論BOT法律制度

BOT是英文“Build-Operate-Transfer”的簡稱，翻譯成中文是“建設—經營—轉讓”的意思。在我國，學者們通常將其稱為“特許權投融資方式”。一般認為，BOT投資方式是指：政府通過與企業簽訂合同把一定期限的特許專營權授予企業，企業通過融資、建設和經營特定的公用基礎設施，對用戶收取費用或者出售產品以清償貸款、回收投資并賺取利潤，特許權期限屆滿后，公司將該基礎設施無償移交給政府。

與外國投資者合作BOT項目，是我國擺脫基礎設施落后局面的好方法，在我國有廣闊的發展前景。近些年，我國建設了許多BOT項目，取得了一定的成效，但是從法律的角度來看，我國法律體系中至今沒有規范BOT方面的法律法規，實踐中指導BOT項目運行的只有1995年國務院部委下發的兩個《通知》，已遠遠不能適應BOT發展的新局面，制定BOT專項立法，給BOT方式創造良好的法律環境，已是大勢所趨。結合我國國情，筆者擬提出幾項建議，以建立我國BOT項目的法律規范。

一、BOT方式的適用范圍

BOT專項立法中可以考慮突破現有規定對外商投資領域的限制，明確列舉可以實施BOT方式的行業范圍，這樣既可以充分利用BOT方式促進我國基礎設施建設，又可以防止無授權建設的問題。BOT項目最大的優點就是在經營期限屆滿后，外商要將基礎設施無償的移交給東道國政府，從而實現基礎設施的國有化，這也是發展中國家對BOT方式情有獨鐘的根本原因。從這一點來看，BOT項目雖然是一種商業行為，項目公司會在特許權期限內充分獲取利益，但最終的受益者是東道國的政府和公眾，特許期滿，項目移交，東道國政府將擁有基礎設施的永久所有權，公眾也可以在基礎設施收歸國有后無償使用。因此，我國政府完全可以根據我國基礎設施建設的現狀和未來的發展需要，在現行2007年修訂的《外商投資產業指導目錄》確定的準入范圍的基礎上進一步擴大允許BOT投資方式進人的行業范圍，放寬外資參與BOT領域的限制，對促進BOT的發展有決定性意義。當然，放寬限制也不是無止境的，我國要在不損害國家主權，不危及國家利益和社會公共利益的前提下適度調整。

二、確定BOT特許協議的性質

BOT投資方式的核心問題是政府授予的特許權，因此BOT特許協議在BOT立法中的重要地位自然不言而喻。一項特許協議有效與否，直接決定BOT中其他合同能否成立和實施，BOT特許協議實施的效果也直接影響整個基礎設施的運營。鑒于BOT特許協議的特殊性，在BOT特許協議的法律性質問題上，在國內外長期存在爭議，即國內法契約與國際法契約之爭、行政合同與民商事合同之爭。BOT特許協議法律性質的確定對BOT項目的法律適用、爭端解決等諸多方面都具有十分重要的意義。

我們認為，應該把BOT特許協議的法律性質界定為國內契約和行政合同，最為符合我國的國情，最能促進BOT投在方式在我國的發展，最切合我國BOT立法的精神，這也是國內學界的主流觀點。但是，當前我國合同法律制度并不完善，BOT特許協議難以找到準確的定位，因而，其性質只能在將來的BOT專項立法中予以規范。

三、完善BOT項目證券化的法律環境

BOT項目公司一般通過貸款、發行股票和公司債券等方式融資建設基礎設施，但是根據我國《證券法》和《公司法》的規定，只有股份有限公司形式的外商投資公司才能通過發行股票、公司債券的方式籌集資金，而兩個《通知》中又規定的BOT公司的設立形式，僅為中外合作、中外合資、外商獨資三種形式，即為有限責任公司形式，這就使外國投資者處于兩難境地，無法順利融資。而在國際實踐中，東道國政府通常允許外國投資者組建股份有限公司形式的項目公司，由項目公司上市發行股票或公司債券，以便籌集資金，如英法海底隧道工程。根據原對外貿易經濟合作部《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》的規定，在BOT專項立法中可以增加BOT項目公司設立為股份有限公司或原有限責任公司轉化為股份有限公司的規定。這樣有利于增強外國投資者參與BOT項目的信心，拓寬我國BOT方式的籌資渠道。

四、確定風險分擔原則

BOT項目公司自行承擔基礎設施項目的融資、建設、經營、維護等的商業風險，但對于項目公司不能預測而導致的風險，BOT專項立法中應做出相應的規定。“第一，由于國家政策、法律法規的變化致使項目公司收到實質性的影響，政府部門可以通過調整收費價格，延長特許期限或采取其他相應措施予以補償；第二，自然環境的不可抗力，原則上由項目公司通過保險的方式自行解決；第三，其他政治上的不可抗力可以與政府通過協商加以解決”。

五、確定政府保證的范圍

在將來的BOT專項立法中，應改變一直以來我國法律不允許國家機關作為保證人的規定，授權政府對BOT項目可能遭遇的種種風險承擔政府保證責任，以增強投資者參與基礎設施建設的信心。“政府通過特許協議形式為BOT項目公司做出諸如經營期保證和項目的后勤保證。這實際上是對我國法律規定和國際協定條款的重申，屬于保護外國投資一般原則的具體化”。

六、經營權方面的保證

“東道國政府應保證項目承辦公司在經營期限內的合法權益，這是一個非常重要的問題，因為項目的經營期限會直接影響到項目的總收益”。項目公司通過特許協議獲得東道國政府授予的經營權，一旦經營權確定后，政府必須保證BOT項目公司在經營權期限內享受合法的經營權。而在經營期間，項目公司常常要求我國政府授予其相應的社會事務管理權，以保證基礎設施日常的運營秩序和排除其它管理部門對經營活動的干涉。根據現行法律規定，社會事務管理權通常只能由政府部門授予具備公益性、國有性、行政性等特征的公司，項目公司不具備行使社會事務管理權的資格。“而實踐中，政府將一定的社會事務管理權讓渡給項目公司，并不能改變其行政管理權的性質，作為經營權的一部分，政府應當承擔授予項目公司項目專營權的義務，同時給予政府保證。作為基礎設施項目，授予的專營管理權，理應包括社會事物管理權”。

（作者單位：河北政法職業學院）