“小產權房”存在不合理性的法學分析

【摘要】小產權房已成為我國目前政府和社會極為關注的熱點和難點問題，對小產權房存在是否具有合理性的爭論也從來沒有停止。“小產權房”引起爭議的主要原因在于我國特殊的農村集體所有的土地制度，土地權利的特殊性決定了地上房屋的特殊性。本文將從宅基地使用權的身份屬性這一點入手，結合我國現行法律，從法學理論上分析附著于土地上的“小產權房”存在的不合理性。

【關鍵詞】小產權房 不合理性 宅基地使用權 身份性

“小產權房”是我國近年來出現的社會現象，然而其在建設及交易過程中面臨著諸多法律上的難題。國土資源部2012年起開始選擇試點城市，嘗試妥善處理好現存小產權房的問題。另一方面，城郊的小產權房交易依舊如火如荼，尤其在北京等大城市中，開發商利用宅基地價格優勢修建別墅等“小產權房”現象大量涌現。[1]對于這一現象，筆者從宅基地使用權的屬性入手分析，進而擴展到地上的“小產權房”。

一、小產權房內涵分析及房地關系模式研究

（一）小產權房內涵及成因

“小產權房”并不是法律上的特定概念，是相對于“大產權房”而言的，簡單來說，“小產權房”是指在農民集體土地上建設并用于出售的房屋。小產權出總體上違反國家的土地和房地產開發法律，屬于違法房屋，只是在違法程度或內容尚存在一些差別。[2]

導致小產權房無法有效治理的因素有很多飛漲的房價與購買者的從眾心理都可成為間接原因，而問題的根源，在于我國長期以來城鄉土地二元制結構。中國現行的土地管理體制是小產權房形成蔓延的根本性原因。我國當前的土地所有制形式分為國有和集體所有兩種。若對集體土地進行商業開發建設，應先通過政府回購等方式，轉化為國有土地。但是小產權房的建設，并沒有依據這一原則，而是由村委會、村民、開發商等進行違規開發。

（二）房地模式分析

現階段，房地模式分為“房隨地走”和“地隨房走”兩種。筆者主張宅基地使用權問題上應堅持“房地一體，房隨地走”原則。“房地一體”原則應該是最為理想的，宅基地是地上物存在的基礎，沒有宅基地，地上物就無法依存，相反，長期不建設地上物，宅基地也將失去其存在的目的而不成其為宅基地，從而變成了其他土地，因而二者密不可分在空間上是統一的、在法律概念上是一致的，共同構成了有機聯系的整體。我國立法也是這樣規定的，土地使用權與建筑物所有權應當歸屬于同一主體，在靜態的權屬登記方面，遵循房、地主體一致的原則。在動態的房地產交易方面，房和地必須作為同一交易對象，不能單獨對待。

二、宅基地使用權的身份屬性

（一）宅基地使用權的功能取向

宅基地的功能目前主要體現在居住保障和簡單生產經營。

1.居住權是生存權和發展權的重要組成部分，盡管有些城鄉結合部和城中村的宅基地已經不單純具有居住功能，但居住仍然是大多數農民的第一要務。2008年金融危機百萬農民工返鄉的事實再次證明，無論什么時候，一塊“根據地”對農民是何等的重要。整個農村社會保障體系距離真正啟動還很遙遠。所以，在未來相當長的時期內，居住保障性仍然是宅基地的首要功能。

2.改革開放后，家庭聯產承包責任制的實施，使得農村的農業生產又重新走向了家庭。“法律、法規也并不禁止或限制宅基地使用權人在滿足居住生活需要的前提下，利用宅基地及地上物從事一定的家庭性生產經營性活動。”[3]

（二）宅基地使用權的社會保障屬性

我們必須認識到，宅基地無償分配是國家土地政策和社會保障制度極其重要的組成部分。“定量分配宅基地給村民無償使用，正是為村民的安居樂業提供最基本當然也是最低限度的物質保障”[4]，實現居者有其屋。在我國地少人多和長期存在城鄉二元差異的現實狀況下，它是一種特殊的制度安排，其目的在于保障村民享有最基本的居住生存權益，以維系社會的安全、穩定和秩序。

（三）主體基本限定為符合限定資格的本村村民

宅基地使用權主體基本限定為本集體經濟組織成員，原則上不允許非本村村民如城鎮非農業戶口居民和外村村民申請取得或繼受取得本村宅基地的使用權，原則上也不允許宅基地占用面積已經超過規定的控制標準的本村村民再申請取得或繼受取得本村宅基地的使用權。1994年修改后的《土地管理法》取消了城鎮非農業戶口居民可申請取得宅基地使用權的規定，只保留了村民住宅用地的有關規定，至此，城鎮非農業戶口居民已不具備取得宅基地使用權的主體資格。[5]

