性賄賂犯罪化及其依據(jù)

摘 要：改革開放在促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時也滋生了腐敗，如權(quán)錢交易、權(quán)色交易等，并且腐敗猖獗之勢勢不可擋，如蛆蟲一樣腐蝕著我國的各級行政權(quán)力機(jī)關(guān)，給社會和諧公正的發(fā)展帶來了巨大的阻礙。對此，國家加大力度打擊腐敗，遏制住了權(quán)錢交易的勢頭。但是，卻無法對權(quán)色交易用刑罰方式進(jìn)行處罰，從而助長了部分國家公職人員與謀取不法利益的請托人之間進(jìn)行權(quán)色交易的膽量。因此，性賄賂犯罪化不但順應(yīng)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的趨勢，而且符合世界各國立法的要求。

關(guān)鍵詞：性賄賂；犯罪化；立法

一、性賄賂的概念及其表現(xiàn)形式

當(dāng)下，性賄賂在我國呈現(xiàn)了逐步擴(kuò)大和滋長的趨勢，已處理的黨政干部的貪污腐敗案件中大多數(shù)存在“性”因素，這不但是對我國國家機(jī)關(guān)工作人員的一種腐蝕，更是對廣大女性同胞的一種不尊重，增加了社會中的不和諧因素，導(dǎo)致國家重金培養(yǎng)的官員不堪一擊、落馬入獄。性賄賂有必要區(qū)分于一般的道德敗壞、有傷風(fēng)化的亂倫、通奸、包養(yǎng)情人的行為。性賄賂，其本質(zhì)內(nèi)容是權(quán)色交易，是一方利用權(quán)力和權(quán)力帶來的利益與另一方發(fā)生關(guān)系達(dá)到滿足生理欲望或感情需要；而另一方或利用自身姿色投懷送抱，推薦枕席，或借用、雇用美色勾引，從對方手中獲取財物和利益。【1】

據(jù)上可知，性賄賂的行賄和受賄形式多種多樣，有以下幾種表現(xiàn)方式：（1）請托人請國家工作人員去情色場所“娛樂”，為其消費(fèi)行為買單，從而實(shí)現(xiàn)權(quán)、錢、色的相互置換，達(dá)到互相滿足的目的。比如：湖南省紀(jì)委原副書記杜湘成和商人李庚的私人關(guān)系非常密切，杜湘成在北京的非職務(wù)消費(fèi)，都是來自于李庚的支持。李庚任何合法非法的生意都由杜湘成保駕護(hù)航。【2】（2）請托人根據(jù)國家工作人員的特別喜好，專門為其物色合適人選，并將其帶至特定場所，為國家工作人員提供“性服務(wù)”。趙克明案件就屬此類。（3）請托人為國家工作人員包養(yǎng)情人的花費(fèi)買單。這種交易時間更長，影響更惡劣，社會危害更大。（4）請托人主動提供性服務(wù)或受賄人主動索要性服務(wù)，以謀取提拔升遷或者其他不正當(dāng)利益，如職位升遷、工作調(diào)動等。這種性賄賂一般發(fā)生在上下級之間。最為著名的是安惠君案件。（5）請托人利用自身色相誘惑國家工作人員，成為其情人，進(jìn)而雙方形成“利益共同體”，各取所需。例如成克杰案件。（6）請托人利用自身色相誘惑國家工作人員，為親屬或其他利害關(guān)系人謀取利益。例如張二江受賄案。

二、性賄賂犯罪化的正當(dāng)性

1.從法律上看

從法律上看，性賄賂入罪符合社會對于刑法的社會價值的期許，是對民眾對于權(quán)色交易譴責(zé)的理性回應(yīng)。

性賄賂犯罪化的目的并不在于運(yùn)用嚴(yán)厲的刑罰手段譴責(zé)不正當(dāng)?shù)男孕袨椋且ㄟ^刑罰的終極力量遏制利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，以此滿足自己的性需求。性賄賂入罪，通過確立刑法規(guī)范進(jìn)行宣示，預(yù)防和懲治具有相關(guān)權(quán)力的行為主體實(shí)施以獲取性行為為導(dǎo)向的具有傾向性的職務(wù)行為，而不是懲治性行為本身。

2.從法律制度上看

楊興培教授認(rèn)為，性賄賂一旦入罪，與之具有同一性、相似性、關(guān)聯(lián)性的通奸、性亂等性違法、性罪錯行為也應(yīng)當(dāng)犯罪化，因為刑法不能打破“法律面前人人平等原則”。

