政府采購合同適用《合同法》的思考

摘 要 雖然我國《政府采購法》明確規定了政府采購合同適用《合同法》，但是問題是顯而易見的。由于政府采購資金屬于財政性資金，采購的目的是為了公共利益，而不是為了私利，因此，政府采購合同不同于一般的民事合同，簡單地一概適用合同法是不妥的，因此，在實踐中，政府采購合同究竟該如何適用《合同法》，顯然很值得研究。

關鍵詞 政府采購合同 合同法 適用

我國《政府采購法》第43條的規定在確定政府采購合同為民事合同的前提下，對政府采購合同適用法律問題作了概括性的原則規定。但由于政府采購合同的特殊性，我國《政府采購法》又針對個別問題做了一些不同于《合同法》規定：如對合同的變更規定不一致（《合同法》第77條與《政府采購法》第50條），對合同的撤銷原因和條件規定不一致（《合同法》第54條與《政府采購法》第71條、72條、73條），關于合同無效的規定不一致（《合同法》第52條與《政府采購法》第77條），對合同無效的法律效力規定不一致（《合同法》第56條與《政府采購法》第77條），等等。兩部法律對政府采購合同的規定不一致的地方還有

很多，在實踐中該如何適用法律，還有很多障礙。政府采購合同從根本性質上說，不是普通的民事合同，因此，單一地適用私法或者公法都不可能解決其特殊問題。所以，筆者認為，在我國目前的法律規定的范圍內，政府采購合同應當總體上適用《合同法》，但同時又應受《政府采購法》的拘束。

一、政府采購合同總體上應適用《合同法》的原因分析

我國《政府采購法》第43條規定：“政府采購合同適用合同法。采購人和供應商之間的權利和義務，應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定。”這一規定已表明，政府采購合同應當適用《合同法》。由于“政府采購畢竟是以私法上的合同形式去完成的，其采購內容與民法上的合同亦沒有不同，因而在《政府采購法》未有規定的情況下，政府采購合同往往適用民法而不是行政法的規定。”政府采購合同當事人不能超越私法規則。對此，臺灣學者羅昌發認為，“不論對采購合同的性質采取何種看法，相關采購法規定不完整的部分，應有民法的適用，而且認為在無法律明文規定的情形下，民法所揭示的有關締約及損害賠償等原則，應可以被法理適用到公法契約等合同中”。

二、關于如何適用《合同法》的幾點思考

（一）政府采購合同要適用合同法的一般原則

政府采購合同要適用合同法的一般原則主要是公平公正原則、誠實信用原則。公平公正原則是指應當平等的對待潛在的供應商或承包商，給他們以同等的機會和權利，不得歧視或者區別對待，嚴格地依照法定的條件和程序做出決定，并且在政府采購合同中，應當保證合同相對方權利的實現。保證這一原則被真正貫徹的具體制度包括回避制度、推廣格式合同、標準化制度、聽證制度等。公平公正原則要求政府作為合同的一方當事人應該平等對待所有潛在的供應商，在等價有償的基礎上訂立政府采購合同。誠信原則，誠實信用是民法的“帝王條款”，其內涵在于“一切法律關系，應各就其具體的情形，依正義衡平之理念，加以調整，而求其具體的社會妥當”。

當然，政府采購合同還應當適用《政府采購法》規定的基本原則，即公開透明原則、公平競爭原則、和公共利益原則。公開透明原則，要求政府采購的采購程序和采購活動都必須向社會公開，接受廣泛的監督。民事合同的相對性決定了民事合同法律關系的不透明性和排他性，但是政府采購合同由于其資金的財政性，目的的公益性必然要求監督的廣泛性，這就決定了政府采購合同法律關系的透明性。公平競爭原則，有效的競爭是防止腐敗、打破壟斷和地區封鎖以及其他超經濟干預的根本途徑。以競爭的方式訂立政府采購合同是政府采購的核心內容，競爭性原則也是政府采購法律制度重要原則。公共利益原則要求政府采購活動應有利于社會公共利益。在政府采購合同中，由于權力要素的滲透，合同不再是兩個獨立的個體意志的約定，其中一個屬于公共意志。這一公共意志借助于其地位，形成法律或事實上的權力。因此合同相對方的意志自由受到限制，這從合同締結、履行、解除等程序的法定性和形式要求中體現出來。所以《合同法》的平等原則和契約自由原則不適合政府采購合同，雖然《政府采購法》中規定政府采購合同應當按照平等、自愿的原則約定合同，但在實際操作中是不可能實現的。

（二）關于格式條款的解釋不適用合同法

《政府采購法》第45條規定：“國務院政府采購監督管理部門應當會同國務院有關部門，規定政府采購合同必需具備的條款。”如果對格式合同條款存在不同的理解，不能依《合同法》規定做出對提供格式合同一方不利的解釋。所以，筆者認為，對政府采購合同條款存在不同理解時，應當由政府采購管理部門依據有關法律、法規和社會公共利益做出適當解釋。

（三）《政府采購法》有規定的優先適用其規定

要約與承諾是合同簽訂的必經過程，政府采購合同也不例外，但政府采購合同的要約與承諾與一般合同的要約與承諾是有差異的，政府采購合同的要約與承諾有其嚴格的程序性和法定性，各國政府采購法和國際規范都對合同的這一階段做了詳細的規定。而且《政府采購法》還規定了政府采購的方式，包括公開招標、邀請招標、競爭性談判、詢價、單一來源采購，其中，公開招標應作為政府采購的主要采購方式；政府采購法明確規定，政府采購合同需采用書面形式。另外，需要說明的是，雖然政府采購合同的履行適用合同法的相關原則，但是在政府采購合同的簽訂、履行過程中應當保證法律賦予政府采購人對合同的監督管理權，即在合同的簽訂階段對供應商資格的審查權；在合同履行階段對合同履行的監督權、變更合同權、中止或者解除合同權等。也就是說，政府采購合同的訂立、履行和變更適用《合同法》的總則，但如果《政府采購法》對政府采購合同做出了特別規定的，則必須優先適用《政府采購法》的規定。

（作者單位：北京市中咨律師事務所）