3Q大戰宣判具有里程碑意義

10月16日，3Q大戰終審判決，最高人民法院宣判騰訊勝訴。判決指出，不可“高估市場份額的指示作用”，“最高法院認為本案現有證據并不足以支持被上訴人具有市場支配地位的結論”。在世界互聯網經濟發展格局正在形成的歷史關頭，這一判斷具有戰略性的路標指向作用。此案標志著中國對互聯網的認識，經歷了驚險的一躍，達到了與其在互聯網世界的地位相稱的新的高度。不僅對中國互聯網的做大做強，而且對美國、歐洲的互聯網大勢，將會產生深遠歷史影響。

為什么說是“驚險的一躍”，“驚險”在哪里？作為名字在判決書里出現了兩次的局內人，我對此有一番特別的感受。16日整個上午，在判決出來前，雖然對結果有大概感覺，但對判成什么樣拿不準。我不是對事情本身是非曲直拿不準，而是對怎么判拿不準。我主要擔心兩點，一是擔心法院從本本出發，不能把“普遍真理”同互聯網的“具體實際”相結合（表現為“高估市場份額的指示作用”）；二是擔心反壟斷專家出于本位利益，為反壟斷而反壟斷（此前我聽到一種聲音，“即使為了讓《反壟斷法》”如何如何，也得……），而不顧及本案自身是非曲直。

如果出現這兩種情況，中國互聯網本來與美國并駕齊驅的大好形勢，就會在順風順水發展時，無端被打斷，走上歐洲那個很衰的方向。3Q大戰這場官司，我把它定性為兄弟睨墻。雙方在“反不正當競爭”上有矛盾很正常，屬于中國人自家關門可以解決的問題；但扯到“市場支配地位”（壟斷）上來，性質全變了，變成了互聯網平臺的合法性問題，意外地成了關系全體中國互聯網上市公司生死的“斯大林格勒保衛戰”。因為一旦法律照本宣科，“高估市場份額的指示作用”，判定平臺這種模式屬于壟斷，中國互聯網將受到毀滅性打擊。中國法律偏偏屬于強調本本的大陸法系，本本上寫著市場份額超過50%是壟斷的重要參考條件，法官本來沒有理由不照本宣科來判。這種局面對互聯網來說，不是很驚險嗎。

因此，當我中午看到判決內容時，簡單驚呆了。不是對判決的勝負，而是判決的理由。判決水平超過了我的預料。其內容可以說是對互聯網認識上質的飛躍。我原來對法律界能不能在這么短時間內，理解互聯網到底是怎么回事，做出恰當反應，信心不足。但判決改變了我對法律界的成見。中午見了法律專家周漢華，我評價這個判決只說了一句：“別的自信有沒有我不知道，這個判決讓我看到中國有了法律自信”。因為要抑制本本主義和本位主義兩方面的法律沖動，需要非凡的成熟與自信。法律自信，體現在實事求是的國家思維風格，滲透在問題判斷中，使對互聯網的法律判斷變得日趨成熟。

這個案難就難在，它本來應該由海洋法系的美國先出第一個判例，結果由于中國公司內斗，使法院在沒有足夠法律準備的情況下，匆匆上陣。好在經過驚險的一躍，中國經受了考驗，沒按美國人怎么說，更沒有按英國人怎么說，而是把法律的普遍真理與中國互聯網的具體實踐結合起來，做出了比較正確的判斷。這件事對互聯網的國際影響將是，中美互聯網大思路（平臺化思路）趨近，與歐洲思路（小生產思路）漸行漸遠。估計美國將來可能援引中國判例思路，中國這回難得先普世價值了一把，讓美國跟在了后邊（美國其實已派幾大部門專家來學習研究過此案）。

互聯網周刊對此案做出了貢獻。最高法在一個最關鍵問題上，緩引的是我們：“eNet的新聞調查也顯示，如果騰訊QQ即時通信服務收費，只有6.69%的用戶表示將付費并繼續使用；81.71%的用戶將轉而使用其他即時通信軟件。”我出庭后在光明日報發表《互聯網真的存在“壟斷”嗎？》指出，“因為資產可復制，就突破了芝加哥學派和后芝加哥學派預設的理論前提，導致SSNIP檢驗缺乏符合互聯網實踐的理論基礎。”含蓄表達了與360、騰訊和廣東高院都不同的看法（在法庭上為了不引起內部爭論，我回避了SSNIP檢驗問題）。萬沒想到，最高法最后的判斷，跟我是一樣的：“基于相對價格上漲的假定壟斷者測試不適宜在本案中適用。”從而出人意料地推翻了一審這一主要技術性思路。