對此，薛進(jìn)展教授持不同意見，他認(rèn)為性賄賂與通奸、性亂等在違背性操守層面具有同一性。但是，性賄賂區(qū)別于通奸、性亂的獨(dú)立性特征在于其負(fù)載了職務(wù)行為與性行為之間的“對價關(guān)系”。因此，性賄賂犯罪化的正當(dāng)性基礎(chǔ)并不在于制止性對倫理道德的違背，而在于遏制國家工作人員為了追逐性享受而背棄職務(wù)行為的廉潔性和公正性的不法行為。筆者認(rèn)為，接受性賄賂與利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益后接受財物的行為具有同一性，同屬于權(quán)力腐敗，權(quán)錢交易已經(jīng)犯罪化，作為權(quán)色交易的性賄賂亦應(yīng)當(dāng)“一同入罪”，避免腐敗行為的傾斜性惡化。

3.從司法實(shí)踐的技術(shù)應(yīng)用上看

法律的制定，不僅是給人看的，還是要運(yùn)用的。性賄賂犯罪中，人是目的不是手段，不能把女人作為賄賂犯罪的“物品”進(jìn)行估價拍賣、議價買賣。但這不應(yīng)成為刑法消極面對性賄賂問題的理由。“性賄賂犯罪”與其他刑法規(guī)范一樣，不可能完全脫離價值評價，單純在形式上為司法實(shí)踐框定一個明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)。性賄賂犯罪能夠在實(shí)踐中正常運(yùn)行，關(guān)鍵是需要實(shí)務(wù)部門的實(shí)踐操作或者有權(quán)機(jī)關(guān)的司法解釋，來具體填充構(gòu)成要件中不甚明朗的部分。這樣，性賄賂不但可以準(zhǔn)確定罪而且可以正確量刑，徹底走出司法領(lǐng)域的灰色地帶。

三、性賄賂犯罪化的必要性

性賄賂要不要入罪刑法，我國學(xué)界有很大分歧。持反對意見的陳興良教授說：“假設(shè)我是手握權(quán)力者，你有求于我，于是放一個妖艷的女子在我的臥室，要我對她沒有非分之想，這顯然從人的本性上來講不現(xiàn)實(shí)。設(shè)置一套‘根本不讓美女進(jìn)入臥室’的制度，才是問題的關(guān)鍵。”筆者認(rèn)為，從人性的角度可以理解美女的誘惑不可抵抗，但法律是理性的東西，設(shè)置一套“不讓美女進(jìn)入臥室”的制度很美好，但不現(xiàn)實(shí)。人雖然是世界進(jìn)化史上最高等的動物，但也最有欲望，“飽暖思淫欲”能準(zhǔn)確的說明官員接受性賄賂的心態(tài)。對于手握大權(quán)的人來說金錢只是他們銀行賬戶上變化的數(shù)字而已。而女人，尤其是漂亮的女人，永遠(yuǎn)是男人不可攻克的難題。有需求就有市場，美女進(jìn)入臥室這是人性的需要，而人性是不可扭轉(zhuǎn)的。正如馬克思所說：“道德的基礎(chǔ)是人類的自律精神，當(dāng)?shù)赖乱?guī)范不能調(diào)整某行為時，這就要求法律規(guī)范來調(diào)整”。因此，性賄賂入罪刑法不但應(yīng)當(dāng)，而且必要。

1.性賄賂犯罪具有嚴(yán)重的社會危害性和一定的持續(xù)性

性賄賂一旦既遂，就具有了重復(fù)性和持久性，這樣容易滋生新的腐敗，使得權(quán)力質(zhì)變而導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失。并且，性賄賂完全符合賄賂犯罪的本質(zhì)特征，它同樣侵犯了國家工作人員職務(wù)的廉潔性，具有嚴(yán)重的社會危害性，性賄賂已不能為道德規(guī)范所調(diào)整，它應(yīng)為刑法所規(guī)制。

2.性賄賂在司法領(lǐng)域的空白使其成為行賄受賄者的首選

《禮記》里講“飲食男女，人之大欲存焉。”告子也主張“食、色，性也。”這充分說明美食和“性”是人最普遍的需要，具有不可替代性。這也決定了以“性”行賄將必然最受歡迎、最具誘惑、最有效。

隨著反腐斗爭的不斷深入，請托人已走出金錢賄賂的老路，他們鉆法律的空子，不斷翻新行賄的方式和手段，用更隱蔽的方式行賄受賄。權(quán)色交易不像權(quán)錢交易那樣容易被發(fā)現(xiàn)，也不易留下證據(jù)，而且法律上也沒有明確的規(guī)定，因此性賄賂成為了國家機(jī)關(guān)工作人員受賄的首選。

3.道德和相關(guān)行政法規(guī)不足以制約性賄賂

性賄賂不同于道德領(lǐng)域的性行為，它的危害性已經(jīng)超出了私領(lǐng)域的范疇，嚴(yán)重危害到公眾的利益，不能僅僅依靠道德和相關(guān)行政法規(guī)來制約。我國過去一直把國家工作人員的性賄賂行為作為生活作風(fēng)來處理，但起不到震懾作用，反而漸呈蔓延上升趨勢，讓一些國家工作人員和想獲取非法利益的不法分子覺得有機(jī)可乘，導(dǎo)致打擊腐敗的難度越來越大。性賄賂如此猖獗的今天，國家利益正在蒙受巨大損失，百姓對此深惡痛絕，通過刑法這個具有國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的法律制約性賄賂的蔓延是必要的。

