單位犯罪訴訟代表人缺位的困境研究

摘 要：司法實踐中，檢察機關對單位犯罪提起公訴時，常常面臨訴訟代表人缺位的困境?，F有法律規，定檢察機關可以確定訴訟代表人以及法院可以采用拘傳的強制手段，但是法律規定并不不合理，而且沒有從根本上為解決訴訟代表人缺位的困境找到出路。因此，從論證訴訟單位參加訴訟的必要性入手，認為不能適用缺席審判；又分析了司法實踐中訴訟代表人缺位的原因，研究了困境的解決對策；并認為法院可以采用強制措施督促單位確定訴訟代表人，單位可以用變通方式設定訴訟代表人。

關鍵詞：單位犯罪；訴訟代表人；缺席審判；強制措施

中圖分類號：D925.2 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）02-0261-03

一、問題的提出[1]

單位犯罪是公司、企業、事業單位、機關、團體為本單位謀取非法利益，經單位集體研究決定或者由負責人員決定實施危害社會的行為。這是采用了單位利益說，即強調犯罪所得利益的歸屬主體是單位整體，而不是具體的單位成員。我國刑法涉及單位犯罪的條文112條，罪名134個[2]。單位犯罪的規定遍布危害國家安全罪、危害公共安全罪、破壞社會主義市場經濟秩序罪、貪污受賄罪諸章節，尤其以破壞市場經濟秩序為多[3]。單位犯罪對社會的危害不容小覷，但是我國《刑事訴訟法》的修訂早于《刑法》，其設置的訴訟程序針對的是自然人犯罪，未對單位犯罪的訴訟程序進行設置，造成檢查機關在對犯罪嫌疑單位提起公訴時面臨步履維艱的困境。程序法與實體法的脫節造成了司法實務中的尷尬，最大的困境是因被告單位訴訟主體的缺位，即犯罪嫌疑單位訴訟代表人的確定而導致法院建議撤回起訴，或者裁定中止審理，以至于即使檢察機關掌握了充分的證據，也無法使被告單位依法審判，也浪費了司法資源，損害了法律尊嚴。

二、困境研究——單位犯罪訴訟代表人的缺位

單位訴訟代表人是我國刑事訴訟法中特有的概念，即指在公訴案件中代表犯罪嫌疑單位、被告單位或自訴案件中代表被告單位參加訴訟的人[4]。關于單位犯罪訴訟程序的解釋規定主要見于1998年《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）以及2002年《最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）等。

（一）訴訟代表人參加訴訟的必要性

《解釋》第207條規定，檢察院公訴的起訴書中要列明代表被告單位出庭的訴訟代表人的姓名、職務、通訊處。第209、210條規定，人民法院開庭審理單位犯罪案件，應當通知被告單位的訴訟代表人出庭；拒不出庭的，人民法院在必要的時候，可以拘傳到庭。第211條規定，訴訟代表人的席位置于審判臺左側。無訴訟代表人出庭，法院要建議檢察院撤回對被告單位的起訴或由法院對被告單位裁定中止審理?？梢?，訴訟代表人是司法審判中的必要參訴主體，這是法理上保障程序公正的要求。程序公正要求對任何與案件結局有利害關系的人都應當保障其享有充分的機會參與訴訟活動，提出主張和證據，并就案件進行例行辯論和交涉。被告單位很可能就是刑事責任的承擔者，訴訟代表人參與訴訟是程序公正的必然要求。然而，在司法實踐中，訴訟代表人的選任卻存在困境。

（二）訴訟代表人的確定

《解釋》第208條規定，代表被告單位出庭的訴訟代表人，應當是單位的法定代表人或者主要負責人；法定代表人或者主要負責人被指控為單位犯罪直接負責的主管人員的，應當由單位的其他負責人作為被告單位的訴訟代表人出庭。被告單位的訴訟代表人與被指控為單位犯罪直接負責的主管人員是同一人的，人民法院應當要求人民檢察院另行確定被告單位的訴訟代表人出庭?！兑庖姟穼挝蛔咚椒缸锇讣沧隽祟愃埔幎āＳ纱丝梢?，訴訟代表人的確定有3個路徑。

1.法定代表人或主要負責人是當然訴訟代表人

這是由單位的運作性質決定的。法定代表人或主要負責人是單位作為法律主體參與社會生活的當然代表，了解單位的日常運作，在訴訟中能夠代表單位的利益，無論從法律職責還是被告的利益維護上，都是訴訟代表人的首選。然而，法定代表人或主要負責人實踐中很可能也是單位犯罪的當然代表，可能是決策者，也可能是實施者，在訴訟中與單位的利益存在競合，刑法中對單位施加刑罰的追訴條件要遠高于自然人，所以，法定代表人或主要負責人很可能為了自己的利益而把責任轉嫁到單位，從而損害單位整體的利益。從利益競合的角度，此時要另行選定單位的訴訟代表人。

