略論營業轉讓中債權人的保護

摘要：營業轉讓作為一種“現實中有用，理論上模糊”的制度，其牽涉到較為復雜的利益關系，因此，各方利益的適當安排成了不可忽視的問題，如何實現營業轉讓中債權人利益的保護是其中表現得較為突出的一個方面。對此，我國的現有法律卻沒有作出正面的規定，在制定我國的《商事通則》時，充分借鑒他國立法和實踐的經驗，從而進一步完善我國營業轉讓中債權人利益的保護。

關鍵詞：營業轉讓 債權人 利益保護

一、何以保護

1、營業轉讓的界定

營業是商法中的重要概念，同時也是內容非常豐富、實踐意義十分突出的商法制度。 “營業”一詞有兩種含義：一為主觀意義，指營業活動，即以營利為目的而進行的連續的、有計劃的、同種類的活動（行為）；一為客觀意義，指營業財產，即供營業活動之用的有組織的一切財產以及在營業中形成的各種有價值的事實關系的總體。客觀意義的營業可以作為轉讓、租賃的客體，所謂營業轉讓中的營業即指此意義。 各國、地區的立法例之中營業轉讓概念的使用稍有不同，如《日本商法典》稱之為“營業讓渡”，《韓國商法典》稱之為“營業讓與”，《德國商法典》稱之為“企業之轉讓”，《澳門商法典》稱之為“商業企業之轉讓”。盡管稱謂上有所不同，各國、地區立法或司法上的營業轉讓的“營業”均指客觀意義上的“營業，”即轉讓人有機性、一體性、組織性的財產和權利的集合體。

營業轉讓是一種“理論上模糊， 實踐中有用” 的制度， 大陸法系國家民法典、商法典以及司法、企業并購法等單行法中均有規定， 英美法系也有類似的制度， 盡管對其內涵及外延的理解并不統一，如在日本法例上，營業轉讓是指通過簽訂合同，將客觀意義的營業作為一個有機的組織體進行轉移的活動， 而營業轉讓在法律性質上也存在著經營者替換說、營業財產轉讓說和營業組織轉讓說等爭議 ，但作為轉讓的營業均為客觀意義的營業卻是沒有爭議的。在我國，一般認為，營業轉讓是指將客觀意義上的營業保持其整體性，從一個主體移轉到另外一個主體。 從營業轉讓的客體可以看出，其不同于一般的財產轉讓，它是將具有有機一體性的財產和權利集合體加以整體轉讓的一種特殊法律行為。因此，營業轉讓，僅指客觀意義上的營業的轉讓。

2、債權人保護的基礎

營業轉讓不僅僅是一個簡單的買賣行為，它牽涉到復雜的利益關系，如股東與轉讓人的利益、股東與受讓人的利益、原來營業的勞動關系之繼受、債權人的利益與轉讓人、繼受人的利益平衡等。在營業轉讓之中，如何對相關利益做出適當的安排，保障各方當事人的合法權益，是立法者在設計法律制度時不得不加以考慮的因素。在實踐之中，作為企業“外部人”的債權人的利益的保護一直處在一個比較尷尬的地位，一則債權人不能參與到營業轉讓的進程之中來充分表達自己的利益訴求，在債務人“金蟬脫殼”之后債權人的債權因不知訴諸于誰而落空。因此，在營業轉讓中進一步強化債權人的利益之保護，既有其現實上的必要性，也有其理論可能性。

其一、從宏觀層面上看，“債權在現代經濟組織中的優越地位” 及債權人在營業轉讓中的弱勢地位決定了保護債權人的理論可能性?！肮灸艘恍┝泻霞s的連接” ，這樣的說法雖略微夸張，但它也從另外一個角度說明了現代經濟組織中債權的重要性，債權代表著一種動態的經濟關系，企業不僅與勞工訂立勞動契約，而且還在經濟往來中與其他市場主體產生債權債務關系，正是這一系列的債權維系了企業的正常運轉，即債權在現代組織的經濟活動具有不可代替的優勢作用。盡管債權在企業中具有重要意義，但在營業轉讓中債權人卻處于了極為不利的地位，主要表現在：債權人為企業的“外部人”，一般不能夠參與到營業轉讓的決策之中，債權人可能因此而承受企業經營者（所有者）決策所導致的經營風險；次級債權的安排增加了債權人的風險 。

其二、從微觀層面上看，營業轉讓導致了債務人財產的減少，提高了債權不能實現的風險。在營業轉讓中，轉讓人的營業財產是債權人債權的擔保。因此，無論是部分營業財產還是整體財產的轉讓都會給債權人帶來重大影響，甚至直接決定債權人的債權能否實現。故對營業轉讓中債權人進行保護成為各國法律中的普遍規則。 在此，值得注意的是，專人雖然獲得了轉讓營業的價金，但其所獲得的價金或由于當事人的有意為之，或由于某些資產（如商譽等無形資產）的遺漏，往往低于營業的價值，這在事實上減少了債務人的責任財產。

