我國上市公司內部控制法律規制完善

2014-04-29 00:00:00許小君

今日湖北·下旬刊 2014年7期

摘要內部控制是公司制度生命力的關鍵，是公司維持自身價值的重要途徑。而對于上市公司而言，內部控制是實現公司戰略目標、進一步完善公司治理、維護證券市場公正性的重要制度。將內部控制上升到法律層面，用法律對上市公司內部控制加以統一規定，有利于規范和統一上市公司參差不齊的內部控制行為、降低監管成本、提升公司運行效率、促進公司和市場同步健康發展。

關鍵詞內部控制信息披露

一、我國上市公司內部控制法律規制問題分析

我國有關上市公司內部控制的代表性法律、法規和規范性文件，從中可以發現諸多問題，例如法律規范層級較低、內部控制規范部門特色濃厚等問題，筆者將逐一進行分析。

（一）立法層面

1、缺乏完備的內部控制法律體系

有關我國上市公司內部控制法律的現有的規范體系還沒有形成，目前處于比較松散的狀態。從現有的法律規范來看，普遍特點是立法層次不高、不少部分制定、內容總體零散，有關內部控制理論的研究是在近幾年興起，法律方面的研究也相當不足?，F今只有《會計法》豍涉及內部控制方面。該法明確規定了內部會計制度的要求。但是內部會計制度不能概括內部控制的全部，也僅僅是其中的一個方面。其余的涉及內部控制的規定僅為部門規章或者指導性文件，效力弱，執行力差，懲罰作用甚微。我國《公司法》中對內部控制只字未提。沒有一個效力層次高的法律作為依據，其他部門制定的規則就沒辦法得到有效執行。和境外的內部控制立法相比，我們的規定還有諸多的漏洞。

2、內部控制規范部門特色嚴重

我國涉及上市公司內部控制的法律規范來源比較廣泛，有關內部控制規范都帶有濃重的部門特色，比如人大及其常委會制定的《會計法》側重于對會計行業進行監督，財政部的《內部控制基本規范》則試圖從宏觀角度建立內部控制的規范體系。所以，這樣的結果就是沒有一個統一的內部控制法律體系進行引導，上市公司往往不明確到底該遵循哪個部門的內部控制規范，這也會大大降低上市公司遵循內部控制規范的意愿。

3、沒有明確的責任主體

從上文介紹的我國主要的內部控制規范來看，大部分規范都傾向于進行原則性和宏觀的指導，而沒有更加具體的規定，這就導致很多需要具體化的責任沒有具體。首先，內部控制體系的制訂主體和責任主體不明確，筆者僅僅從《公開發行證券的公司信息披露編報規則第21號》第4條看到了關于公司董事會及全體董事的責任豎。其次，管理層在內部控制及其評價報告中的責任不明確。

4、處罰力度薄弱

我國上市公司內部控制的各類規范，均沒有明確的對違反內部控制規范的責任規定。我國在法律責任方面的規定明顯缺乏且責任較輕。僅有《刑法》一百六十一條規定豏違規披露、不披露重要信息罪，來對相關內部控制方面進行規范。

5、內部員工舉報制度薄弱

內部員工舉報制度是促進上市公司內部控制體系建設的有力保障。通過內部知情員工的舉報，可以快速有效地發現上市公司違反內部控制和信息披露的行為，從而有力打擊上市公司的違法行為。但僅僅《內部控制基本規范》第五章\"信息與溝通\"第43條中有關于舉報人保護制度的規定。該條規定企業應當建立舉報投訴制度和舉報人保護制度，并具體規定其中的細節。筆者認為這樣的規定無益于對內部知情員工舉報行為的保護。由企業自己規定員工舉報制度，無異于企業自己即充當了運動員又充當了裁判員。對自己進行違法行為舉報的員工，企業又怎會給予正當的保護？

6、內部控制自我評價制度不完善

《企業內部控制基本規范》第46條對內部控制自我評價進行了框架意義上的規定，規定企業應當對其內部控制進行定期自我評價，但是對進行評價的主體、評價主體的責任及其權力大小都沒有細致規定。細致規定的缺失勢必導致企業內部控制自我評價的弱化和形式化。并且這樣模糊的規定導致的后果是，一旦企業的內部控制出現了重大缺陷，將無從追究評價主體的責任。

（二）執法層面

我國對上市公司和證券市場的主要監管機構是中華人民共和國證券監督管理委員會。從目前我國證監會的法律地位及職權來看，我國證監會處于非常尷尬的法律地位。在中國證監會的簡介網頁上，第一句話明確指出了證監會是國務院直屬正部級事業單位豐。《國務院關于修改〈事業單位登記管理暫行條例〉的決定》第二條對事業單位進行了定義，將事業單位定性為服務社會公益，從事教育、科技、文化、衛生等活動，而并不是行使行政管理職能。由此可見，證監會的法律地位并不明確。法律地位的不明確，必將導致執法權限的模糊，同時為以后證監會職權的擴大增加了障礙。

