論上市公司獨立董事制度

自2001年證監會發布《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》以來，獨立董事制度在我國已經實行了八年有余。獨立董事制度本土化進程中存在著一些問題，應當引起我們的關注，同時，這些問題的存在也為我們如何完善獨立董事制度提供了明確的思路。

一、我國獨立董事制度建設中存在的問題

1、獨立董事的選任程序和在董事會中所占比例

《指導意見》第4條規定，“上市公司董事會、監事會、單獨或者合并持有上市公司已發行股份1%以上的股東可以提出獨立董事候選人，并經股東大會選舉決定。”鑒于我國上市公司現有的股權結構，由董事會推選獨立董事的做法實質上無法解決控股股東操控董事會的問題。眾所周知，我國的上市公司絕大多數都是由原來的國有企業改制而發行上市的公司，基本上都是一個大股東控制著董事會，監事會也形同虛設。

我國獨立董事仍屬于弱勢群體。雖然《指導意見》同時規定，“如果上市公司下設薪酬、審計、提名等委員會的，獨立董事應當在委員會中占有1/2以上的比例。”但是，“如果”二字體現了這項規定的非強制性。如果上市公司的董事會不設上述三個委員會，獨立董事在董事會的比例就占不到1/2以上，也就難以發揮獨立董事的應有作用，獨立董事也就存在變成所謂的“花瓶董事”的可能性。

2、獨立董事的權力和責任

獨立董事一般享有三項權力：知情權、監督考核權、審查否決權。雖然《指導意見》列舉了我國獨立董事享有的特別職權，但是，我國現有的股權結構、獨立董事的個人素質、信息不對稱等因素的存在，使得獨立董事難以充分行使法律規定的上述職權。

3、獨立董事的激勵機制

對獨立董事的激勵一般分為三個部分：聲譽機制、薪酬機制與責任機制。《指導意見》第7條第5款規定，“上市公司應當給予獨立董事適當的津貼。津貼的標準應當由董事會制訂預案，股東大會審議通過，并在公司年報中進行披露。”雖然此規定對獨立董事的勞動價值給予了物質方面的肯定，但這種激勵機制卻有著明顯的不足。

4、獨立董事的獨立性

證監會發布的《指導意見》為判斷董事是否獨立給出了詳細標準，這不同于美國各州司法實踐中“個案審查”的辦法。具體看來，《指導意見》是以是否持股、是否與公司高管人員有直系親屬關系等方面來認定獨立董事是否具有獨立性，這樣規定存在著明顯的缺陷。其一，雖然《指導意見》禁止獨立董事與公司的關聯人存在利益關系，但卻并未對何謂“關聯人”作出界定。其二，在中國傳統文化的積淀中，任何人緣、地緣因素都可能導致不獨立，直接或間接的校友關系、同學關系都可能成為妨礙獨立性的因素。其三，在缺乏類似美國“個案審查”的辦法的司法保障的情況下，《指導意見》僅排除親屬和雇傭關系的規定顯然無法做到應有的獨立。其四，在對利益關系的限定上，《指導意見》僅從持股數量和提供特定服務上予以排除，但在現實生活中利益關系是極其復雜的，至少與任職公司之間有特定關聯交易的人應該予以排除。

5、獨立董事與監事會之間的協調

在現有規定下，獨立董事的職權和監事會的職權是交叉重疊的。首先，二者都有權監督董事、經理的違法行為。其次，二者都將對公司財務的檢查監督作為工作的核心內容。監事會有權“檢查公司的財務”，獨立董事有權“向董事會提議聘用或解聘會計師事務所、獨立聘請外部審計機構或咨詢機構。”最后，二者均有權提議召開臨時股東大會。

二、完善我國上市公司獨立董事制度的幾點思考

1、細化獨立董事的任職資格

獨立董事制度的實踐證明，除具備一般董事的任職資格和條件外，獨立董事的任職資格和條件主要有三：一是良好的道德品質，二是扎實的專業知識，三是獨立性。因此，為保證獨立董事的獨立性，立足于我國的本土實際，在《指導意見》所列舉的獨立董事的任職條件的基礎上，還應該在以下幾方面作出補充規定，如與公司經營層不存在密切的私人關系，包括師生關系、同學關系、上下級關系、朋友關系等；不是公司的一個重要的供應商或其他重要客戶，并且與公司之間直接或者間接發生的交易額應當限定在一定金額以內；曾經為公司或其附屬企業提供過法律、財務、咨詢等服務的人員，要經過一定的合理期間后才能擔任該公司的獨立董事。

2、完善獨立董事的選擇機制

建立一套完善的獨立董事選擇機制是保障獨立董事獨立性的首要前提。因此，建議《指導意見》在時機成熟時應當要求上市公司董事會必須設立專門委員會，并且獨立董事在委員會成員中必須占1/2以上的比例。獨立董事的提名權由獨立董事組成的提名委員會行使，從而保證了由此產生的獨立董事獨立于大股東和經營層。與此同時，獨立董事數量的多寡，直接關系到大股東對提案權支配的困難程度，是獨立董事制度有效性的基礎性環節。因此，有必要在恰當的時機增加獨立董事的人數，形成規模效應。

3、強化獨立董事的職權

為了保障獨立董事履職的有效性，必須賦予其必要的權力，這些權力至少包括以下幾個方面：（1）監督權，即對董事會及其成員和經營層進行監督，并且要通過適當的方式發表評價結果；（2）審核權，即對公司的財務報表、關聯交易和分紅派息方案進行全面審查，確保公司在這些方面的行為符合法律法規的要求，并符合公司的整體利益和全體股東的利益；（3）否決權，即對公司的重大投資交易和分配行為，獨立董事應當具有一票否決權。

4、改善獨立董事的激勵機制

改善獨立董事的激勵機制，如聲譽激勵、報酬激勵、責任激勵等。

5、協調獨立董事和監事會的關系

解決監事會和獨立董事職權沖突問題的關鍵在于，明確界定二者的職權范圍。在我國公司治理模式中，監事會平行于董事會，其不參與董事會的決策，較少受公司經營層的影響，專司監督職能；獨立董事作為董事會的成員，參加董事會會議，也參加公司相關決策的表決，于決策過程中進行監督，避免事后監督給公司利益帶來不可挽回的不利局面。

（作者單位：上海市建緯（北京）律師事務所）