事實上的案例法：WTO案件報告中的解釋

【文章摘要】

1995年1月1日WTO爭端解決機制成立至今，大致有近400的WTO案件得到不同程度的解決。這些專家組和上訴機構報告的效力是否對后續案件具有“先例”約束力一直是一個學術疑難。本文結合法學理論，從實然和應然兩方面，評析WTO案例解決機制中反復適用的解釋的先例效力，并嘗試提出解決對策。

【關鍵詞】

案例法；WTO案例報告；DSB；先例

“案例法”（Case law），是源于英美法系的長久法律實踐傳統和習慣——法官的判例對后嗣的裁判過程具有約束力，沒有明確可信的理由不允許法律適用中違背或推翻。“事實案例法”實質上是一個自身矛盾的概念。在WTO報告并不具有先例效力，但其解釋卻被反復引用形成有約束力的裁判，形成了事實存在的“先例”效力。例如，在WTO第一案“委內瑞拉和巴西訴美國——精煉汽油和常規汽油標準案中，專家組報告共計40次引用和體現了15個GATT案件的爭端解決報告，其中對“美國1930年關稅法第337條的案報告的引用達到11次。[[[]紀文華 姜麗勇：《WTO爭端解決機制規則與中國的實際》，北京大學出版社2005年第一版。]]WTO報告的事實效力和法律效力產生了分歧。本文嘗試對這個做出解答。

1 WTO“案例法”的存在源于現實需求

對案例法進行法律解釋，源自于法律表達的特殊性質。在法典編纂中興起的概念法學的理念中，立法者具有高度的理性，且具有充分的表達能力用適當的表達手段表現出這種理性。維特根斯坦名言：“語言為思維限定了界限。”但語言本身的不確定性是無法使法律完美無缺、邏輯自足，并且準確無誤。這種情形下，法律解釋就顯得必不可少。法律的適用過程并不是完全的形式邏輯推理，法官并不是一臺“自動售貨機”，投入法條和事實，輸出法律判決。WTO爭端解決同樣存在法律解釋問題。總言之，WTO報告中解釋源自于以下需求：

一是實現WTO法的確定性。如在歐共體荷爾蒙案中，專家組把“base on（基于）”解釋為“與……一致（conform to ）”。上訴機構則認為“base on基于”的通常意義與“與……一致”不同——后者范圍較之前者更為狹窄；同時，二者用于不同條文、同一條文的不同款項。基于此上訴機構認為專家組解釋不符合SPS協定第3條的宗旨。在該報告中，上訴機構確定了“base on”的語境義，解決了實務中常需要判斷的問題。該解釋被嗣后案例反復引用，具有很強的效力。

二是保持WTO法的邏輯完備性。如在美國的汽油標準案中，上訴機構指出，審查一項措施是否符合GATT 1994第20條要進行兩個層級的分析：1.審查該案例是否屬于該條名列的例外項目中；2.如結論是肯定的，則再依據引言進一步分析。在美國的海龜海蝦案中，專家組雖然注意到，過去的專家組雖然都首先審查是否符合第20條條列明的例外；但由于該條引言包含的條件對所有的例外都適用，因此先審查引言同樣是必要的。對此，上訴機構指出，他們在美國汽油標準按中國表明的對第20條的上述分析步驟和順序，不是隨意的選擇，而是對第20條的基本結構、邏輯的反映，并明確表示不同意專家組認為的“顛倒二者的順序同樣適用”的觀點。以上可清楚看到，上訴機構的解釋完善了WTO體制，同時還維持了先行案例的效力，使其具有了事實約束力。

國際法中的規則一般很難協商一致，所以常常采取不明確的表意方式以留補空缺，以便條約具體適用時更靈活多變。國家作為國際法的主體，代表的是一個地域內一個民族的全體利益，國家主權原則要求國際契約實現意思自治，這就要求DSB的權威裁判者在解讀國際法淵源時，維持法的一致性、權威性、公正性。但專家組和上訴機構的案例報告是否具有正式法律淵源效力，這是與現實需求分離的兩個不同的命題。