3、我國營業轉讓中債權人保護的法制現狀

關于營業轉讓的相關問題在我國的法律之中并沒有一般性的規定。但在實踐中，已經出現了對營業轉讓的司法解釋及地方性法規。主要包括2003年2月1日實施的《最高人民法院關于審理與企業改制有關的民事糾紛若干問題的規定》（以下簡稱《改制若干規定》）第24、25、26條和1999年深圳市制定的《深圳經濟特區商事條例》第34、35條。《改制若干規定》第24條規定：“企業出售后，買受人將所購企業資產納入本企業或者將所購企業變更為所屬分支機構的，所購企業的債務由買受人承擔。但買賣雙方另有約定，并經債權人認可的除外?！钡?5條規定：“出售后，買受人將所購企業作價入股與他人重新組建新公司，所購企業法人予以注銷的，對所購企業出售前的債務。買受人應當以其所有財產，包括在新組建公司中的股權承擔民事責任?！钡?6條規定：“企業出售后，買受人經所購企業重新注冊為新的企業法人，所購企業法人被注銷的，所購企業出售前的債務，應當由新注冊的企業法人承但。但經買賣雙方另有約定，并經債權人認可的除外?！薄渡钲诮洕貐^商事條例》第34條規定：“營業轉讓的轉讓人與受讓人應當以合同的形式確定在營業轉讓前轉讓人所負債務的承擔方式?！钡?5條規定：“營業轉讓的受讓人未使用轉讓取得的名稱但公告承擔轉讓人所負債務的，債權人可以向受讓人請求償還轉讓人所負債務?！?/p>

從內容上來看，以上解釋和法規更多地著眼于國有企業改制的推進等問題，在債權人的保護方面表現出了極大的缺憾。

第一、整體上，我國當前營業轉讓中最為明顯的就是制度性缺失。我國并沒有形式意義上的商法典，沒有對營業轉讓做出一般性規定，在相關的單行商事法律中也沒有規定營業轉讓的相關問題，從根本上造成了制度性的缺失。

第二、就僅有的殘缺的營業轉讓制度而言，也存在著制度設計不合理的問題?！陡闹迫舾梢幎ā返?4條、25條、26條規定，整體出售的國有小型企業的債務由受讓人清償。這種債務概括轉移的做法，在法學理論上是值得商榷的。 另外，制度的不合理還表現在對債權人保護不力上?！陡闹迫舾梢幎ā肥菓獓衅髽I改制需要而出臺的司法解釋，目的側重于化解國有企業改制中的利益糾紛和防止國有資產流失。但從制度設計來看，并沒有把債權人利益保護放在突出的位置上，未體現債權人利益優先原則。 這主要表現在兩個方面，一是沒有充分賦予債權人以知情權和異議權，僅規定了一個沒有實際用武之地的撤銷權，二是規定由受讓人承擔債務，為轉讓人逃避債務創造了可乘之機。

二、以何保護

1、他山之石：境外立法例

（1）日本

在日本主要是通過商事外觀主義來強化對債權人的利益的保護的。外觀主義在英美法系也稱之為禁反言，指對作出如同某權利或法律關系存在的虛假外觀負有責任的人，應當對信賴該外觀的人承擔與該外觀相應的責任。 換言之，交易行為的效果以當事人的行為外觀為標準，即公示于外表的事實，即使與真實的情況不符合，亦應確認外表事實所產生的法律效果，以維護交易的安全。根據日本修改后的新商法典第15條之規定，商人的商號限于與營業一起或營業廢止時轉讓，強調商號與營業的相符性。第17條規定了受讓人繼續使用轉讓人商號的責任，即受讓營業的商人繼續使用轉讓人商號時，對轉讓人營業所生債務負清償責任。本條立法的主要目的是保護營業轉讓人的債權人和債務人。 受讓人受讓營業后繼續使用商號時，雖然營業轉讓人為債務人，但受讓人對轉讓人營業中所產生的債務應付清償責任，這是外觀法理的具體化體現，目的在于保護善意的債權人。

