社會管理創新法治化的基本問題研究

蔡金榮

（華東政法大學 上海 200042）

一、引言

自2004年中共十六屆四中全會在國家層面提出“社會管理體制創新”以來，各界對社會管理創新這一主題傾注了極大的熱情，既有實務層面的積極探索，又有理論層面的深入分析，相關成果可謂蔚為大觀。據中國知網統計，截至2014年3月26日，以“社會管理創新”為篇名進行檢索，共得2893條結果。其中，法學領域的成果高達735條。既有研究達成一些基本共識，為我們從整體上認識社會管理創新提供了不可多得的知識圖譜。然而，既有研究起碼在法學領域需要對以下兩個前提性問題予以澄清：首先，雖然相關研究成果甚多，然而吊詭的是，各界對作為社會管理創新邏輯起點的社會管理的概念尚未形成統一的認識[1]。立論者往往各說各話而無法形成有效的交流和交鋒，這在我們大而化之地從宏觀層面談論社會管理創新時似乎問題不大，而一旦進入中觀甚至微觀層面時就會出現“社會管理是什么”的追問，社會管理概念的不明確直接影響了其理論研究的深入性和系統性，進而無法有效回應和指導社會管理實踐，甚至導致實踐中社會管理創新的簡單化和庸俗化。前者表現為將社會管理片面地理解為全面控制或危機管理等，后者表現為將社會管理視作一個籮筐，什么都是創新，為了創新而創新，“所有公共主體均能輕易地將自身活動貼上‘社會管理創新’的標記，但卻不面臨任何改革壓力和責任約束。之所以我們已經倡導了許多年的社會管理創新，這方面邁出的實質性步伐并不大，正是由于這個原因”[2]。有研究者對實定法規范進行梳理，認為社會管理是一個嚴肅的法律概念[3]。但是，相關實定法規范并沒有對社會管理的概念給予清晰界定；同時，社會管理創新本身為新生事物，強行將其納入既定的概念中，難免有削足適履之嫌。因此，為社會管理提供一個辨識度較高或認可度較高的法學概念乃社會管理創新實踐探索與理論研究的首要之務。其次，自古羅馬法學家烏爾比安提出公法、私法劃分以來，雖然二者分野日趨模糊，但始終無法消弭，這說明法律對不同領域行為的調整原則和方式殊異。故欲將社會管理創新納入法治軌道，除需具備法治思維之外，尚須將其整體性導入法學的特定領域，以該領域的理論和制度作為分析框架，方可為社會管理創新法治化提供堅實依托。因此，明確社會管理的概念、法學定位和法律限度是社會管理創新法治化的基礎性前提，故筆者嘗試對其予以逐一回答，期冀對社會管理創新工作有所助益。

二、社會管理的概念：基于經典和官方文件的解讀

概念乃思維之工具，社會管理的概念是認識和研究社會管理創新的邏輯起點。社會管理作為一個學術概念，形成于上世紀80年代初期，然而目前各界對其內涵和外延遠未達成共識，仍處于“百家爭鳴”階段，故而亟需對社會管理的內在規定性作出總結和概括，以為上述爭鳴搭建溝通的橋梁?！皩σ粋€概念下定義的任何企圖，必須要將表示該概念的這個詞的通常用法當做它的出發點”[4]。從詞源學的角度考察，“社會管理”一詞最初來源于馬克思主義學說，恩格斯將國家的職能概括為兩個主要方面，即“階級統治”和“社會管理”；同時，我們對社會管理的廣泛關注則始于近年來執政黨和國家政策的倡導。因此，我們應按照馬克思主義學說和我國相關政策文件（見表1）來把握當前中國社會所倡導與踐行的社會管理的基本內涵。

恩格斯所言之社會管理概念深深地根植于其國家觀中，“國家是社會在一定發展階段上的產物；國家是承認：這個社會陷入了不可解決的自我矛盾，分裂為不可調和的對立面而又無力擺脫這些對立面。而為了使這些對立面，這些經濟利益互相沖突的階級，不致在無謂的斗爭中把自己和社會消滅，就需要有一種表面上凌駕于社會之上的力量，這種力量應當緩和沖突，把沖突保持在‘秩序’的范圍以內；這種從社會中產生但又自居于社會之上并且同社會相異化的力量，就是國家”[5]。恩格斯認為，“對立面”不得不共處于一國之內，故相互之間除了矛盾和斗爭之外，尚有依賴和合作之必要，這種依賴和合作的根本目的在于維護他們之間的共同利益，即“不致在無謂的斗爭中把自己和社會消滅”，而維護這種公共利益的國家職能即所謂社會管理職能。馬克思主義學說首提之社會管理概念具有以下基本特征：

（一）社會管理是一項重要的國家職能。

“政治統治到處都是以執行某種社會職能為基礎，而且政治統治只有在它執行了它的這種社會職能時才能持續下去”[6]，且隨著國家階級統治職能的式微乃至消亡，社會管理職能反而會不斷地強化和豐富，“政治國家以及政治權威將由于未來的社會革命而消失，這就是說，公共職能將失去其政治性質，而變為維護真正社會利益的簡單的管理職能”[7]?？梢?，社會管理從一開始就是一個內涵豐富、外延廣泛的概念，它涉及政治、經濟、文化和社會等各子系統在內的整個社會。需要說明的是，我們應如何看待我國官方話語中的社會管理與經濟調節、市場監管和公共服務的關系。通過梳理我國國家層面的相關文件（見表1：“定位”項）不難發現，官方習慣性地將政府職能概括為四項：經濟調節、市場監管、社會管理和公共服務。在筆者看來，上述四項職能皆屬于我們所討論的社會管理職能的具體內容，且該劃分存在標準多元、子項相容的問題。但是，該劃分有著深刻的本土背景因素：長期以來我們只重視經濟管理而忽視社會管理的其他方面，或運用經濟管理的理念、方式、方法管理社會管理的其他方面，故在政府職能中分離出“社會管理”予以強調；而談到“社會管理”，我們傳統的觀念往往又簡單地認為是單向度的“命令—服從”，故又將“社會管理”中的“公共服務”分離出來予以強調。其實，中共十八大報告在“加強和創新社會管理”主題項下強調“改進政府提供公共服務方式”，在一定程度上表明了社會管理包括公共服務，胡錦濤同志則更明確地指出“社會管理是對人的管理和服務”。

