論專利強制許可制度的完善

2008年，我國《專利法》進行了修改，這使強制許可制度更加全面具體，明確了申請主體，規定了批準實施主體。申請強制許可的理由也更加具體。但是，修改后的《專利法》在強制許可制度方面仍然存在很多不足。

一、現行強制許可制度不完善的評析

1、將實施強制許可的理由法定化，缺少靈活性

我國立法對強制許可的理由實際采用了列舉式的規定，本次修改后給予強制許可的法定事由限于六種情形。將實施強制許可的理由法定化，缺乏靈活性，這樣就將立法未列舉的理由排除在強制許可之外，如救濟限制競爭行為的需要、制止其他濫用專利權的行為等。TRIPS協議對強制許可的事由作出列舉，但未窮盡所有情形。我國的這種封閉式列舉方式，顯然是自我限制了TRIPS協議賦予我國的自主權，放棄了WTO規則賦予我國與濫用專利壟斷權作斗爭的武器。

2、對決定生效的時間缺乏明確規定，可能違背強制許可制度的初衷

我國立法對強制許可的程序規定比較復雜，必須經過申請、審核、批準，超出了TRIPS協議的要求。申請人必須舉證證明其符合強制許可法定的事由，這就要求申請人在申請前，充分做好收集證據資料的準備工作，或證明專利權人未實施、未充分實施其專利，或證明己方技術與專利技術存在依存關系，或證明專利權人存在壟斷行為等等，并證明自己具備專利實施所要求的技術及條件。我國立法對強制許可審核、批準決定生效的時間缺乏明確的規定。

3、一些重要的概念比較模糊

修改后的《專利法》仍然存在一些模糊概念，例如，什么是“國家緊急狀態”、“非常情況”、“公共利益目的”， “未充分實施專利”如何界定。假如僅以實施專利的方式或者規模，不能滿足國內市場的需求來界定“未充分實施專利”，那只是以一個新問題來替代原來的老問題，可謂換湯不換藥。這些含糊其辭的表述都還有待于進一步具體化。

4、沒有給出強制許可費用的具體確定方法

修改后的《專利法》都沒有給出一個強制許可使用費的具體確定方法。第57條只是給出了一個大致的方式，強制許可的使用費，其數額由雙方協商，雙方不能達成協議的，可以向國家知識產權局申請裁定，如果不服裁定，還可以向法院提起行政訴訟。但對國家知識產權局如何作出裁定、法院如何作出判決并沒有給出指導性規定。

5、缺乏對軟件行業強制許可的規定

在我國，軟件行業的知識產權是由版權法來調整，即《著作權法》和《計算機軟件保護條例》，但兩個法律法規均未也不可能對軟件行業的強制許可問作出規定。但是由于軟件業的行業特征和復雜的技術問題，所以我國當前的知識產權法（包括前述的兩個版權法及《專利法》）和頒布不久的《反壟斷法》可能還不足以應付軟件行業的強制許可問題。

二、進一步完善立法以規范專利強制許可制度

我國若欲有效適用強制許可制度，立法還須進一步完善。筆者認為可以從以下幾個方面努力：

1、補充強制許可的法定事由，增加適用的靈活性

如前文所述，我國專利法的制定與修改是對TRIPS協議等國際條約的嚴格遵守。對強制許可事由，TRIPS協議第31條只是一種示例性規范，成員還可以規定其他的事由。如：公共利益事由、環境保護事由、國家出口的需要。我國列舉式的方式，實際上限制了TRIPS協議賦予我國的自主決定權，我們沒有必要作出高于國際條約的規定。

首先，增列政府征用之規定我國專利法沒有“政府征用”的規定，但TRIPS協議第31條則同時包含政府使用和政府授權第三人使用之型態。若我國將納入此制度，則政府可徑行使用或許可他人使用專利，比現行申請制度更具彈性更加靈活。

其次，計算機軟件技術強制許可的增加。計算機軟件軟件在我國受著作權法的調整，根據著作權法思想與表現兩分理論。著作權法只保護表現形式，不保護被表達的思想和情感。就軟件而言，權利人所需要的不只是軟件的表現形式，更看重是其軟件中所蘊含的技術，只保護表現形式而不保護其思想和情感（技術因素）的著作權法對軟件開發商并無多少興趣，這也許是我國軟件行業不甚發達的法律因素，美國等發達國家為適應并保持其軟件技術的發展及領先優勢，軟件技術成為可專利主題，軟件納入專利法的保護范圍。

除上述兩種情形外，本文認為，我國的《專利法》應該在列舉條款后面再增加一個兜底條款，增加法律的適應性、靈活性。

2、制定具體明確的強制許可費用標準

依我國《專利法》新近修改之現實，由國家知識產權局以發布行政命令的方式訂定費用標準，可以兼顧彈性和法規的可預測性，若日后有更恰當的認定標準可以直接自行修正后發布。

3、解釋界定重要的概念

我國本次修改后的《專利法》中仍然保留了諸如“國家緊急狀態”、“非常情況”、“公共利益目的”、“正當理由”、“未充分實施專利”、“具備實施條件的單位或者個人”、“具有顯著經濟意義的重大進步”、“合理的條件”、“合理的時間”等較多的模糊概念，客觀地說，要求《專利法》這一在我國位階較高的法律，都事無巨細，詳盡解釋也不大現實。較為合適可行的做法是由國務院《專利法實施細則》加以解釋，或者是由國家知識產權局及各部委就相關領域的具體問題以部門規章的形式作出解釋。TRIPS協議及相關衍生文件提供各成員國國內強制許可立法較彈性的空間，給予各成員國自主的解釋權，基于機關分工的專業之考量，衛生部既然是全國衛生最高主管機關，由其對“公共健康安全”的疾病適時作出解釋，比如我國2003年的“非典”、2006年的“禽流感”及2009年的“H1N1流感”，再如對哪些專利藥品屬于強制許可的對象具體細化。

專利往往涉及到各個不同領域的技術，所以“具備實施條件的單位或者個人”最好是由專利技術所屬行政管理部門來確認，以藥品專利強制許可為例，“制藥能力”是有效的實施藥品專利強制許可的最重要前提。若是私人藥廠申請藥品專利強制許可，由國家衛生部來認定其制藥能力，在正當性及專業性上不會有爭議，當然如果有一個公開的審查程序和公正的第三者評估可能更為公正。就我國而言我們可以請求各行業協會作出解釋和評估。

（作者單位：湖南省鳳凰縣人民法院）