受賄罪、斡旋受賄與利用影響力受賄區(qū)別辨析

摘 要 斡旋受賄與典型受賄共同構(gòu)成受賄罪，斡旋受賄又與利用影響力受賄罪規(guī)定于同一法條中，三者在保護(hù)法益、行為主體、行為方式、對“謀利”要求、所處刑罰方面存在區(qū)別。認(rèn)清三者的區(qū)別有助于正確的定罪量刑，更好的指導(dǎo)司法實踐。

關(guān)鍵詞 受賄罪 斡旋受賄 利用影響力受賄罪

我國《刑法》中規(guī)定了受賄罪（本文特指《刑法》第三百八十五條典型受賄）、斡旋受賄（《刑法》第三百八十八條第一款）和利用關(guān)系人受賄罪（《刑法》第三百八十八條第二、三款）三種受賄類型，對于全面打擊受賄犯罪、嚴(yán)懲腐敗具有積極意義。但由于語言描述的局限性，法條用語的缺陷是必然的，如何正確理解三者之間的區(qū)別及相關(guān)法律問題，成為準(zhǔn)確進(jìn)行司法定罪，依法懲治受賄活動的關(guān)鍵因素。

一、保護(hù)法益不同

斡旋受賄并不是一個獨立罪名，而是受賄罪的一種特殊形式，表現(xiàn)出了與典型受賄所不同的保護(hù)法益，都是職務(wù)行為的廉潔性或不可收買性，即國家工作人員不能拿國家賦予的公權(quán)力與請托人進(jìn)行權(quán)錢交易，換取私人利益。

利用影響力受賄罪行為人不具有公權(quán)力，因此無法進(jìn)行權(quán)錢交易。但行為人利用了與在職或離職國家工作人員的某種關(guān)系，最終通過國家工作人員的職務(wù)行為為請托人辦事，達(dá)到收受賄賂的目的。從請托人的角度講，之所以選擇賄賂行為人，正是基于行為人對國家工作人員的影響力，認(rèn)為國家工作人員會因為此影響力公權(quán)私用，以滿足請托人目的。行為人雖然沒有侵害國家工作人員的廉潔性，卻破壞了公眾對國家工作人員職務(wù)公正性的信賴。因此，利用影響力受賄罪保護(hù)的法益正是公眾對國家工作人員職務(wù)公正性的信賴。

二、行為主體不同

受賄罪和斡旋受賄的行為主體都是國家工作人員。《刑法》第九十三條和《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）第一條對國家工作人員作了明確說明，在此不再贅述。

利用影響力受賄罪的行為主體是國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人、離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人。

（一）“近親屬”的認(rèn)定。《刑事訴訟法》第106條“近親屬”指的是夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。1988年最高法《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民事通則>若干問題的意見（試行）》第24條將民事訴訟的“近親屬”規(guī)定為配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。最高法《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第11條將行政訴訟的“近親屬”規(guī)定為配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有撫養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬。可見，三種訴訟中對于“近親屬”的涵義各不同。筆者認(rèn)為，在一般人看來，“具有撫養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬”都是自己關(guān)系緊密的人，都對自己有相當(dāng)大的影響力。再者，針對目前我國公務(wù)人員公信力低下這一現(xiàn)狀，選擇對“近親屬”范圍更廣的解釋，適度擴(kuò)大利用影響力受賄罪的打擊范圍是必要的。因此，筆者認(rèn)為以《行訴解釋》所確定的“近親屬”的范圍更為恰當(dāng)。

（二）“關(guān)系密切的人”的認(rèn)定。有的學(xué)者將“關(guān)系密切的人”定義為以下幾種關(guān)系：親戚關(guān)系、情人關(guān)系、情感關(guān)系、經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系、朋友關(guān)系、同事關(guān)系、同學(xué)關(guān)系、老鄉(xiāng)關(guān)系等等。豍還有的學(xué)者認(rèn)為對于“關(guān)系密切的人”的理解必須從概念的內(nèi)涵本身而非形式入手，即從關(guān)系的性質(zhì)和關(guān)系的程度兩方面來把握。豎筆者同意第二種觀點。前者采用列舉式的定義不可能涵蓋所有情況，即使涉及到的，如同學(xué)關(guān)系，也不絕對是“關(guān)系密切的人”。因此它只是將利用影響力受賄罪的主體從一個盲點推向另一個盲點，并不能解決實際問題。唯有深入挖掘概念的內(nèi)涵本身，才能從根本上解決這一問題。首先，這里的“關(guān)系”是一種社會關(guān)系，即不存在權(quán)力性制約，國家工作人員幫助行為人并不是企圖日后可以利用行為人的公權(quán)力。第二，“關(guān)系密切”的程度要達(dá)到有充足證據(jù)表明二者交往密切，比如兩人經(jīng)常一起吃飯或共同參加某項活動、通電話頻繁、有共同的經(jīng)濟(jì)利益等。但在實踐中，對于無法舉證的“關(guān)系”，只要離職或在職的國家工作人員接受了請托事項，就肯定了兩人之間關(guān)系的作用，筆者認(rèn)為就應(yīng)當(dāng)推定為“關(guān)系密切”。

（三）國家工作人員是否可以成立本罪。從法條用語上看，并沒有將國家工作人員排除在本罪的主體之外。公職人員固然可以基于現(xiàn)任公職而產(chǎn)生影響力，但也并不能排除公職人員作為一般人而產(chǎn)生的影響力，因為公職人員作為一般人同樣也存在與其他公職人員的一般關(guān)系。豏因此，當(dāng)國家工作人員僅僅是利用與其他國家工作人員的親密關(guān)系，并沒有涉及到公權(quán)力時，當(dāng)然成立利用影響力受賄罪。

