會更大，一方面這時對“原件”和“拷貝”的質量區分已經沒有了版權價值，對于一件數字作品很難鑒別哪是“原件”，哪是“拷貝”，而且持有“相同原件的所有人”眾多，在究竟由誰來行使權利的問題上肯定會出現爭議。另外，如果作品原件的所有人也無法確定，或者找不到的情況下，權利的行使也是一個現實問題。

《著作權法實施條例》第十三條只規定了“作者身份不明的作品”的版權行使問題，卻沒有把“作者身份確定但是無法聯系的作品”涵蓋其中，是不全面的。的確，“作者身份不明確的作品”找不到其版權人，應該成為“孤兒作品”法律調制的對象，但是“作者身份確定但是無法聯系的作品”的法律后果同樣是無法開展正常的授權活動，所以把此類作品排除在“孤兒作品”范疇之外是欠妥當的。另外，《著作權法實施條例》第十三條沒有對“作者身份不明”的含義進行解釋，使人們容易把其與匿名、筆名、假名等情況等同起來。其實，作者以匿名、筆名、假名發表作品，只是行使自己享有的署名權的一種方式，為法律所允許，但并非作者的身份無法確定，因為發表作品時，作者在出版社都留有其真實的身份信息和聯系方式。

王璐：從圖書館角度談“孤兒作品”版權保護政策的建構王璐：從圖書館角度談“孤兒作品”版權保護政策的建構按照《著作權法》第十九條、《繼承法》第三十二條的規定，自然人作者去世之后，或者以法人或其他組織為作者身份的權利主體發生撤銷、合并、終止等情況而又無版權繼承者的作品，版權財產權歸國家享有。既然歸國家享有，就是“有主作品”，不屬于“孤兒作品”討論的范疇。但問題是這種規定導致“國家享有版權”的主體虛化，因為我國法律從未對這類機構予以明確，其性質、職責更是無從定位，現實中沒有哪個主體行使和保護“國家”的版權，國家也沒有對所謂“國家享有版權”的作品的版權進行登記和信息公示制度。這種規定模糊了“孤兒作品”和“公有領域作品”的邊界，使人們誤認為原本由“國家享有版權的作品”屬于“孤兒作品”，即便能夠分清“國家享有版權的作品”與“孤兒作品”，使用者也不知道應該通過何種程序向何種機構申請授權。

2.2《著作權法》修改草案

從我國現行法律制度看，對“孤兒作品”的版權保護缺乏完善的法律依據，許多非常現實的法律問題，比如“孤兒作品”的認定標準、授權機關、使用規則、法律救濟等都找不到明確的答案。為了解決這些問題，2012年3月國家版權局在《著作權法》（修改草案第一稿）在第二十四條保留了現行《著作權法實施條例》第十三條規定的同時，在第二十五條規定：下列著作權的保護期尚未屆滿的作品，使用者可以向國務院著作權行政管理部門申請提供使用費后使用作品：作者身份不明且作品原件所有人經盡力查找無果的；作者身份確定但經盡力查找無果的。2012年7月，國家版權局在《著作權法》（修改草案第二稿）第二十五條又將《著作權法》（修改草案第一稿）第二十五條的“孤兒作品”范圍進行了細分，但沒有實質性的變化。按照《著作權法》（修改草案）的規定，關于“孤兒作品”版權保護的具體事項，“由國務院著作權行政管理部門另行規定。”

從《著作權法》（修改草案）第二十五條的規定看，我國對“孤兒作品”的版權保護擬采用“強制許可+使用費提存”的立法模式。在這種模式中，只要使用者“盡力查找版權人無果”的努力被國家法定組織認可，并按標準事先繳納了使用費，就可以被授予對“孤兒作品”的使用權而無侵權之虞，同時通過對使用費的提存和版權人出現后的支付，又保護了版權人的利益。所以，相比較于“中介模式”、“法定許可模式”、“侵權責任模式”等國際上的其他立法模式更適合我國國情。但是，《著作權法》（修改草案）第二十五條對“孤兒作品”的規定都是原則性的，如果沒有配套的法律制度，那么并沒有實踐中的可操作性。所以，對“另行規定”應抱有更多的期待，或者說“另行規定”作為具體的法律依據，其全面性、合理性、適用性將直接影響“孤兒作品”版權制度的實施效果。

