商法的強制性規范與經濟法的強制性規范比較分析

摘 要：強制性規范指行為主體“必須”作為或“不作為”的規則。強制性規范是當事人無法通過相互協議約定加以改變的法律規范。商法的強制性規范與經濟法的強制性規范存在異同。比較分析兩者的個性和共性，有助于區分兩者本質，并有針對的實施防止商法公法化的措施，以保障商主體間意思自治，維護商人效益。

關鍵詞：強制性規范;商法公法化;意思自治;經濟法

一、強制性規范的概述

從法律規則的強制性程度上，可分為強制性規則和指導性規則。強制性規范指行為主體“必須”作為或“不作為”的規則。絕大多數義務規則屬于強行性規則，在語言表達上，以“必須”、“應當”、“不得”“禁止”等術語表示，也就是說強制性規范是當事人無法通過相互協議約定加以改變的法律規范。

國家制定了帶有大量強制性和政策性的規范，來進行規制，如調整商事關系的商法，調整宏觀調控關系和市場規制關系的經濟法。目前，理論界很多學者提出“商法公法化”現象，更有甚至認為商法可并入經濟法。筆者認為，商法公法化并未改變商法私法的本質，商法與經濟法是有區分的。商法仍舊是體現了意思自治的。在調整經濟關系過程時，強制性規范在商法和經濟法中最能得以體現。分清商法強制性規范與經濟法強制性規范的異同，不僅能夠正確理解“商法公法化”，還能夠更清晰區分商法與經濟法。

二、商法強制性規范和經濟法強制性規范的相同點

商法是私法范疇，重視主體平等和當事人意思自治。德國商法學者德恩（Dalln）曾說過：“商法是一切法律中最為自由，同時又是最為嚴格的法律?！鄙倘朔óa生自中世紀歐洲，商人們組成團體，運用一套商人規則來處理商人間和與非商人間糾紛。其中就有大量的強制性規范。如今，商法強制性規范在商主體法、商行為法、商事責任法中均有體現。比如商事登記制度中的強制性規范。

經濟法是國家通過干預手段來調控市場，實施化解經濟危機、反對壟斷、保護弱者的法律措施。經濟法是公法性質。十八屆三中全會中提出：市場是資源配置期決定性作用的。而市場的自發性、滯后性、盲目性缺陷，需要強制性規范的引導和規制，從而保障社會的整體利益，促進經濟繁榮發展。

商法強制性規范和經濟法強制性規范，同屬法律的強制性規范，兩者自然有相同之處。兩者均體現強制性規范的特征。

1.在效力上，強制性規范，顧名思義是具有強制性的。它是具有絕對性、無條件性的，在法律適用時，排除了當事人的意思自治，當事人沒有選擇的自由。

2.在法律規范的結構上，強制性規范有且只有一種單一的肯定或單一的否定行為模式。不像任意性規范具有兩個或兩個以上可供當事人選擇的行為模式。

3.在法律術語表達上，強制性規范多以“不得”、“必須”、“應當”等詞來表現。是帶有禁止和命令性質的詞語。

4.在本質上，強制性規范體現國家強制，以國家強力保障的形式進行規定，涉及國家公權力。

5.在違反的法律后果上，違反強制性規范，對行為效力會產生影響，可能會導致行為無效，嚴重時還要承擔一定的法律責任。

三、商法強制性規范和經濟法強制性規范的不同點

同時，不能忽視商法強制性規范和經濟法強制性規范有明顯區別的。

1.歷史發展不同

商法有其特殊的歷史發展過程。中世紀的商人法是根據長期商事活動形成的商事習慣和商事慣例而形成的。與商法相比，經濟法的史齡較短，經濟法產生與兩次世界大戰期間。經濟法強制性規范是國家貫徹經濟干預政策的結果。

2.產生原因不同

商法強制性規范是因商事交易的安全性要求，兼顧商事交易外善意第三人利益的需要，還有商事交易國際化的要求產生的。強制性規范中規定的法律責任，使得交易雙方當事人，第三人能夠誠實守信，提高交易的安全性。

經濟法強制性規范則是因為要化解經濟危機，彌補市場缺陷，反對壟斷，保護弱者，維護社會整體利益的需要。國家要適應經濟發展的需要，經濟運行需要國家協調。

3.表現形式不同

商法強制性規范多以“不得”、“必須”、“應當”等法理術語來表示，以公司法為例，有學者曾作出相關的統計，我國新公司法中，表示強制性中的命令性的“應當”和“必須”分別為178處和28處，表示強制性中的禁止性的“不得”出現了65處。隨著公司法的修改，商法中的強制性規范只是任意性規范中的部分摻合，處于輔助性地位，并不能從根本上改變商法的私法屬性。