二、我國上市公司內部控制法律規制的完善

將內部控制提升到法律層面，有其必然性，然而在將內部控制上升到法律層面的同時，應該明確這樣做的目的，即內部控制法制化的目的是為了提升和完善上市公司的內部控制體系、保護投資者的利益、約束公司行為、規范和整頓證券市場。既然如此，所有有關內部控制的法律完善都應該朝著這個方向努力。在此，筆者以兩個導向為立足點，希望從立法角度和執法角度分別對我國內部控制法律規制提出建議。

（一）立法導向

1、完善內部控制法律體系

我國應盡快建立以《公司法》為核心的內部控制法律體系。具體來說，應當以《證券法》、《公司法》為主導力量，以《審計法》等其他法律為輔助，《企業內部控制規范》則應當是主體，其他的證監會規定的各項實施細則一同組成內部控制的法律體系?！豆痉ā凡斒沁@些法律法規中的最基本的法律，然而現行的版本卻沒有提及“內部控制”。既然內部控制如此重要，作為基本法的《公司法》必須明文規定公司內部控制條款，并具體化其各項要求，真正地服務于公司的內部控制。只有將內部控制的重要性提升到基本法《公司法》的層面，才能給企業內部控制制度的建立、執行和評估施加壓力，是內部控制制度能夠真正地服務于各企業。

2、強化管理層對內部控制的責任

內部控制是由公司管理層設計，董事會核準，董事會、管理層和公司全體員工共同實施，旨在為實現組織目標、將企業變動的頻率和嚴重性減少到無害水平的目標提供一個合理保證的過程。而這個由公司管理層設計的內部控制制度，必然會為了管理層的利益而服務，換言之，管理層主導的內部控制，必然希望能借此獲得其利益的最大化。這種對內部控制的需求來源于委托代理的產生。內部控制制度的管理特性決定了：管理者希望從內部控制當中獲得自身利益的最大化，這是人性所決定的。管理層的這種意圖必然和股東利益的最大化相沖突。

既然委托代理本身存在著天然的缺陷，即管理層本身追求自身利益的最大化，從而損害股東的利益，那么就要用法律規定來強化內部控制，約束管理層的行為，平衡所有者和管理者之間的利益，從而起到對管理層的有效治理。規定公司管理層對內部控制的責任，管理層直接和內部控制的有效性掛鉤。

3、防范財務欺詐

中國上市公司財務欺詐豑案件屢見不鮮。2000年到2010年間，就有多家上市公司進行財務欺詐，例如深圳原野，藍田股份豒。將內部控制上升到法律層面，其目的是為了保護投資者，規范證券市場，約束公司行為。而財務欺詐則直接損害了投資者的利益。

防范財務欺詐的方法有很多，例如強化管理層對內部控制的責任，加強信息披露和外部審計等。防范財務欺詐，加強財務報告內部控制是我國今后內部控制的主要努力目標。

4、加強信息披露質量

由于委托代理所產生的問題，導致投資者尤其是公眾投資者和管理層之間也存在信息不對稱的問題，而解決信息不對稱的方法，一是靠嚴格的內部控制制度，二是靠嚴格的信息披露，二者是前后承接的關系。我國證監會、證券交易所等機構盡管都明確要求進行內部控制的信息披露。但依然存在許多問題。

盡管我國內部控制信息披露在相關法律中有規定，但是并沒有得到有效執行。上市公司高質量、嚴格的信息披露對實現股東利益的最大化是至關重要的，而且能夠保護投資者的權益。但是上市公司的這種內部控制信息披露動力顯然不足。

我國對內部控制制度進行評價并出具評價報告的上市公司只有公開發行證券的商業銀行、保險公司和證券公司，其他的上市公司則只是針對監事會應就公司內部控制制度是否完善發表獨立意見進行規定。筆者認為，一般上市公司的內部控制信息披露要求非常低將造成披露的形式化。所以，立法應當進行統一規定，并對上市公司的內部控制信息披露要求進行細化，便于操作。

5、提高違法成本

嚴刑峻法可以說是保護投資者利益和給違法者威懾的最直接的手段，當今我國的證券市場正在進行結構性改革，所以處罰力度的提升和違法違規成本的加大尤為重要。處罰力度的提高包括提高經濟處罰力度和行政處罰力度的提高，對違法違規者追究刑事責任，提高違法違規的預期成本，加強對上市公司高管等相關人員的培訓與監控，對惡意欺詐的信息披露行為，應當采取零容忍的態度，建立\"黑名單制度\"，促成市場中誠信制度的培育。

