淺析氣味商標的注冊

摘 要：我國新商標法刪除了對商標可視性的要求，為聲音商標、氣味商標等商標形式的注冊掃清了障礙，為氣味商標的入法提供了一定的可能。本文通過對國內外有關氣味商標的立法例進行探討的基礎上就氣味商標的注冊問題進行一定的探析。

關鍵詞：氣味商標；注冊；實質要件；形式要件

氣味商標，是指以某種特殊的氣味來作為標識要素，使消費者通過嗅覺感知來區分商品或服務來源的商標。我國《商標法》已經刪除了對商標可視性的要求，為氣味商標的注冊提供了可能。“嗅覺商標可以再商品或服務上使用，也可以在他們的外包裝上體現出一些特有的味道。”與其他形態的商標相比，氣味商標的識別具有一定的障礙。首先，氣味商標的識別標準很難統一；其次，生活中存在各種各樣的氣味，并隨時會發生不同的氣味混雜在一起的情況，使人很難對氣味進行識別和辨認；第三，氣味的傳播還受到距離、溫度及空氣干濕程度的影響。這使得很難產生對氣味的判斷標準。雖然，氣味商標的識別過程會存在一定的困難和障礙，但通過一定的技術方式可以將這些問題予以解決并不影響氣味商標的注冊和保護。并且，氣味商標本身具有的特點可使消費者“聞香識品牌”，這也是其他類型的商標所不具有的優勢。目前，世界上已有一些國家對氣味商標予以注冊和保護。氣味商標的注冊條件的要求，分為實質要件和形式要件兩類，下面本文就從這兩方面來對氣味商標的注冊問題進行探析。

一、氣味商標注冊的實質要件

氣味商標要想獲得注冊，首先要具備商標得以注冊的實質要件，即顯著性和非功能性。首先，一種特殊的氣味想注冊為商標必須具有顯著性。顯著性可以分為固有顯著性和通過使用獲得的“第二含義”。若某種氣味具有固有顯著性，便可將其注冊為商標。然而，一般而言，氣味只被消費者當做某種商品的裝飾，并不能直接標識商品或服務的來源，所以，絕大多數氣味商標都是通過長時間的使用而獲得顯著性，氣味便與特定的商品或服務產生了固定的聯系，普通消費者也可以通過特殊的氣味迅速識別商品或服務的來源。然而，氣味商標第二含義獲得的證明卻很困難。在Clark氣味商標注冊案中，商標申請人CeliaClark申請將使用在裁縫線和繡花線上的花香注冊為商標。但審查人員認為，該商標無法區分申請人與其他人產品間的差異，認為該申請注冊的商標不具有商標作用，拒絕對該商標進行注冊。所以，如何證明氣味商標具有了第二含義，成為了各個商標申請者面臨的難題。對于該問題的解決，筆者認為，可以采用市場調查的方法進行解決。通過問卷調查，便可得知在一般情況下，消費者是否將某種特殊氣味與某種特定的商品或服務聯系起來，從而來證明該特殊氣味是否有第二含義。

其次，申請注冊的氣味商標不得具有功能性。若某個特征對產品的目的或只用必不可少，或者將對產品的成本或質量產生影響，則該特征就是功能性特征。功能性的氣味是商品發揮功能所必須的，并不能與產品相分離，因而不具有顯著性。如香水、木制產品的香味、烹飪用的香料、輪胎的橡膠味、蛋糕的香甜氣味等。除此之外，很多氣味很刺鼻，令人聞起來會產生不舒服的感覺，在大多數情況下，這種氣味都具有功能性目的，也不具有識別特征，不具有顯著性。此外，有些氣味雖然不具有功能性，但該氣味已經在某一特定行業被普遍使用，具有通用性，如餐館洗潔精中添加的檸檬香味。由于該氣味已經成為市場上多數品牌清潔劑的通用氣味，所以也不得進行注冊。

二、氣味商標注冊的形式要件

從對已有的對氣味商標進行規定的國家來看，美國、歐盟、澳大利亞并不排斥對氣味商標進行注冊和保護，并且在各個國家中都存在著氣味商標成功注冊的案例。氣味商標進行注冊的難題之一便是如何對申請注冊的氣味進行準確的描述。一般的方式有三類：一是用化學分子式、運用各種分子結構、原子結構、比例模型、球棍模型等相關表現方式描述氣味商標；二是用單純的文字進行描述；三是提交氣味樣本。

歐盟通過Sieckman案，對化學分子式對氣味商標表達的可行性進行了分析。Soeckman向德國專利局提出了氣味商標的注冊申請，該氣味的化學式為C6H5-CH=CHCOOCH3。申請人同時附上了文字描述——“一種帶有肉桂的水果香脂味道”。但歐洲法院認為很少有人對申請人提出申請的氣味化學方程式熟悉，很難單純的用化學方程式使得人們對申請注冊的氣味有深入的了解。并且，由于氣味受到主管思維和個人經驗的影響，化學分子式無法真實的對申請注冊的氣味進行呈現。

而對于文字描述的表達方式，歐盟和美國的態度也不盡然相同。歐盟認為，文字描述能符合圖樣表示的關鍵在于是否提供了足夠的訊息，讓第三人能夠立即且清楚的知悉該商標的內容。并且歐洲法院認為，文字描述并不能精確的對氣味進行表達，并且由于文字描述有時也會出現混淆的狀況，所以歐盟對文字描述的表達方式也采取審慎的態度。與歐盟不同，美國隊氣味商標的注冊并沒有設定過多的障礙，對文字描述的方式也采取開放的態度，美國氣味商標的申請不要求遞交附圖，只需對申請注冊的氣味進行一半的文字描述即可。

關于提交氣味樣本的表達方式，美國明確規定申請氣味商標時提交樣本。如注冊號為2643044的商標注冊的申請中，申請者提交了帶有申請氣味的紙作為樣品。

參考文獻：

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[4]兌秋吟.《非傳統商標注冊問題研究》.西南大學，2012年4月

作者簡介：

徐寧寧（1989～），女，漢族內蒙古赤峰人，西北政法大學法律碩士教育學院2012級碩士研究生。