2 WTO“案例法”的實然效力

正式的法律淵源，需要幾大要件，一是需立法部門在符合憲法授予的權限、程序下創設或認可。具體的形式可以是議會的制定法，也可以是是法官通過裁判形成有拘束力的“先例”。二是在國際法中，如果作為一項國際習慣或一般法律原則，則具有正式淵源效力。通過分析WTO報告中的解釋的效力，我們發現其并不具備上述兩大要件：

一是WTO報告的“先例”效力無法律依據。現行的WTO法律框架并沒有賦予WTO報告的“先例”地位。《WTO協定》第16.1條規定，部長級會議和總理事會對該協定和多邊協定享有解釋專有權。該條可認定其享有立法解釋權，但并未對爭端解決機制的司法解釋法源效力作出認定，當然也沒有明確排除其效力。GATT23條賦予了爭端解決機構對于各成員間因DSU適用框架協議引起的爭端解決的強制管轄權，從而也確立了其司法適用的解釋權的基礎。但同時也沒有對其解釋的淵源效力作出認定。相對而言，現行的WTO體制對爭端解決機制的司法解釋權能作出了規定。《規范爭端解決的規則與程序的諒解》（DSU）第3.2款規定，爭端解決機制的職責是“維持成員方在涵蓋協議項下的義務，并且依照國際公法的習慣解釋規則闡明（Clarify）這些協議的現有規定”。即爭端解決機制的權能是“闡明（Clarify）”協議的規定，這與“解釋（Interpretation）”的意思相似，我們可以這是認定爭端解決機制的司法解釋權能基礎。但從上述WTO的規定看來，專家組與上訴機構可以對WTO框架內的協議進行解釋，但只限于在解決具體爭端過程中進行解釋，并不當然對后嗣案件具有約束力。

二是 WTO報告非國際習慣或一般法律原則，不具有國際法淵源效力。美國汽油案和日本酒精飲料案確立了《維也納條約法公約》的“國際公法解釋慣例”地位，其中31條第3款（b）規定：“在條約適用方面，關以其解釋確立了個締約方一致的嗣后實踐（Subsequent Practice）。”然而WTO報告中的解釋是否具有“嗣后實踐”效力，有幾點值得商榷。首先是嗣后實踐的“一致性”的認定問題。反向協商一致的決策機制在爭端解決中的適用，削弱了其意志的一致性。其次是《維也納條約法公約》的國際慣例地位是由先行案例確立，其效力問題仍未定論；另外這里也陷入了循環解釋的怪圈：案例的“先例”效力未定，慣例的確立效力需以前者的確立為前提。最后日本飲料案上訴報告中指出的“嗣后實踐應為一系列行為”的論述具有一定合理性。《國際法院規約》第38條規定了用司法判例確定某項法律原則存在及涵義解釋的輔助資料、證據。國際公法領域是明確排除法院“先例”效力的，但并未當然排除WTO爭端解決機制的報告“先例”效力。在國際行政、立法、司法體制尚未完全成熟確立前提下，國際法院和爭端解決機制的組織法律關系不明，簡單認定為隸屬管理關系、業務內的領導監督關系都是不妥當的。因此二者的司法運作體系還不具有法律關聯性。不過至少能明確一點：在國際司法裁判中的“先例”效力無論是在國際法院還是國際仲裁，都不能作為一種正式的法律淵源。即WTO報告中解釋不能依據國際反復踐行的國際慣例和一般法律原則確定其“先例” 的法律效力。

3 WTO“案例法”的應然效力

前面的論述中，WTO 報告的實然形態我們可以給予定性：具有事實效力但不具有法律效力。如澳大利亞大學學者Adrian T.L.Chua提出：“專家組的實踐表明，雖然先前通過的專家組報告的法律推理通常被后來的專家組所遵循，但他們并不像普通法意義的先例原則那樣具有嚴格的約束力……GATT專家組的解釋對后續爭端不是約束性的，但他們事實上具有重大的先例價值。”

