認定近似商標中“相關公眾一般注意力”的界定標準

摘 要：商標是區分商品或者服務來源的重要標志，起到了區別商品或者服務的提供者的作用，這是商標的基礎性的、第一位的作用。但是現代商品經濟快速發展的今天，商標的意義已經不止于此。本文試圖從法國拉斯科特和新加坡鱷魚國際商標爭議一案厘清我國商標法理論和司法實踐中關于認定商標近似中“相關公眾的一般注意力”認定標準。

關鍵詞：商標；相關公眾；界定標準

商標是區分商品或者服務來源的標識，對于現代企業而言有著重要的價值。也正是因為這個原因，很多人選擇模仿他人聲譽較好的商標在同一種或者類似的商品后者服務上使用，不僅侵犯了商標合法擁有者的權益，還導致了消費者的混淆，擾亂了正常的市場競爭秩序。我國商標法雖然明確了在相同或者類似的商品上使用相同或者近似的商標屬于侵權行為，然而對商標近似的認定卻沒有明確。雖然最高人民法院出臺了商標近似認定的司法解釋，但是商標近似案件的復雜性和具體性決定了近似商標認定絕非套用公式那么簡單。

“相關公眾”的認定：

判斷商標近似，應當根據相關公眾的一般注意力為標準，即在一般的商標爭議案件中判定兩個商標是否構成近似應當以普通的公眾施以的注意力為標準，而不是特定群體的專業性意見或者注意力。以相關公眾的一般注意力為標準是一個擬制的標準，在實際的案件爭議認定中當然以法官的居間認定為準，通過法官的社會經驗去設想這樣的一個“人”根據其施以的一般注意力去判斷，但這不妨礙我們對這個擬制標準的探討。這里主要涉及對“相關公眾”及“一般注意力”的認定，即“相關公眾”是一個怎樣的概念，它的范圍有多大？是熟悉使用爭議商標商品的消費者還是一般的普通大眾？這些都是非常模糊的概念，在認定中有很大的彈性，往往基于具體的案情有著不同的判斷。

1 “相關公眾”是認定商標近似的主體性要件

將“相關公眾”作為判斷商標近似的主體性要件是目前國際社會通行的做法。如歐盟一號指令和共同體商標條例將混淆規定為在相關公眾中存在包括聯想的可能在內的混淆的可能，相關公眾被界定為混淆的主體；美國在1962年后將判定混淆的主體由購買者擴大到更廣泛的范圍內，消費者和其他有關能夠接觸到商品的人員對商品或者服務的誤認都可以作為法院作出判決的基礎。

2 “相關公眾”應當是具體的

即在具體案例中探討才有意義，脫離具體案例去認識其內涵得出的結論只能是籠統虛化的。國際保護工業產權協會關于“相關公眾”認定包括了銷售過程中（包括售前、售中、售后）所有可能接觸到該商品的人，這個標準是泛化的，在適用的過程中要注意嚴格把握，并不是在每個案例中都照搬這樣的標準。

3 “相關公眾”的范圍不應該局限于消費者和相關經營者

根據《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條規定“商標法所稱相關公眾，是指與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者和與前述商品或者服務的營銷有密切關系的其他經營者”。該規定中“相關公眾”的范圍被嚴格限定，被限定于“商品或者服務的消費者”以及“與商品或者服務的經營有著密切關系的經營者”。我們認為這樣的解釋是不適宜的，過于狹隘，已經遠遠落后于其他國家相關理論的發展，不符合商標混淆理論的發展趨勢，也不符合我國商品經濟發展的需要。“相關公眾”的認定應該向國際保護工業產權協會的標準靠攏，國際保護工業產權協會將“相關公眾”界定為商標使用過程中可能涉及到的任何人，不僅包括實際的購買者，還包括了商品的實際使用者以及其他的可能接觸到該商品的人。

4 “一般注意力”的界定

“一般注意力”指一般情況下消費者或潛在的消費者給予的關注度，即使這么說仍然顯得過于籠統模糊，在實際操作中，“一般注意力”究竟是何種程度的注意力值得探討。我們認為，“一般注意力”在司法實踐中乃是法官擬制的人的主觀認知，這樣的人因個人愛好、受教育程度、生活經驗等的不同，對某一商品或者服務的認知就可能產生不同。如果對商品或者服務從未有過接觸，對其不甚了解甚至是一無所知，而且商標是否構成侵權對該主體而言不具有任何利害關系，沒有成為該商品消費者的可能性，那么根據其主觀上狀態得出的是否近似的結論則不應當優先考慮，或者直接忽略，因為這里的“一般注意力”是“相關公眾”的注意力，如果不具備“相關公眾”的主體資格，其態度也就不被考慮。當然，消費者在購買商品或者接受服務時給予了特別的注意，甚至之前對商品或者服務做了調查，這種情況下的注意力顯然也不符合“一般注意力”的現實要求。

最高法院認為從訴爭標識在中國市場共存和使用狀況看，在中國市場內形成了客觀的劃分，已成為可區別的標識，被上訴人的產品和上訴人產品的價格差距比較明顯，兩者有各自不同的消費群體。最高人民法院的這部分乃是對《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中第十條第一項中“相關公眾”在本案中的認定。這一認定顯得過于狹窄，僅僅將二者的消費群體界定為相關公眾忽視了市場發展的動態性。如前面所說，市場是不斷變化的，將某一商品的消費群體固態化是不可取的。國際保護工業產權協會在其指出“相關公眾”是指商標使用過程中可能涉及到的任何人，尤其是售前、售中及售后過程中的消費者，潛在消費者，使用者或操作者。鑒于本案訴爭標識使用的商品乃是衣物、鞋子、領帶等乃是大眾消費品，因此更應該將相關公眾的范圍擴大，雖然上訴人的產品價格相對較高，但是并不屬于奢侈品一類，消費者雖然很多人沒有買過，但是并不意味著沒有接觸或者聽說過。即使現在不是其消費群體一員，但是將來可能成為一份子，將潛在的消費者或者大眾排除在“相關公眾”的范圍之外是狹隘的。

作者簡介：

楊建玲（1976～），女，廈門大學法律系畢業，現任明溪縣人民法院辦公室主任。

參考文獻：

[1]李偉.“近似商標判定研究”，南京大學碩士學位論文，2012年4月，第13頁

[2]孔祥俊.《商標與反不正當競爭法原理與判例》，北京：法律出版社，2009年版，第267頁

[3]《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條規定：商標法第五十二條