由一起婚內強奸案引起的刑法思考

摘 要 在我國封建社會，由于受家長制的影響夫權處于至上地位，婦女依附于男性生活。那個時雖然“婚內強奸”這一現象普遍存在，卻沒有得到人們的關注。近代以來，受女權主義的影響，女性的獨立意識逐漸增強，婦女對自身的權利及自由觀念日趨加深。因此，“婚內強奸”這一話題也逐漸受到人們的重視，在我們刑法理論界中引起了激烈的討論。

關鍵詞 婚內強奸 人權 權利本位 社會本位

中國經歷了幾千年的的封建奴隸社會，在那一時期雖然婚內強奸這一現象普遍存在，但受男尊女卑以及家長制的影響，夫權置于至高地位，婦女的地位極其低下。這一傳統家庭倫理觀念對人們的影響根深蒂固，因此盡管在奴隸制和封建制社會“婚內強奸”頻繁發生卻無法引起人們的關注。近年來隨著社會經濟的發展，在女權運動的影響下，人們特別是女性的性主體意識逐漸增強，女性不再是作為男性的性奴隸而是性伙伴存在，人們對婚內強奸這一現象的態度有了改變。婚內強奸是否構成犯罪、是否應該用刑法來規制這一問題在社會上引起了廣泛的關注，在刑法理論界及司法實踐中產生了激烈的探討。

一、案件簡介

2011年10月28日14時許，李某正在單位上班，低頭做著報表，忽然，辦公室的門被推開了，一個身影出現在門口。這個人叫陳某，是和李登記一年多的丈夫，也是李正在起訴離婚的丈夫。陳走過來，不由分說，連拖帶拽，架著李上了一輛出租車，隨即來到了陳的住處。此刻的陳，已經被酒精和欲望燒昏了頭腦，失去了理智，他采用威脅、恐嚇、毆打等手段，強行和李發生了性關系。

二、婚內強奸概述

婚內強奸是指在婚姻關系存續期間，丈夫在違背妻子意志的情形下，使用暴力、威脅或者其他強制性活動強行與其發生性關系的行為。婚內強奸行為與一般的強奸行為的根本區別在于婚內強奸行為是發生在夫妻之間，是在夫妻婚姻關系存續期間發生的，而一般的強奸行為是在婚姻關系之外發生的強奸。換句話說，婚內強奸的當事人之間存在著特殊的關系，這是構成我們所說的婚內強奸的首要前提。一般的強奸罪的行為主體與受害人之間沒有這種特殊關系。我國婚姻法規定，男女結婚的法定最低年齡為男22 周歲，女為20 周歲。據此我們可以得出婚內強奸的行為主體依法應該是年滿22 周歲的男性，受害人應該是年滿20 周歲的女性；而強奸罪的行為主體和受害人對年齡沒有以上要求。

三、有關婚內強奸的理論爭議

目前，理論界對于婚內強奸的概念沒有什么爭議，只是對這一現象是否應該納入刑法規制的范圍，刑法理論與實務界觀點不一，也因此引起了激烈的討論。理論界對于婚內強制性交行為是否構成強奸罪既有支持的一方也不乏反對者。

支持者認為婚內強制性交行為是構成強奸罪的，在這一陣營中又涵蓋了行為情節說與性權利平等說。行為情節說認為婚內強制性交行為是否構成犯罪應該由行為的具體情節決定。如果丈夫在強制性交過程中僅僅使用輕微暴力，情節顯著輕微，則不構成犯罪。例如妻子因為心情不好等因素口頭表示拒絕，丈夫在強迫時也只遇到語言抗拒或者輕微肢體抗拒，丈夫的行為就不視為強奸。如果丈夫在強迫性交過程中，使用了嚴重的暴力，并造成了妻子嚴重身體傷害，情節惡劣者，則行為構成強奸罪①。

還有一種觀點即性權利平等說，這種觀點認為在以往奴隸制及封建制社會，受“男尊女卑”思想的影響，在那時男性的性權利是絕對的，是不承認婚內強奸的。但20世紀60 年代的性革命和女權主義運動，使廣大婦女的性意識、性觀念發生了重大轉變，性自由意識的產生，對社會古老、封閉、傳統的性關系帶來了巨大挑戰和沖擊。在以往的夫妻關系中，丈夫具有絕對的性請求權，妻子對丈夫提供性交是一種絕對義務，相反妻子對丈夫性的要求某種程度上被認為是淫蕩放縱的表現。②在性革命與女權主義運動的影響之下，女性的權利意識與自由觀念不斷增強，妻子不再接受自己是丈夫的性奴隸的狀態，她們認為自己也可以是主動的性要求者，妻子對丈夫提出的性要求不是有求必應的，她有權拒絕丈夫不合情理、不合時宜的性要求。這樣一來，丈夫在婚姻關系中的性要求權不再是絕對的了，妻子擁有了拒絕的權利。婚內強奸的犯罪化就是自然而然的事情。