4.司法實(shí)踐中性賄賂行為難以追責(zé)

曾經(jīng)在社會轟動一時的重慶“文強(qiáng)案”，根據(jù)公安機(jī)關(guān)的調(diào)查取證，證明原重慶市司法局局長文強(qiáng)與多位女性具有非法性關(guān)系，包養(yǎng)眾多情婦，并且憑借文強(qiáng)手中的權(quán)力獲得非法利益的不乏其例。這明顯涉及性賄賂問題，但重慶檢方提供的起訴書中，并沒有涉及到此類案情，法院也沒有對相關(guān)當(dāng)事人定罪追責(zé)。

據(jù)上可知，道德和相關(guān)行政法規(guī)對性賄賂的制約已經(jīng)失去力量，同時，司法實(shí)踐中難以對性賄賂當(dāng)事人定罪追責(zé)，司法空白給了犯罪分子機(jī)會。性賄賂具有不亞于財務(wù)賄賂的社會危害性，然而由于我國刑事法制建設(shè)的不健全，對此種行為不能追究刑事責(zé)任，形成了司法中的灰色地帶。古人語“貪如火，不遏則自焚；欲如水，不遏則自溺”。性賄賂入罪刑法不但是時代的需求，更是法制發(fā)展的必然。

四、性賄賂應(yīng)當(dāng)犯罪化

關(guān)于性賄賂入罪的問題，理論界一直存在爭議，反對入罪的觀點(diǎn)主要是：一、“性”不是財產(chǎn)，不屬于財產(chǎn)性利益，不具有可轉(zhuǎn)讓性，我國現(xiàn)行刑法規(guī)定的“賄賂”范圍，僅限于“財產(chǎn)性利益”，性賄賂入罪與我國現(xiàn)行刑法沖突；二、在司法實(shí)踐中，“性賄賂”與“有感情”難以界定；三、性賄賂入罪有辱女性尊嚴(yán)。筆者將針對這三點(diǎn)說明性賄賂應(yīng)當(dāng)入罪的依據(jù)。

首先，“性”相較于財物具有的特殊性不能成為反對性賄賂入罪的依據(jù)。因為，將“性”作為“非物質(zhì)性利益”納入賄賂的范疇，已成為當(dāng)今世界各國賄賂犯罪刑事立法的發(fā)展趨勢和通例。

縱觀國外刑法理論和刑事立法，“賄賂”的范圍不限于財物，一般進(jìn)行擴(kuò)大性理解和適用。如《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第290條規(guī)定：公職人員親自或通過中間人接受金錢、有價證券、其他財產(chǎn)或財產(chǎn)性質(zhì)的利益等形式的賄賂，從而實(shí)施有利于行賄人或其被代理人的行為（不作為），如果此種行為（不作為）屬于公職人員的權(quán)限，或公職人員由于職務(wù)地位有可能促成此種行為（不作為），以及利用職務(wù)之便進(jìn)行一般庇護(hù)或縱容的，屬受賄。該處對賄賂的范圍沒有限制，其中自然包括性賄賂。《日本刑法》第197條規(guī)定：公務(wù)員或仲裁人關(guān)于職務(wù)上的事情，收受、要求或約定賄賂的，是受賄罪。在此，法律只提賄賂，未規(guī)定賄賂的具體內(nèi)容，也給解釋提供了余地。例如日本的判例就認(rèn)為賄賂包括一切有形的或無形的利益，除金錢、財物外，還有提供保證或擔(dān)保、介紹就業(yè)、介紹公私有利職務(wù)、宴請、藝妓演出、標(biāo)妓、異性性交等。德國法和法國法是大陸法系的典型代表，《德國刑法典》第331條規(guī)定：公務(wù)員或從事特別公務(wù)的人員，以現(xiàn)在或?qū)砺殑?wù)上的行為為對價而為自己或他人索要、讓他人允諾或收受他人利益的，為受賄罪。《法國刑法典》將賄賂范圍規(guī)定為“贈禮、饋贈或其它任何好處”。英美法系的代表——美國也將性賄賂納入賄賂的范圍。《美國法典·刑事法卷》第201條規(guī)定，公務(wù)員等收受任何有價值的東西構(gòu)成受賄罪（通常解釋為金錢、財物、債權(quán)、職位、服務(wù)、好處或特權(quán)等）。【3】

