商行為的概念界定

摘 要 商行為一詞有許多不同的稱謂，比如有的將商行為稱為經營行為、有的稱為市場交易行為等，這些稱謂一般很難從字面上辨別優劣，但是關于商行為的確切含義，在國際與國內、立法與學理上都有著多種不同的界定。

關鍵詞 商行為 商主體 營利性 經營性

一、國外商法關于商行為的概念界定

（一）客觀主義

客觀主義主要以法國為代表，它比較側重法律行為的內容，并把它作為界定上行為的標準。這一點，從原《法國商法典》對商行為的規定上我們便可窺知一二，該法典第六百三十二、六百三十三條規定：認為判定法律行為是否屬于商行為，應根據其內容和形式，而不聞其是否由商人所實施。但是，這種提法很明顯是有所欠缺的，因而，在現行的《法國商法典》中已經沒有了這一觀點的蹤跡。不過，從現下一些學者的觀點中我們還是能找到法國界定商行為的一些要素，如有的學者認為，商行為是“任何主體以營利為目的的活動”，還有學者認為，“商行為是通過商業合同進行的業務活動”。以上可知，客觀主義主要是從行為的營利性來衡量商行為與否，并未涉及到商主體的范圍，也就是說，它界定商行為的要素即為營利性。

（二）主觀主義

主觀主義主要以德國為代表，在它看來，商行為必須是商主體所從事的營利行為。這一點，在《德國商法典》中有明確的體現，其第三百四十三條規定：商行為是指屬于經營商人的一切行為。從中不難發現，以德國為代表的主觀主義界定商行為的基本要素主要如下：（1）主體性質：必須是商人，即只有商人才能從事商行為，非商人身份從事的行為不叫商行為；（2）行為性質：是一種法律行為，即商行為是一種有法律明確規定并受法律調整，能產生法律效果的行為；（3）商行為還要具有經營性，即只有具有經營性的行為才是商行為。對比于客觀主義，我們可以窺知出主觀主義更側重于商主體的性質，它甚至有明確規定過，只要經營性行為中雙方主體有一方具有商人身份，該行為即為商行為，由此，我們也可以將商行為劃分為單方商行為與雙方商行為。

（三）折中主義

折中主義主要以日本為代表，它普遍存于一些大陸法系國家中，這種觀點在界定商行為概念時，從不同程度上將主觀標準與客觀標準想結合。因此，它界定出的商行為即包括由任何主體從事的經營性行為，也涵蓋經營商人所從事的一切行為?；谶@一點，我們可以將商行為劃分為：（1）絕對商行為，即只考慮行為的性質，只要是以營利為目的，不管是任何主體以任何方式從事的任何行為，都可以認定為商行為，這是一種客觀絕對的，含有推定性質的法律界定。（2）相對商行為，即與絕對商行為相對應的主觀商行為，只有商人從事的或只有以營利為目的而從事的法律行為才是商行為。

二、我國商法之商行為概念的界定

由于欠缺統一商法典的這一特殊環境，我國并沒有關于商行為的法定概念。因而我們只好將重點放在梳理一些學者關于商行為內涵的看法上。主要有以下這些：

（1）學者范健認為：“商行為是指由商主體實施的營業行為及一般民事主體實施的營業行為與投資行為”。實際上，它并沒有將這作為商行為的明確概念，從他的其他觀點中我們不妨將他的這種界定推定為商行為的外延。因為范教授在闡述商行為的特征時認為：商行為是以營利為目的的法律行為；商行為主要表現為營業行為但又不限于營業行為；商行為主要是商主體實施的行為，但一般民事主體也可以成為商行為的實施主體。由此可看出，范健教授在認定上行為時是將商主體與營利性相結合，而且，企業的投資行為也是商行為。

（2）學者王保樹認為：“商行為是營利性的行為，作為營業或為了營業而實施的行為應視為商行為”。他還指出商行為的根本特征即為營利性。從他的這些觀點中我們不難發現，它是站在折中主義的立場商來界定商行為的，一方面，他采用客觀主義標準，并未強調只有商主體才能從事商行為，而非商人也是可以實施商行為的；另一方面，他采用主觀主義標準，不僅商人實施的經營性行為是商行為，其實施的非經營形式但以營利為目的的行為也是商行為。

（3）學者徐學鹿，按著市場主義觀點，用市場行為的概念代替商行為的概念。他認為： “市場交易行為即我們通常所說的商行為，是指市場交易主體的資本經營行為，它是商人為了確立、變更或終止市場交易法律關系而事實的行為”。由此可以看出，他認為商行為的要素主要有：①是商主體的行為；②是資本經營行為；③資本經營行為需合法。不過，他用市場行為代替商行為的做法欠缺玩唄的理論體系和必要的說明，此外，他筆下的商行為也只有商人能為之，這一點也和前兩位學者有明顯的區別。

通過以上分析，商行為一定有兩個必備的要素，即營利性與法律行為。因此，倘若一定要給商行為下定義，我比較傾向于范健教授的觀點，即商行為是以營利為目的而實施的法律行為。其中，在主體上如果是商人實施的營利性行為當然屬于商行為范疇，而非商人實施的以營利為主要目的的行為則可以劃分到商行為的外延上，也屬于商行為。

參考文獻：

[1]范健，王建文.商法總論[M].法律出版社，2011.

[2]王保樹.中國商法[M].人民法院出版社，2010.

[3]方嘉民.商事法概論[M].天津社會科學院出版社，1999.

[4]蘇惠祥.中國商法概論[M].吉林人民出版社，1996.

[5]李玉璧.商法原理[M].蘭州大學出版社，2000.

（作者單位：西北民族大學法學院）