試析商標(biāo)侵權(quán)概念及其原則

王 飛

（830000 中農(nóng)立華生物科技股份有限公司新疆分公司 新疆 烏魯木齊）

試析商標(biāo)侵權(quán)概念及其原則

王 飛

（830000 中農(nóng)立華生物科技股份有限公司新疆分公司 新疆 烏魯木齊）

新商標(biāo)法的實施，對加強(qiáng)商標(biāo)管理發(fā)揮了巨大作用，但其立法的缺漏和理論上的爭議依然存在，表現(xiàn)在商標(biāo)權(quán)與商標(biāo)專用權(quán)的概念界定、商標(biāo)侵權(quán)的歸責(zé)原則、以及商標(biāo)淡化等方面。商標(biāo)權(quán)與商標(biāo)專用權(quán)的含義不同，但在立法中卻是作為同義語來使用的，其侵權(quán)行為的歸則原則是一個突破于傳統(tǒng)民法理論的混合原則；另外，在侵權(quán)界定時應(yīng)將淡化侵權(quán)行為明確于立法當(dāng)中，以做到司法統(tǒng)一。

商標(biāo)侵權(quán)；原則

新商標(biāo)法自施行以來，對加強(qiáng)商標(biāo)管理，充分保護(hù)商標(biāo)注冊人的合理權(quán)利，有效制止侵權(quán)行為，發(fā)揮了巨大作用，但隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和實踐的不斷深入，商標(biāo)立法中的缺漏也漸漸凸現(xiàn)出來，筆者在認(rèn)真學(xué)習(xí)商標(biāo)法的同時，遇到了一些理論與現(xiàn)實的問題，有必要提出來，以期拋磚引玉。

一、什么是商標(biāo)侵權(quán)行為

商標(biāo)侵權(quán)即：商標(biāo)侵權(quán)行為，是指：行為人未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可，在相同或類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，或者其他干涉、妨礙商標(biāo)權(quán)人使用其注冊商標(biāo)，損害商標(biāo)權(quán)人合法權(quán)益的其他行為。侵權(quán)人通常需承擔(dān)停止侵權(quán)的責(zé)任，明知或應(yīng)知是侵權(quán)的行為人還要承擔(dān)賠償?shù)呢?zé)任。情節(jié)嚴(yán)重的，還要承擔(dān)刑事責(zé)任。

我國《商標(biāo)法》第3條規(guī)定，“經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)為注冊商標(biāo)，商標(biāo)注冊人享有商標(biāo)專用權(quán)，受法律保護(hù)。我國《民法通則》第96條規(guī)定，“法人、個體工商戶、個人合伙依法取得的商標(biāo)專用權(quán)受法律保護(hù)。由此可見，經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)，注冊人享有商標(biāo)專用權(quán)并依法受到法律保護(hù)。任何侵害他人注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為都構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。

二、商標(biāo)侵權(quán)的歸責(zé)原則

關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)的歸責(zé)原則問題，我國學(xué)術(shù)界一直存在較大分歧。一種觀點認(rèn)為，侵犯商標(biāo)權(quán)的行為是一般民事行為，應(yīng)適用過錯責(zé)任原則；另一種觀點認(rèn)為，侵害商標(biāo)權(quán)不以行為人的過錯為構(gòu)成要件，適用無過錯原則。要分析歸責(zé)原則，首先要明確何謂歸責(zé)。楊立新教授在《侵權(quán)法論》一書中指出：“歸責(zé)與責(zé)任不同，從一般意義上說，歸責(zé)是一個過程，而責(zé)任則是歸責(zé)的結(jié)果。如果將侵權(quán)行為的損害事實作為起點，將責(zé)任作為終點，那么，歸責(zé)就是連接這兩個點的過程。”并進(jìn)一步指出，“歸則原則是確定侵權(quán)行為人侵權(quán)損害賠償責(zé)任的一般準(zhǔn)則，是在損害事實已經(jīng)發(fā)生的情況下，為確定侵權(quán)行為人對自己的行為所造成的損害是否需要承擔(dān)民事賠償責(zé)任的原則”。對于商標(biāo)侵權(quán)來說，我國立法并無明確規(guī)定適用何種歸責(zé)原則，而是用列舉了幾種侵權(quán)行為的方式，并將行為人的過錯作為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的前提，但在認(rèn)定侵權(quán)行為是否成立時，卻不考慮行為人是否有過錯，這就將認(rèn)定侵權(quán)與承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任割裂開來，從理論上似乎難以自圓其說但在實踐中卻行之有效，因為行為人一旦被認(rèn)定侵權(quán)行為成立，必須要停止其侵權(quán)行為且要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但如果行為人是善意的，可免除賠償責(zé)任，但其他責(zé)任還是要承擔(dān)的，比如要停止銷售等。基于此，筆者以為，我國商標(biāo)法的歸則原則并非簡單地適用普通民法理論中的某一歸責(zé)原則。無論是過錯原則，還是過錯推定原則或無過錯原則，其認(rèn)定侵權(quán)成立和承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任是一個渾然一體的過程，即歸則原則也就是賠償?shù)脑瓌t。從我國商標(biāo)立法的規(guī)定來看，其歸則原則比較接近于過錯推定原則，因過錯推定原則是從損害事實的本身推定加害人有過錯，并據(jù)此確定過錯行為人賠償責(zé)任的歸則原則。其證據(jù)承擔(dān)原則是舉證責(zé)任倒置，即從損害事實的客觀的要件以及它與違法行為之間的因果關(guān)系中推定行為人主觀上有過錯。