由此可見，將“性”納入賄賂的范圍，是世界立法的趨勢，我國刑法應(yīng)該積極借鑒，而不能持保守、守舊的思想將其排斥在刑法之外。

其次，在司法實(shí)踐中，性賄賂雙方當(dāng)事人難以確定是權(quán)色交易還是有感情，有的性賄賂者前期通過性行為獲得了不正當(dāng)?shù)睦妫笃趦蓚€人有了真感情開始“談婚論嫁”。中華全國律師協(xié)會刑事委員會委員一一錢列陽律師認(rèn)為：情婦問題、“性賄賂”問題，表現(xiàn)為法律問題，實(shí)際上是一個社會學(xué)的問題，因為涉及人的感情和內(nèi)心變化，不確定因素非常大，而且隨時有可能會發(fā)生變化，在司法實(shí)踐中界定起來很困難。

筆者認(rèn)為，法律只約束理性的人，因此，當(dāng)事人之間是否存在感情不影響性賄賂的成立。第一，性賄賂并不要求當(dāng)事人之間必須沒有感情。性賄賂強(qiáng)調(diào)的是沒有合法婚姻關(guān)系的人，為了謀取不正當(dāng)利益，與國家機(jī)關(guān)工作人員發(fā)生性行為；第二，性賄賂入罪是為了保護(hù)國家工作人員的職務(wù)廉潔性。所以，不管當(dāng)事人之間有沒有感情，也不論在什么階段產(chǎn)生的感情，法律的目的在于防止當(dāng)事人為了謀取不正當(dāng)利益破壞國家工作人員職務(wù)的廉潔性。

最后，有觀點(diǎn)認(rèn)為將性賄賂入罪是將女性等同于物品，女性的身體被用來交易，有辱女性的尊嚴(yán)。【4】筆者對此觀點(diǎn)大不認(rèn)同。第一，用作性賄賂的人既可以是男人也可以是女人。目前公開的性賄賂案件以利用女性賄賂為主，但也有男性作為性賄賂的工具，如安惠君案中都是年輕帥氣的男下屬向女上屬進(jìn)行性賄賂以謀取職位升遷。因此，性賄賂有辱女性尊嚴(yán)的說法太過于絕對。第二，對性賄賂的放任不管才真正是對女性的侮辱和傷害。性賄賂不入罪刑法，放任自流，將會有更多的女性淪為性賄賂的犧牲品，有更多的家庭岌岌可危。自古以來，女性在社會上多數(shù)時候都處于弱勢地位。一個女人要想靠自己的能力取得自己所想要的一切是非常困難的，而性賄賂為許多年輕貌美的女性提供了一個跳板，輕輕一躍，即可達(dá)到自己的目的。因此，只要性賄賂不被法律所禁止，就會有女性為了自己、為了他人而“奉獻(xiàn)出”自己的肉身。這不但助長了社會上的不良風(fēng)氣，而且也使許多有智慧、有才能的女性失去了打拼的信心，依靠長相、依賴男人。“女人頂半邊天”成為一句空話，才是對女性尊嚴(yán)的最大侮辱。

注釋：

【1】劉憲權(quán)、阮傳勝：《性賄賂行為犯罪化不足取》，《上海政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2003年第2期。

【2】趙文明：《杜湘成京城“賣春”內(nèi)幕》，《民主與法制日報》，2007-05-14（A07）。

【3】王云海主編：《美國的賄賂罪》，中國政法大學(xué)出版社，2002年版第51頁。

【4】王亮：《關(guān)于性賄賂不應(yīng)入罪的思考》，碩士學(xué)位論文，長春：吉林大學(xué)，2008年。

參考文獻(xiàn)：

[1]譚鈺嚴(yán)，《性賄賂入罪問題研究》，浙江大學(xué)碩士學(xué)位論文，2012年5月.

[2]趙永輝，《性賄賂入罪問題的研究》，山東大學(xué)碩士學(xué)位論文，2012年3月.

[3]劉馨憶，《性賄賂入罪問題探析》，重慶大學(xué)碩士學(xué)位論文，2011年5月.

[4]朱劍冰，《性賄賂入罪探析——以全國首例行使性賄賂者被判案為例》，蘭州大學(xué)碩士學(xué)位論文，2008年4月.

[5]劉運(yùn)霞，《性賄賂犯罪化探究》，煙臺大學(xué)碩士學(xué)位論文，2012年3月.

[6]李磊磊，《“性賄賂”入罪問題研究》，華東政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2012年4月.

[7]張麗云，《性賄賂行為入罪困境研究》，南昌大學(xué)碩士學(xué)位論文，2013年5月.

[8]梁玉橋，《“性賄賂”入罪之我見》，西南政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2007年4月.

作者簡介：趙靜（1988-9-4），女，甘肅白銀，單位：甘肅政法學(xué)院，專業(yè)：2013級碩士研究生，研究方向：刑法學(xué)。