三、行為方式不同

受賄罪利用的是行為人職務(wù)上的便利，《紀(jì)要》中指出“‘利用職務(wù)上的便利’既包括利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權(quán)。擔(dān)任單位領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國家工作人員通過不屬自己主管的下級部門的國家工作人員的職務(wù)為他人謀取利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘利用職務(wù)上的便利’為他人謀取利益。”可見，“利用職務(wù)上的便利”主要分為國家工作人員自己為他人謀利或通過下級為他人謀利兩種情況。如果自己辦，行為人運(yùn)用的一定是自己的法定職權(quán)，例如偵查人員收受賄賂后消極行使偵查權(quán)；如果通過下級辦，行為人對下級一定具有直接或間接的命令權(quán)，如法院分管審判的副院長收受賄賂，指使執(zhí)行庭消極執(zhí)行財產(chǎn)。

斡旋受賄利用的是行為人職權(quán)或地位形成的便利條件，《紀(jì)要》中明確，“‘利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件’，是指行為人與被其利用的國家工作人員之間在職務(wù)上雖然沒有隸屬、制約關(guān)系，但是行為人利用了本人職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系，如單位內(nèi)不同部門的國家工作人員之間、上下級單位沒有職務(wù)上隸屬、制約關(guān)系的國家工作人員之間、有工作聯(lián)系的不同單位的國家工作人員之間等。” 斡旋受賄本質(zhì)上也是一種權(quán)錢交易，但這時的權(quán)錢交易關(guān)系是通過受賄人與其他國家工作人員進(jìn)行“職權(quán)交換”來實現(xiàn)的，受賄人的職權(quán)成為其他國家工作人員職權(quán)與請托人利益之間的橋梁。豐因此，行為人通過其他國家工作人員完成請托事項，但卻不具備對該國家工作人員的命令權(quán)，它更多的體現(xiàn)的是一種權(quán)力對權(quán)力的互換，是一種權(quán)力性影響力。

利用影響力受賄罪行為人利用的是對離職或在職的國家工作人員的影響力，這是一種非權(quán)力性影響力，是基于行為人與離職或在職的國家工作人員的一種密切的社會關(guān)系所產(chǎn)生的影響力。但實踐中，卻容易產(chǎn)生公權(quán)力影響力與社會關(guān)系影響力重合的情況，如甲的妻子乙同樣是國家工作人員，乙通過甲的職務(wù)行為為他人謀取不正當(dāng)利益，那乙究竟定斡旋受賄還是利用影響力受賄罪。事實上，國家工作人員的近親屬或關(guān)系密切的人同樣是國家工作人員的情況并不少見，有時甚至當(dāng)事人都不知道自己究竟是基于哪種影響力實施此行為。在這種情況下，筆者認(rèn)為，利用影響力受賄罪中的“影響力”更多的是基于一種情感或道德上的關(guān)系，這種關(guān)系具有不確定性，也不具有法律約束性，在實踐中更是很難評判。 而斡旋受賄中的公權(quán)力影響力則正好相反。因此，只要有證據(jù)證明涉及到了公權(quán)力影響力，就應(yīng)該定斡旋形式的受賄罪。

四、對“謀利”要求不同

受賄罪行為人可以是主動索賄，可以是被動收受財物。但主動索賄的情況成立此罪并不要求行為人為他人謀取利益，而被動收受財物時需要行為人為請托人謀取利益。對于“為他人謀取利益的認(rèn)定”，《紀(jì)要》中指出“為他人謀取利益包括承諾、實施和實現(xiàn)三個階段的行為。只要具有其中一個階段的行為，如國家工作人員收受他人財物時，根據(jù)他人提出的具體請托事項，承諾為他人謀取利益的，就具備了為他人謀取利益的要件。明知他人有具體請托事項而收受其財物的，視為承諾為他人謀取利益。”因此，為他人謀取利益并不要求行為人已經(jīng)完成請托事項，而只需要作出承諾即可。但筆者認(rèn)為，這里的承諾應(yīng)當(dāng)不包括欺騙性承諾。如果行為人并不打算為請托人謀取利益，只是為了騙取財物而做出承諾，請托人基于錯誤認(rèn)識而交付財物，那行為符合詐騙罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)定詐騙罪。反之，如果行為人做出真實承諾，則不論承諾之后如何，都定受賄罪。

斡旋受賄和利用影響力受賄罪行為人同樣可以是主動索賄，可以是被動收受財物，但兩者都需要為他人謀取不正當(dāng)利益。對于“為他人謀取不正當(dāng)利益”的認(rèn)定，可采納《意見》中對行賄犯罪“謀取不正當(dāng)利益”的解釋，“行賄人謀取違反法律、法規(guī)、規(guī)章或者政策規(guī)定的利益，或者要求對方違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定提供幫助或者方便條件。在招標(biāo)投標(biāo)、政府采購等商業(yè)活動中，違背公平原則，給予相關(guān)人員財物以謀取競爭優(yōu)勢的，屬于‘謀取不正當(dāng)利益’。”可見，違反實體正義和違反程序性正義都屬于不正當(dāng)利益的內(nèi)容。參照受賄罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，謀取不正當(dāng)利益也只需要承諾即可，且不能是欺騙性承諾。