這種做法是否符合現行WTO體制和宗旨，以及是否應當賦予事實案例作為軟法的合法的法律地位？爭論的焦點在于對其正式法律淵源的認可和評價。從法律證成的角度，法的淵源是指依據特定法律共同體一般所承認的規則，能夠被用來作為解釋結果或特定的法律決定的大前提即法律規范的證成基礎的每一個理由。簡言之，法律淵源是法律適用中法律推理的基礎性理由，不僅包括成文法，習慣，判例，法理，甚至法律解釋和特定的有效文件。依據Peczenik的觀點，法律證成的基礎理由包括實質性理由如道德準則，以及法律權威理由如成文法。權威理由給予了法律的可預測性、穩定性、一致性，盡可能消除法律適用者做決定時道德武斷性。但如果法律推理只遵循權威理由，那么它只是權力持有者的奴仆了，也就不配稱為法律推理或論證。正當性和可接受性的實質理由同樣是符合人們的預期。因而，對于WTO案例報告中的司法解釋，應當作為具有權威性的理由還是僅僅具有正當效力符合法的預期的實質性理由，這個問題在WTO爭端解決機制尚未明確認可的前提下，具有很強的爭議性。

（1） 從學者的諸多論述，我們可以歸結出WTO“案例法”三點的應然形態：

從事實案例法存在和發展出發，認為“這樣的報告”（特別是新的上訴機構的那些報告）將經常被以后的專家組依賴，并形成一個相當穩定的先例體系。

（2）從考慮其對后續案件的影響角度，Pierre Pescatore 認為應“同時以一種近的和遠的視角來顯現——限于當事方之間的法律約束效力及其所散發的對法律將來成長的先例的影響”。

（3）對于先前報告的實際使用，有學者認為“通過的專家組報告有強烈的說服力并可以被看作一種非約束性先例（Nonbinding Precedent），其作用相當于許多國家（如法蘭西）的當代民法法理學和美國統一層級的法院判決所發揮的作用。”作為一種實際情況，當事方希望專家組引用先前的報告的，專家組將以采納其推理的方式對他們予以考慮，從而事實上遵循先例。除非專家組有好的并闡述清晰透徹的理由，使得其認為他們應當相反地做。持有這種觀點的如著名的國際貿易律師David Palemeter 和瑞士Neuchatel大學教授Petro C. Mavroidis；

基于此，大多數學者都認為，對于已反復踐行的、為各締約方一致認可或通過的案例，允許其簽訂協議，或授權其在WTO中特定職能部門中編纂案例。在經過法定程序認可后，最終確定WTO案例法的正式淵源效力。

4 結論

對于英美法傳統的國家，判例的“先例”效力并不是當然的一開始就具備了。判例法的產生毋寧說是一種特定的歷史和社會文化作用下凝結的法律傳統，是一種約定俗成并反復踐行的習慣。如果GATT締約方一開始就得到認可，或在后嗣實踐中漸受認可且反復適用，則其就對成員的事實約束力自然得以上升為約束各方成員的規則。基于此，案例便具有了“法”的效力。當前專家組和上訴機構由于權能的缺失，其所作的解釋并不具有當然約束力。而考慮到國際社會還沒有形成完備的立法、司法、行政一體化體系，爭端解決機制產生的報告如果具有當然效力，那么勢必對主權國家產生不公平不合理的結果。故此，現行體制下的爭端解決機構報告，僅能作為一種事實有效但法律上不具有約束性力的“法”，僅能充當裁判中“實質性”的推理依據而非“權威性”的法律條文。總而言之，WTO的事實判例的適用效力，是與法理、學者的權威學說等“輔助性非正式法律淵源”基本持平的。也即說，當且僅當WTO體制中，有立法權限的機構通過法定程序對爭端解決機制產生報告的效力予以認可，事實案例法才真正上升為具有“先例”效力的正式法律淵源。

【參考文獻】

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[10]張東平：《WTO司法解釋論》，廈 門大學出版社2005年第一版.

【作者簡介】

張舟，中山大學法學院研究生2013級3班，學號13210834。