2.單位的其他負責人充任訴訟代表人

這是在單位的法定代表人或主要負責人被指控為單位犯罪主要負責的主管人員時，為了訴訟進行和維護單位利益而要求其他負責人充任訴訟代表人。但當其他負責人無法選出，或者不愿充任訴訟代表人時，法律規定檢察院可以另行確定，或者法院可以拘傳，這就在司法實務中造成了困境。

3.檢察機關確定訴訟代表人

在無合適的被告單位負責人可以擔任訴訟代表人時，法院要求檢察院另行確定被告單位的訴訟代表人出庭。檢察院根據什么標準確定，如果無法確定怎么解決等問題法律也沒有詳盡規定。

（三）法律規定的不合理性造成司法實踐中訴訟代表人缺位的困境

1.檢察機關在訴訟代表人缺位時只追究犯罪自然人的刑事責任

我國刑法中單位犯罪多數是“雙罰制”，即對單位作出刑事處罰時，也懲罰犯罪單位的法定代表人或主要負責人。因為訴訟代表人的難以確定，實踐中針對法院以指控對象缺乏訴訟代表人、無法進行訴訟為由要求檢察院予以補充起訴，有些檢察院將原本是單位犯罪的案件變更為自然人犯罪案件后直接對法定代表人或者主要負責人指控，法院也據此審判，損害了刑事訴訟程序應有的功能?！兑庖姟丰槍]有合適訴訟代表人的情況，規定司法機關可以按照單位犯罪的條款現行追究單位犯罪中直接負責的主管人員或者其他直接責任人員的刑事責任，但是，這種規定只是在形式上限制了變更案件性質的做法，并未從實質上解決單位犯罪訴訟代表人缺位的問題。

2.由檢察機關確定訴訟代表人存在不合理性

司法解釋規定由檢察機關確定犯罪單位的訴訟代表人在理論和實踐操作上斗存在不合理性。（1）人民檢察院作為國家公訴機關是指控犯罪一方，與單位被告處于相互對立的訴訟地位，由其確定訴訟代表人既無法律根據，也有失公平、公正[5]。（2）并沒有從規則上確定訴訟代表人的適格性，即使檢察機關有確定權，如何選任的實質問題仍然沒有解決，誰是適格訴訟代表人沒有從法理上解決，而交由檢察機關確定，無疑是舍本求末。

3.法院是否能夠拘傳訴訟代表人存在質疑

《解釋》規定法院在開庭時通知訴訟代表人，對拒不出庭的訴訟代表人在必要時可以拘傳。這不僅在法理上有悖法理原則，在實踐中也存在施行障礙。（1）辯護權是一種權利而非義務。被告人有辯護的權利但是可以選擇沉默，就如被告人可以選擇沉默而法院不能強制其開口一樣，訴訟代表人不愿出任，法院也不能采取拘傳的強制措施。此時采用拘傳手段，無疑是對被拘傳人的權利侵犯。因此，對訴訟代表人不能像對被告人那樣施以強制措施[6]。（2）被選任或指定的訴訟代表人不愿充任。不愿出任訴訟代表人的原因有多種，如被拘傳者不是單位的法定代表人或者主要負責人，也不是其他負責人，對單位犯罪情況不了解，卻檢察院認定作為訴訟代表人?；蛘叨鄠€非主要負責人相互推諉，基于各種利益考量也不愿出任等。因為一旦出任訴訟代表人，審判就可以正常進行，法院就可以對單位判處罰金，從單位的角度看出庭應訴者實質上幫助了公訴方而損害了所在單位。（3）拘傳的強制手段不宜適用。司法實踐中，非法定代表人或主要負責人的單位其他人員并不當然代表單位，被拘傳的訴訟代表人沒有責任感，認為自己不能代表單位而被指認拘傳，就將矛盾指向了法院，認為法院濫用職權，對庭審產生抵制，既不利于庭審的推進，也對法院造成了惡劣影響。因此，實踐中法院也不愿采用此強制手段，而建議檢察院將案件撤回或裁定中止審理。

三、困境的出路——訴訟代表人缺位時的解決對策

（一）不能缺席審判

在刑事訴訟中當事人不能自由處分自己的訴訟權利，對刑事案件不適用缺席判決[7]。如前所述，訴訟代表人參與訴訟是必要的。缺席審判一則有違無罪推定的基本原則；二則不利于單位犯罪案件的審理和正確定性。在無適格訴訟代表人時，法院可以采取強制措施督促單位確定出庭的訴訟代表人。單位的訴訟代表人可以由單位的臨時意思機關或者臨時負責人采用變通方式確定，或者以單位名義為單位利益而聘請律師參與訴訟。如果單位還是不派出代表參加訴訟，法院只能通過建議檢察機關撤回案件或終止審理，但是要遵守刑事訴訟的原則保證程序正義，不能缺席審判。正如丹寧勛爵曾言：犯罪污染的是水流，而不公正的審判則污染了水源。

（二）對單位采取強制措施以督促單位選任訴訟代表人

對于單位不派出庭的訴訟代表人的，法院可以采取一定的強制措施，通過對單位的經濟利益和經營活動產生影響，以督促單位盡快選出訴訟代表人參與訴訟。

1.借鑒對自然人的拘留規定，對單位采取“查封財產、物品，凍結銀行賬戶”