3基于圖書館需求的“孤兒作品”版權立法建議

3.1圖書館履行勤免搜索版權人義務的判斷

“聯系不到版權人”是認定某件作品是否為“孤兒作品”最重要的條件，但是怎樣才能是“聯系不到版權人”呢？對此問題，國際上普遍采用了“勤免搜索”的判斷標準，在有的法律中又表述成“勤免查找”、“合理搜索”、“合理查究”等，在我國《著作權法》（修改草案）中用了“盡力查找”的概念。但是作為使用“孤兒作品”之前，使用者必須履行的一項義務，“勤免搜索”標準的制定是一個全球性的立法難題。對此美國國會圖書館、美國版權局提出了“最佳行規”（best practices）的概念[5]，即“勤勉搜索”應限定在“合理”范圍之內，一方面能證明使用者確實盡到了搜索義務，另一方面不至于不合理地加重使用者的搜索負擔與成本支出，以及增加訴訟風險。加拿大版權委員會建議申請人采取以下措施履行搜索義務：聯系授權實體和出版商，參考國家圖書館、各大學圖書館和博物館的索引，查詢版權辦公室的注冊系統，調查遺產繼承記錄，搜索加拿大版權委員會的網站和其他網站。2008年，美國《孤兒作品法案》對勤勉搜索的含義作了補充：在開展了搜索的前提下，是否對已經顯現出來的版權人的信息采取了進一步核實等行動；是否按照國家版權局提出的最新方法進行搜索；搜索行為同使用行為在時間上相繼，并且具有接近性。

履行“勤免搜索”耗時費力，僅時間成本就是不小的開支。據英國JISC提供的報告，每部“孤兒作品”的版權查證通常需要花費近半天的時間[6]。對版權信息管理平臺較好的歐洲都是如此，我國更不必講。圖書館是公益性服務機構，對圖書館應賦予相對于其他使用者較輕的“勤免搜索”義務，簡化方法和程序，從我國可能的授權途徑來看，只要圖書館通過下列方法查找了版權人，就應認為符合“勤免搜索”的標準：其一，在圖書館網站公示擬使用作品的版權信息；其二，向版權集體管理組織、版權登記機構提出查詢版權人的申請；其三，與作者直接聯系，或者與發表作品的出版社聯系；其四，向相關的版權信息資源庫提出查詢申請。以上途徑應是“并且”而非“或者”的關系，只要有一條途徑圖書館沒有查找，就不應認為履行了“勤免搜索”的義務。

3.2圖書館向版權人支付版權補償金的標準

使用者履行了“勤免搜索”的義務之后，即可被授權使用“孤兒作品”，這是對版權人享有版權的限制，出于利益平衡的考慮，當版權人主動現身或者被找到后，應向其提供相應的法律救濟，其中最重要的措施就是向其支付補償金（使用費）。比如，歐盟《孤兒作品指令》明確規定，圖書館等公共文化機構使用“孤兒作品”，應給予版權人適當補償。國際圖書館協會在《孤兒作品使用原則》中也指出：如果版權所有者再次出現，應當對該所有者進行補償或者適當的償還。“經濟補償”的標準、時間、方式等問題在不同的法律中有不盡相同的規定。

圖書館收藏有大量的“孤兒作品”資源，數字化建設又是圖書館發展的重要趨勢，如果沒有特殊的經濟支持政策，由圖書館向“孤兒作品”的每一位版權人支付補償金，其巨額費用是任何圖書館都擔負不起的。比如，奧地利一家大學圖書館，該館曾耗資15萬歐元將1925～1988年期間完成的20萬份博士論文數字化，但因無法承擔高額的版權交易成交（約為數字化成本的20～50倍），以致現在都無法在線獲取[6]。2013年初，在英國由于一項改革法案被否決，使得圖書館等公共文化機構不得不預先為“孤兒作品”的使用買單，而這項支出將是非常龐大的。大英圖書館董事會會長泰莎·布萊克斯通（Tessa Blackstone）認為，這種決策對圖書館是“極具毀滅性的”。[7]所以，建議參考美國《孤兒作品法案》的做法，對非營利性的圖書館、檔案館、博物館、教育機構等適用“公益免費原則”，即不賦予向“孤兒作品”版權人支付補償金的義務。如果一定要求圖書館承擔此項義務，那么補償金的標準應低于其他“孤兒作品”使用者，同時應通過立法規定，這部分費用由國家支付。還建議借鑒歐盟《孤兒作品指令》的規定，允許圖書館出于彌補向公眾提供“孤兒作品”服務成本的目的，可以從公共服務中收取合理的使用費。

參考文獻：

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[2]杜鉑倫，黃光輝.孤兒作品的保護與利用危機及其解決方案芻議[J].電子知識產權，2013（3）：83-88.

[3]馬海群，高思靜.孤兒作品的版權困境及解決路徑[J].圖書情報工作，2011（9）：87-91，143.

[4]趙力.孤兒作品法理問題研究──中國視野下的西方經驗[J].河北法學，2012（5）：149-155.

[5]周艷敏，宋慧獻.版權制度下的“孤兒作品”問題[EB/OL].[2013-05-12].http：//www.iprcn.com/ILLwxc—Show.aspx？NewsPI=1977.

[6]翟建雄，鄧茜.孤兒作品的數字化利用：歐洲的立法與實踐[EB/OL].[2013-06-11].http：//www.chinacourt.org/article/detai/2013/01/id1813216.Shtml.

[7]出山網.英新規迫使博物館等為孤兒作品使用權買單[EB/OL].[2013-06-08].http：//www.cnarts.net/Cweb/news/read%asp？id=252378&kind=%3F.

（編校：嚴真）