經濟法強制性規范多通過禁止、命令等方式表現出來，帶有強烈的公法性質。在經濟法中強制性規范是國家通過強制力干預經濟的最多適用的法律規范，對國家協調本國經濟運行中的經濟關系起到極大的作用。

4.作用機理不同

商法的強制性規范僅對商主體的營業活動產生微觀上的影響。它適用于處平等地位的商主體，具體是指依照法律規定參與商事法律關系，能夠以自己的名義從事商行為，享有權利和承擔義務的個人和組織。并調整以營利為目的的經營性商行為。因此，對違反商事義務，要承擔商事責任。商事責任具有民事責任的一般特點，包括民事責任，行政責任和刑事責任，同時還具有綜合性，主體特定性，責任可約定性等特點。例如：《公司法》第6條規定：“設立公司，應當依法向公司登記機關申請設立登記?！?/p>

經濟法的強制性規范直接作用和影響國家和社會的經濟生活，產生宏觀上的影響。它適用的主體有協調主體和協調受體，包括國家機關、經濟組織、市場中介組織，以及農戶、個體工商戶、個人等。經濟法主要是以強制方式對特殊主體予以特殊保護，以體現產業政策。采用國家干預，協調參與等手段調整一種包括市場監管關系、宏觀調控關系在內的經濟管理關系。對違反經濟法義務而引起的不利法律后果，采取追究經濟責任和非經濟責任相結合的方式。例如：《反不正當競爭法》第7條的規定：“政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限定他人購買其指定的經營者的商品，限制其他經營者正當的經營活動。政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限制外地商品進入本地市場，或者本地商品流向外地市場。

5.價值目標不同

商法中的強制性規范著眼于商效益。商法強制性規范僅指向有且只有一種的行為模式，有利于提升商事交易的效率，保障商事交易的安全。所有的一切都是為了維護特定商主體個人和組織的利益。

而國家適用經濟法強制性規范維護本國經濟秩序，更加維護的是國家利益和社會公共利益。例如在市場規制方面，經濟法強制規范對社會經濟進行個別調整，干預私人經濟，保護市場中的弱者，減少資源浪費，降低社會交易成本;在宏觀調控方面，經濟法強制性規范對國民經濟發展任務、方針和原則進行綜合調控，使整個國民經濟均衡高校的發展。

四、商法強制性規范和經濟法強制性規范比較的意義

1.有利于橫向聯系商法與經濟法的異同

《牛津高級英漢雙解詞典》中指出：比較研究方法是對物與物之間和人與人之間的相似性或相異程度的研究與判斷方法。比較研究法是一種清晰有效的研究方法，將兩個不同法部門取其相同一部分內容進行比較，可以在相互關系的比較中認識事物的本質。商法強制性規范和經濟法強制性規范的比較，有利于從它們的歷史發展、產生原因、表現形式、作用機理和價值目標上分析，兩者的區別，有助于掌握它們的共性和個性。

2.有利于正確理解商法是一個獨立的法的部門

商法是否是一個獨立的法的部門？不少學者提出商法的強制性規范趨同于經濟法的強制性規范，還有認為商法沒有必要存在。要注意，商法的強制性規范目的在于輔助和服務于商法，使其能夠更好地調整商事主體的商行為，而不是經濟法強制性規范用于擴大國家的經濟生活的干預程度。它們間存在的區別性，有助于理解商法是一獨立的法部門。

3.有利于防止商法公法化現象

商法公法化，是指商法為保障私法規定的實現，制定了許多屬于公法性質的條款，幾與行政法、刑法等有不可分離的關系而形成的現象。商法公法化是由商法中的強制性規范體現出來的。比較商法強制性規范與經濟法強制性規范，明確商法中是私法性規范占主導，公法性規范居從屬。注意采取一些措施防止商法公法化，維護商法的私法性質。比如：商法中政策性強制規范應予減少;登記管理中登記機關自由裁量權最小化;簡易化和形式化商事登記;加大程序強制規范;尊重商業慣例。合理適用商法強制性規范，增進交易效率，保障交易安全。

五、結語

商法的強制性規范形成“商法公法化”的現象，并未改變商法的私法本質。商法強制性規范僅起輔助性作用，它是為增進交易效率，保障交易安全而制定的。而經濟法的強制性規范是以彌補市場存在的缺陷，擴大國家的經濟生活的干預程度，維護國家利益和社會公共利益為目的。比較兩者的異同，有利于正確理解商法是一個獨立的法的部門，也有利于實施一些有效的措施防止商法公法化現象，保障商主體間意思自治，維護商人效益。

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