查封是指司法機關將犯罪嫌疑單位特定財產予以封存，禁止犯罪嫌疑單位轉移或處分；扣押是指司法機關將特定財產保存于特定場所，從而使犯罪嫌疑單位不能占用、適用或處分；凍結是指司法機關對犯罪嫌疑單位的存款、資產、債權或其他收益不能隨意提取、處分等。通過這些措施，一則使單位運作困難，督促其選任訴訟代表人；二則防止單位轉移財產，便于追罰。

2.借鑒對自然人的逮捕規定，對單位實行“暫停營業”

暫停營業是指在一定的時間內暫時依法剝奪犯罪嫌疑單位的經營權，停止其一切業務活動的強制措施。這種措施會給單位營運造成利潤損失，督促單位盡快選任訴訟當事人參與訴訟。

3.借鑒對自然人的監視居住規定，保確刑事訴訟的進行

借鑒對自然人的監視居住規定，對單位實行“監視經營管理”，以防止被告人繼續犯罪或轉移、變賣、毀損財產，隱匿、毀滅證據，以保證刑事訴訟順利進行。

司法機關可以對單位的正常業務活動進行監督檢查，限制單位從事某些可能影響正常訴訟進行的經營活動，并通過監視單位的經營管理來保全證據。這樣可以使被告單位的經營管理處于司法機關的監視之下，當然這種監視的時間不宜過長，而且只限于經營管理活動的主要環節[8]。

以上強制措施可以在犯罪嫌疑單位確定訴訟代表人時解除。

（三）采用變通方式設定訴訟代表人

1.當單位的法定代表人或主要負責人為不適格訴訟代表人時，訴訟代表人由單位而不是檢察院確定

如前所述，法定代表人或主要負責人在多數情況下因參與單位犯罪被指控而為不適格訴訟代表人，此時訴訟代表人的確定權為單位而不是檢察機關。因為單位犯罪被告人是單位整體，所以單位有決定派員參加訴訟的權利，這是刑事訴訟法上被告人自我權利保障的必然要求，檢察機關無權代為決定。選任應由單位的意思機關決定，如股東會、董事會等的指派或委任，董事會參與單位犯罪時由監事會指派，單位主要負責人涉嫌犯罪時，由臨時負責人指派等。

2.候補訴訟代表人的選任條件

法律規定候補訴訟代表人為單位的其他負責人，規定過于籠統，有學者建議為“高級主管人員”[9]。另外，要對其他負責人的選任條件有一定限制：（1）未參與單位犯罪活動；（2）熟悉單位業務或主要經營活動，在一定程度上參與單位重大決策。（3）能代表單位意志且維護單位利益。如果被指派或委任的代表不愿參與訴訟，應由單位內部協商解決，不能采取強制措施，否則對單位利益的維護弊大于利。

3.可以由律師代表單位出庭

訴訟代表人是有獨立地位的訴訟參與人[10]。所以，如果單位內部沒有合適人選或者都不愿作為代表時，可以由單位聘請律師代表單位訴訟。這也是國外立法采用的手段之一，如美國《聯邦刑事訴訟規則》第43條規定“法人可以由全權代理的律師代表出庭”[11]。律師通過了解單位情況、參與庭審質證和辯論活動來維護單位的合法權益，被選任的律師可以是參與單位法務或者其他相對了解單位經營狀況的律師，但不能同時擔任單位犯罪其他參與者的辯護人。由律師作為訴訟代表人代表單位出庭并不妨礙單位可以同時聘請其他律師作為辯護人。

四、結論

由于法律規定不周延，檢察機關在司法實踐中常常遭遇因無法確定犯罪嫌疑單位訴訟代表人而面臨法院建議撤回案件或法院裁定中止審理的困境。這樣，一則浪費了公訴機關的司法資源；二則可能使巨款罰金無法通過司法手段落實，造成國家財產的流失；三則檢察機關的執法尷尬損害了刑事訴訟法的功能，使犯罪嫌疑單位因無訴訟代表人的出庭而成為刑法的漏網之魚，會變相鼓勵更多的犯罪嫌疑單位拒不選派訴訟代表人出庭。

刑事訴訟法否定缺席審判的原則仍要堅持，但是要建立對單位采取強制措施的制度以督促犯罪嫌疑單位盡早確定被選任訴訟代表人。單位的法定代表人或主要負責人作為當然代表，在此代表由于種種原因不適合出任的時候，要采用變通的方式由單位自己選任其他代表，在單位內部無法選出合適代表時，應允許律師作為訴訟代表人參與訴訟，和辯護人共同維護單位的利益。如果仍然陷于無訴訟代表人出庭的僵局，法院不應采用拘傳的強制措施，只能建議檢察院撤回起訴或裁定中止審理。

參考文獻：

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[11] 卞建林，譯.美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則[M].北京：中國政法大學出版社，1998：84.

[責任編輯 柯 黎]