可見，我國現行法律和政策總體上嚴格限定宅基地使用權的主體。但對于1994年《土地管理法》修改前已經依據之前的法律和政策取得宅基地及其上住房的城鎮非農業戶口居民，可按歷史遺留問題做特殊處理，承認其宅基地使用權具有合法性。

三、小產權房的不合理性

（一）宅基地使用權和房屋所有權主體僅為農村村民

通過上文分析，可以看到本村村民身份在宅基地使用權人認定中的重要作用。有學者直接指出：“宅基地使用權的權源是農村村民的集體經濟組織成員權。”[6]從現狀考察，申請取得宅基地使用權必須有本集體經濟組織成員身份，而宅基地的分配基本在村而非村民小組的范圍內進行，故本集體經濟組織成員身份也大多就表現為本村村民身份。

事實上，村籍作為一種身份，大多就是該戶家庭或者其家庭內部成員為本村村民的顯著標志。但是，戶籍是否落在本村與是否為本村村民并不一定具有完全的對應性。有時候，一個人的戶口已遷出本村（如原系本村村民現外出求學的在讀大學生），卻可能依然被視為本村村民，有權分享本村某些重要的資源和福利。

既然宅基地使用權的首要作用在于保障村民的居住基本條件，同時必須遵守“房地一體，房隨地走”的原則，房屋的建筑所有者也是本村村民。1986年3月《中共中央、國務院關于加強土地管理、制止亂占耕地的通知》拉開了全國宅基地登記發證工作的序幕，[7]正常情況下，集體土地使用權證上的權利人應和房屋產權登記的權利人一致。

（二）宅基地上房屋不可流轉性

簡單地推理來看，由于土地具有身份屬性，只有具有本村村民身份才能夠享有宅基地使用權，該使用權的目的就在于保障特定農民的生活，防止一些農民為了眼前的較小的利益而出賣土地，從而造成以后生活沒有保障，因此，土地使用權是不能任意轉讓的。又因為“房地一體”的原則，地上房屋應和宅基地使用權人一致，否則一定會在土地權利與房屋權利上產生糾紛。比如，在城中村改造中，國家征收農民宅基地，如果其上房屋作為小產權房已經出賣，那么在騰退補償過程中小產權房的買方和村民一方肯定會產生爭議，而這也是目前的法律中存在爭議的一種情形。

因此，筆者認為不論從邏輯的嚴密性方面還是從避免糾紛的方面，宅基地上房屋是不可以流轉的，小產權房也就失去了存在的空間。

四、結論

小產權房的產生既有不動產權利一體化的立法原則沖突及不合理的城鄉二元化的土地制度等法律方面的原因也有城市商品房價格的高漲，住房保障體制的不完善等社會方面的原因。本文沒有將小產權房問題放在宏觀的社會視野中分析，而是抓住了宅基地使用權身份屬性這一點進行論證，由于遵循“房地一體，房隨地走”的基本原則，可以推論出小產權房存在的不合理之處，有可能破壞宅基地使用權的身份屬性，帶來不必要的糾紛。

參考文獻

[1]姜殊.“京富人農村建起‘租界別墅，圈走鄉村風景”，載《瞭望東方周刊》2004年9月17日，轉引自新浪網：http：//finance.sina.com.cn/g/20040917/11171031214.shtml，最后訪問時間：2014年4月23日.

[2]高富平，黃武雙著.《房地產法學》.高等教育出版社2010年版，第258頁.

[3]劉保玉.《物權法》.中國法制出版社2007年版，第274頁.

[4]孟勤國.“物權法開禁農村宅基地交易之辯”，載《法學評論》2005年第4期.

[5]王衛國，王廣華主編.《中國土地權利的法制建設》.中國政法大學出版社2002年版，第142頁.

[6]喻文莉.“論宅基地使用權初始取得的主體和基本方式”.載《河北法學》2011年第8期，第130-137頁.

[7]相關報道參見光明：“海口宅基地明年領‘身份證”，載《海口晚報》2010年11月27日，第01版.

[8]周覓，楊揚.“年內基本完成村民住宅‘兩證核發”，載《惠州日報》2010年1月7日，第A4版.

作者簡介：孫陽（1990-），男，漢族，河北邢臺人，就讀于中國政法大學，研究方向：經濟法學。