6、保護知情員工舉報

總所周知，鑒于目前我國行政資源的有限性，證券市場暗箱操作等問題，全靠證監會等部門的監管，尚不足以解決當前的問題。因此，有必要建立保護上市公司知情員工舉報制度，鼓勵知悉內情的員工舉報違反內控法律的違法行為。具體而言，應由《公司法》、《證券法》等法律來規定對知情員工舉報的保護制度，而不是像目前《企業內部控制基本規范》第43條規定的由企業自己建立舉報人保護制度。由法律強制規定更能體現法律對員工舉報的保護力度和誠意。

（二）執法導向

1、加強監管部門行政執法權

從實踐中看，目前我國證券市場的主要監管部門是中國證監會，證監會的執法權力主要來自《中華人民共和國證券法》的規定，但仔細查看規定之后發現，我國證監會的權力依然不足，在很多方面依然受限于法律的規定。例如我國證監會調查銀行賬戶的權力依然不足，僅在\"有證據證明已經或者可能轉移或者隱匿違法資金、證券等涉案財產或者隱匿、偽造、毀損重要證據的，經國務院證券監督管理機構主要負責人批準，可以凍結或者查封\"。

因此，筆者建議擴大證監會的調查權，比如證監會有權調查包括單位或個人用于證券交易的銀行資金賬戶、有權向司法機關申請凍結財產令等。為了保證證監會調查權的更好實施，還應當規定有關機關的配合以及協助調查義務。目前證券監管派出機構的授權不足，所以還應當加大其派出機構的授權，授權程序不宜過于復雜，否則將無法及時立案和查處，也會最終影響實際的處罰效果，因此要增加派出機構相應的權力，以提高監管的效率。

當然，在賦予證監會更多更大權力的同時，應該警惕的是，誰來監管證監會？權力和責任是否對等？是否相配？筆者建議，應當在《中華人民共和國證券法》規定證監會職權的同時，相應規定證監會的義務和責任，使之做到權責統一。

2、完善投資者保護機制

目前我國關于證券投資者保護的制度，除了采取單獨或共同訴訟的方式提起訴訟外，就是向證監會進行舉報。對以訴訟方式進行投資者保護的制度，目前改進的可能性不大，所以，向證監會進行舉報就成為揭發上市公司內控違法行為，保護投資者利益的有效和可行的途徑。

該制度要求證監會稽查局內部增設一個專門接受投資者舉報的辦公室，該辦公室接到具體可靠的舉報消息以后應立即協同稽查局啟動對被舉報公司的調查。同時，對舉報人應規定嚴格的保護和獎勵制度。以此來鼓勵投資者監督上市公司的行為。

三、結論

我國在制定和指導企業建立內部控制制度方面，已經取得顯著的成就，也邁出了我國內部控制立法的新步伐，但很多方面仍有不足之處，因此現階段仍須更好的貫徹落實內部控制法律的建設。在內部知情員工保護機制方面，我國未建立相應的保護機制，不利于鼓勵內部知情員工提供公司的違法或不道德信息；此外我國在證券信息披露方面的違法責任規定比較輕，不足以產生應有的威懾力。而因上市公司內部控制違法行為導致損失的投資者舉報保護機制，也沒有得到有效建立和實施。

因此，加快企業內部控制立法的實施，完善內部控制法律體系是我國面對的首要問題。而在外部監管方面，加強執法監督的研究，才能有效發揮政府的監管作用。此外，還應加強對違法行為的懲罰力度，發揮刑罰應有的震懾力?？傊?，只有建立一整套上市公司內部控制的監督機制，才能有效的促進企業建立和完善內部控制制度，并充分發揮內部控制的作用，完善我國的信息披露，并最終促進中國證券市場的穩定和繁榮。

注釋：

1985年1月21日第六屆全國人民代表大會常務委員會第九次會議通過根據1993年12月29日第八屆全國人民代表大會常務委員會第五次會議《關于修改〈中華人民共和國會計法〉的決定》修 1999年10月31日第九屆全國人民代表大會常務委員會第十二次會議修訂。

第4條規定：公司董事會及全體董事應保證提供的年度內部控制評價報告不存在虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏，并就年度內部控制評價報告的真實性、準確性、完整性承擔個別和連帶的法律責任。

對于公司向股東和社會公眾故意提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告，嚴重損害股東或者其他人利益的，才對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金。

中國證監會網站：http：//www.csrc.gov.cn/pub/newsite/fzlm/gywm/ 2014/01/18.

公司財務欺詐是指會計活動中相關當事人為了逃避納稅、分取高額紅利、提取秘密公積金等謀取私利的目的，事前經過周密安排而故意制造虛假會計信息的行為。

搜狐財經.欺詐的代價：追蹤在美上市中國公司財務造假.20110.09.06.

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