持婚內強奸犯罪化否定論者認為丈夫基于自己的特殊身份享有與妻子同居的權利。婚姻意味著妻子對與丈夫性交做出了終生同意的意思表示，丈夫無需在每次性交前都征得妻子的同意。否則就會在刑法關于強奸罪的規定與婚姻法關于同居權的規定之間產生沖突。③“得承諾者得權利”，基于這種觀點，有人認為將婚內強奸納入刑法規制范圍不僅與中國的傳統倫理道德相違背，同時也與我國現行婚姻家庭法中有關夫妻之間的權利義務相矛盾。他們認為婚內強奸是屬于道德規范調整的范疇，丈夫實施的強制性交行為違反的只是夫妻間相互關愛的義務而并沒有觸犯法律義務；如果將婚內強奸納入刑法規制范圍會產生一種現象，即它會使得如果妻子與自己的丈夫不合，對丈夫不滿意的話，會以刑事追訴為手段對丈夫實施報復，這樣就會為這種惡意的報復手段提供法律依據；婚內強奸對婦女權利的侵害在于手段的暴力性而不是性行為本身，因此，只能在丈夫以暴力手段與妻子發生性關系并且其暴力手段觸犯刑法的情況下，對其暴力手段定罪而不是對其強行性行為定強奸罪。

筆者認為在夫妻關系存續期間，丈夫對妻子實施的強制性交行為是不構成強奸罪的。首先，我們必須肯定丈夫在婚姻存續期間對妻子實施強制性交行為這種現象在現實生活中是客觀存在的，這一點不論在婚內強奸犯罪化的肯定論還是否定論中都是予以肯定的，但是在立法以及司法實踐中是否應該將其納入刑法規制范圍又是另外一個問題了。婚內強奸行為由于發生在婚姻關系存續期間，妻子拒絕丈夫提出的性要求可能是處于很多原因和考慮，這時丈夫違背婦女意志的特征往往是短暫的，事后一段時間便會得到妻子的諒解，這樣一來行為的危害性便會淡化；而強奸罪的行為違背女方意愿一般不具有暫時性的特性，它具有嚴重的社會危害性。

我國是沒有“事實離婚”制度的，在立法上沒有相應規定，司法實踐中也沒有所謂的“事實離婚”制度。同時，對于離婚案件，在一審法院判決生效以前，無論當事人是否上訴，也無論上訴內容是否涉及“離婚”，雙方的夫妻關系應該還是處于“存續”期間的，相互間的婚姻關系不能、也不應該視為“已經解除”。在這兩種情形下，也是不可能有強奸問題存在的。因此，筆者認為前文所提的案例不應以強奸罪定罪。將婚內強制性交行為定為強奸罪與罪刑法定原則相悖，從《刑法》有關強奸罪的規定，我們可以看出我國刑法明顯將“婚姻存續期間的婚姻”排除在強奸罪之外的。我國將罪刑法定原則確定為刑法的基本原則，這也就要求我們在定罪量刑時應嚴格依照刑法規定，凡刑法沒有明文規定的，就不能定罪與量刑。

其次，對于婚內是否存在強奸這一行為還應從“奸”字來看，“強奸”這一詞我們不僅要看到“強”的一面，還應看到“奸”的一面。構成我國刑法中所指的強奸罪必須同時具備“強”和“奸”兩個條件。我們不僅要看到行為人“強”的一面，而且更重要的是看到行為人“奸”的行為的一面。“奸”是強奸罪的前提和本質，而“強”只是一種手段與方式。因此這里的關鍵在于我們對于“奸”字的理解。那么究竟何為“奸”呢？“奸”字一般有通奸、強奸之意，通奸是指不具備正當婚姻關系的男女雙方在婚姻關系之外所實施的不正當性行為，在這種情況下，男女雙方發生性關系都是自愿的，不存在男方強迫女方的意思，因此只是違反人們正常的倫理道德觀，會受到道德的譴責，不會納入刑法規制范圍；而強奸則是指違反婦女意志，使用暴力、脅迫等手段，強行與婦女發生性關系的行為。婚內強制性交行為是發生在具有合法婚姻關系的夫妻雙方之間的，不是我們這里所指的不正當性行為，當然應該將丈夫對妻子實施的強制性交行為排除在強奸罪之外。

再次，婚內強制性交行為在法律上是難以評價的，因為這強行性行為發生在夫妻之間。人在社會上生存會參與各種社會活動，性活動就是其中一種。人類社會對性的規范有很多，除了法律以外，還有大量的倫理或道德的規范，這些規范整合為一個社會有關性的秩序，此秩序構成了我們生活的環境，每個人或者自覺或者不自覺地受這種秩序的制約。但是當婚姻關系確立后，夫妻之間的性活動的意義發生了根本性的轉變。婚姻的一個重要特征就是兩性的結合，沒有兩性的結合便沒有人類種族的繁衍，夫妻之間的性活動是極其自然和正常的事情，反倒是夫妻之間沒有性活動可能是不正常的。夫妻之間的性活動相對于社會就是一個獨立的環境，在這個獨立的環境內部性活動的內容如何，不會對社會的性秩序構成破壞。在合法婚姻關系存續期間的性行為是一件很隱秘的事，在中國大部分的人們的思想還是很保守的，一般不到萬不得已婦女是不會公之于眾的。基于以上筆者認為婚內強制性交行為不構成強奸。

注釋：

①③錢向陽.婚內強奸的文化分析[J].刑事法評論.

②曹雪輝.婚內強奸問題芻議—— 基于對婚內強奸之概念、理論基礎、法律價值定位的考量[J].

（作者簡介：華東政法大學12級刑法學碩士研究生）