三、馳名商標(biāo)的淡化侵權(quán)問題

馳名商標(biāo)是指在市場上享有較高聲譽(yù)并為相關(guān)公眾熟知的商標(biāo)。因馳名商標(biāo)具有強(qiáng)烈的識別性、財產(chǎn)性及巨額的價值性，對其實行特殊保護(hù)已成為一個國際性的問題。我國作為WTO成員國，為適應(yīng)TRIPS協(xié)議，在商標(biāo)立法中增加了對馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)，這種保護(hù)體現(xiàn)在注冊程序中和商標(biāo)使用中兩個方面。根據(jù)我國《商標(biāo)法》和《馳名商標(biāo)認(rèn)定和暫行規(guī)定》的規(guī)定，對未在我國注冊的馳名商標(biāo)，其保護(hù)范圍僅限于相同或類似的商品或服務(wù)上的注冊或使用。而對已在我國注冊的馳名商標(biāo)，保護(hù)范圍不僅擴(kuò)大到非類似的商品或服務(wù)上，并且還禁止他人將馳名商標(biāo)作為商號使用。這一規(guī)定實際是對反淡化理論的吸收，但這種規(guī)定并不全面，一是沒有將未注冊的馳名商標(biāo)進(jìn)行反淡化保護(hù)；二是沒有明確地將淡化行為列為商標(biāo)侵權(quán)行為，理論上，只是將其作為一般違法行為由行政機(jī)關(guān)予以制止，商標(biāo)所有人要想獲得損害賠償尚無法律依據(jù)。

認(rèn)定商標(biāo)淡化，一般應(yīng)注意把握以下幾點：

首先，從客觀上這種淡化行為必須有可能給馳名商標(biāo)所有人造成損失，或者已經(jīng)造成損失。一般認(rèn)為，商標(biāo)淡化并不要求必須具備實際的損害后果，而只要有發(fā)生這種損害后果的可能性即可。對這一點的把握較為困難，容易導(dǎo)致淡化的濫用，故應(yīng)由馳名商標(biāo)所有人舉證來證明其受損害的可能性與淡化行為存在因果關(guān)系。

其次，商標(biāo)淡化行為人主觀上必須有過錯，這種過錯表現(xiàn)為故意淡化和過失淡化兩方面。故意淡化往往表現(xiàn)為行為人故意污損、玷污他人的馳名商標(biāo)，或利用其商譽(yù)“搭便車”等方面；過失淡化則是因未盡到合理的注意義務(wù)在不知道的情況下使用他人的馳名商標(biāo)行為。研究商標(biāo)淡化行為人主觀上的故意或過失具有重要意義。一是只有具備主觀過錯，才能構(gòu)成商標(biāo)淡化，沒有過錯的行為，一般不是商標(biāo)侵權(quán)行為；二是具體研究行為人主觀上的故意或過失，有利于明確行為人承擔(dān)責(zé)任的方式、范圍。一般說來，行為人如果故意實施商標(biāo)淡化行為，即惡意侵權(quán)的，則承擔(dān)的責(zé)任要重得多，尤其是要承擔(dān)比較重的損害賠償責(zé)任。但如果是過失實施商標(biāo)淡化行為，即善意侵權(quán)的，則承擔(dān)的責(zé)任范圍要小得多，一般不會承擔(dān)損害賠償責(zé)任，或者只承擔(dān)較輕的賠償責(zé)任。這一主張的依據(jù)來源于《巴黎公約》第6條規(guī)定，即：對馳名商標(biāo)的淡化，行為人若是惡意的，則權(quán)利人隨時可以要求成員國的有關(guān)主管機(jī)關(guān)撤銷行為人對該商標(biāo)的申請注冊，并禁止其使用，還可以采取一定的制裁措施；若行為人只是無意間構(gòu)成了對他人在先馳名商標(biāo)的淡化，則權(quán)利人的上述權(quán)利須在固定期限(至少5年)內(nèi)行使這里的固定期限是一個除斥期間，如果權(quán)利人沒有在這個固定期限內(nèi)行使上述權(quán)利，則行為人將不再承擔(dān)商標(biāo)淡化的法律責(zé)任，并可能取得繼續(xù)使用該商標(biāo)的權(quán)利。

[1]毛牧然，趙凱.論商標(biāo)侵權(quán)法定賠償濫用的司法對策[J].《東北大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》，2016年4期.