（2）美國

美國法上營業轉讓中債權人利益的保護，主要表現在繼受人責任的產生與發展上。按照美國公司法的傳統理論，除少數例外情況外，在公司之間發生營業轉讓時，繼受公司并不必然要承擔轉讓公司營業所生之債務。但是隨著產品責任和環境污染責任的加大，產品制造商、環境污染者可能會通過移轉資產的方式來逃避責任。于是，美國法院平衡債權人保護原則和資產自由移轉原則，在“傳統的繼受人責任”之外，發展出了“新繼受人責任”，要求資產轉讓人在“事業存續”或者“產品存續”的情況下對轉讓公司的債務承擔責任。 美國“傳統繼受人責任”主要解決的是一般情況下，營業轉讓中債權人的保護問題，而“新繼受人責任”則主要針對“傳統繼受人責任”在發展中出現的困境——未來債權人的保護問題。當一個公司從另外一個公司購買重大資產時，一般而言，購買公司并不需要承擔出售公司的債務。在傳統的公司法下，美國法院承認在四種例外情形下，購買公司應當承擔出售公司的債務 ：明示或暗示的合同約定、欺詐性移轉、實質合并原則、實質存續原則。在產品侵權和環境侵權的情況下，債權人往往產生于轉讓人清算消滅以后，此時，這些未來債權人無法根據“傳統繼受人責任”的原理來實現自己的債權，美國法院進一步通過判例的形式發展出了“新繼受人責任”制度：“產品存續原則”——某人承受了他人的營業事業，并且繼續相同產品的生產，就必須對轉讓人原先所生產和銷售的相同產品中存在的缺陷承擔嚴格的產品責任。事業存續原則，即轉讓公司的事業基本存續，包括重要職員的留任，財產、基本營業運營甚至公司名稱的延續，此時也應當對產品缺陷承擔相應的侵權責任。

2、可以攻玉：評析與借鑒

日本和美國在營業轉讓中債權人的保護上應當說各有特色，總體上都表現出強化對債權人保護的趨勢，特別是美國法上的繼受人責任制度對現在和未來債權人的利益都予以了充分的考慮 。但是，它們也存在一定的問題。日本營業讓渡中對債權人的保護側重于對商事外觀主義當然效果的肯定，即賦予債權人對同一商號下的營業人以債權請求權，對債權人的利益進行概括式的保護，符合商事交易的效率原則。這種保護方式的問題在于，首先它是與日本的商號轉讓模式——絕對轉讓主義，即商號與營業一同轉讓的模式相聯系的，我國是否采用這一轉讓模式目前尚未明晰。其次，在轉讓人尚且存在的情況下，而一味讓營業繼受人承擔責任，這不符合一般的法理。對于美國的“繼受人責任”制度，在立法思想上畢竟同他們一貫的重懲罰的侵權賠償思想相聯系，是他嚴格產品責任的必然結果，它與我國現有制度的兼容性還是值得進一步思考的。

當然，二者對我國營業轉讓中債權人利益的保護都具有一定的司法和立法的借鑒意義。

其一，依據商事外觀主義對營業轉讓中的債權人進行保護，有助于突破傳統民法對營業轉讓債權人保護的困境，且有助于在商事活動中的商法思維的培養?！逗贤ā返?4條規定：“債務人將合同義務全部和部分轉移給第三人的，應當征得債權人同意?！边@就意味著，商事領域的營業轉讓成立和生效是取決于債權人同意，債權人不同意就不能轉讓，轉讓人不能因為轉讓債務而牟利。這樣顯然違背了商人的逐利特征和商事領域交易效率的價值追求。 我們學者們也正在加強這方面的研究，在學者們所討論的《商事通則》之中關于營業轉讓中債權人保護的相關規定中，做出了與民法不同的規定，營業轉讓中對債權債務的安排不得損害債權人、債務人的利益。這充分彰顯了商法不同于民法的思維方式。換言之，在營業轉讓中，可以按照商事外觀主義法理加強對債權人的保護。

其二，在轉讓人并沒有實質消滅（重大資產轉讓）的情況下，可通過轉讓人與繼受人的連帶責任的制度設計來保護債權人的利益。轉讓人與繼受人的責任基礎在于雙方間的共同行為，即營業轉讓行為，轉讓人將全部或重要部分的營業轉讓給受讓人，轉讓人對債權人的責任財產發生了變化，或者財產形態發生了變化，或者導致財產減少，法律為了防止由于該轉讓行為害及債權人的利益（包括雙方惡意串通），要求二者承擔連帶責任。

其三，對未來債權人的保護。在公司被清算注銷之后，對于那些新出現的針對原公司的債權能否實現、如何實現，在我國現下的法律和司法解釋中并看不到相關的規定。但在實踐中，卻常有在公司注銷后而產生的產品侵權或環境污染侵權而生之債權，這些債權是無法回避的。這時，美國的“新繼受人責任”制度或許不失為一種有益的借鑒。

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（責任編輯：李科鑫）