（二）社會管理的核心是公權力的運用。

如上所述，社會管理外延廣泛，僅在我們官方文件（見表1：“任務”項）中就有宏觀層面的“正確處理人民內部矛盾”；中觀層面的“協調社會關系、規范社會行為、解決社會問題、化解社會矛盾、促進社會公正、應對社會風險、保持社會穩定”；更有微觀層面的“企業改制、安全生產、征地拆遷、環境保護、食品安全、勞動爭議、流動人口管理和服務、特殊人群幫教管理、社會治安綜合治理、打擊違法犯罪活動，等等”。這不免讓我們心生迷茫：究竟什么是社會管理？回答這個問題，需要我們透過現象看本質，而社會管理現象背后的本質在于“公共權力”。因為，國家既是階級矛盾不可調和的產物，又是為了緩和矛盾而存在的，前者對應階級統治職能，后者對應社會管理職能，為完成上述職能應當賦予其特殊地位。恩格斯就此指出，國家區別于氏族的關鍵之一就在于公共權力的設立，亦即“國家的本質特征，是和人民大眾分離的公共權力”[8]。因此，公權力是確保社會管理職能順利實現的核心力量，是一切社會管理活動的本質所在。申言之，紛繁復雜的社會管理活動猶如一顆顆散落的珍珠，而公權力則是將這些珍珠串起來的一根金線，是我們認識和研究社會管理活動，并將這種認識和研究理論化、系統化、制度化的基本范疇。

（三）社會管理的根本目的在于公共利益。

在馬克思、恩格斯的國家觀里，國家通過履行社會管理職能，緩解社會沖突，“把沖突保持在‘秩序’的范圍以內”。但是，社會管理的根本目的并非僅僅停留在形成“秩序”這一層面，而是在此基礎上，進一步實現“對立面”“不致在無謂的斗爭中把自己和社會消滅”——公共利益。據此，一方面，社會管理旨在保障公共利益，秩序是且只能是次于公共利益的下游價值或目標，且僅是實現公共利益的必要非充分條件，故不能片面地認為社會管理就是要“加強控制”、“維護穩定”，而這在官方話語（見表1：“目的”項）中卻司空見慣，除了個別提及的“群眾利益”外，“社會穩定”、“社會秩序”、“國家安全”、“安定有序”等構成了社會管理目的的主要表述。筆者認為，應將其理解成社會管理的直接目的而非根本目的為妥，當然將來若能在相關表述中直接言明方為上策。另一方面，社會管理所依仗之公權力的典型特征是具有合法侵害功能，而支持該合法侵害功能的主要是公權力的強制性。但是，公權力作用的形式包括“武力、操縱、說服和權威”[9]。如果說“武力、操縱”是公權力的強制面相，那么“說服和權威”則屬公權力的弱強制乃至非強制面相。故實現公共利益的方式并非單純的單向強制，還包括其他各種非強制形式。

綜上，社會管理就是社會管理主體運用公權力，通過各種形式對社會公共事務進行管理，以實現公共利益的一種重要的活動。

表1：“社會管理”的官方表述

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三、社會管理創新的總體方向和具體方面

然而，人的理性是有限的，既不可能對現有的情況作出絕對正確的認識，更不可能對未來的情況作出完全到位的預測。申言之，既有的社會管理理念、制度和方法不可能一勞永逸地解決當前和未來所有的社會管理問題。因此，我們必須積極主動地進行社會管理創新，即“在現有的社會資源和管理經驗的基礎上，引入新的社會管理理念、知識和方法，對傳統的社會管理模式及管理方法進行完善，從而建構新的社會管理體制，更好地實現社會管理目標”[10]。近年來官方文件（見表2：“總方向”項）將社會管理創新的總體方向概括為：“黨委領導、政府負責、社會協同、公眾參與、法治保障”，而對上述官方文件進一步梳理，則可以將官方話語中社會管理創新分解為以下幾個具體方面：

（一）理念上——樹立以人為本理念，強調管理本身只是手段，服務才是管理的根本目的。

“一切政治權力起先都是以某種經濟的、社會的職能為基礎的，隨著社會成員由于原始公社的瓦解而變為私人生產者，因而和社會公共職能的執行者更加疏遠，這種權力不斷得到加強”[11]。然而，權力的不斷加強反過來進一步疏遠了社會成員與社會公共職能執行者之間的距離，加之傳統整體性社會中的社會成員普遍的服從權威的心理，使其淪為依附于公權力的客體，進而公權力得以單向度管理方式作用于社會成員。而商品貨幣關系和市場經濟的發展，為傳統整體性社會注入平等、自由、自主、參與等精神力量，社會成員的主體意識被喚醒，人民選舉政府并授予其權力來保障公民基本權利已成為人類的基本共識，亦即社會成員應當是公權力所服務的主體。相應地，社會管理創新就是要確認并進一步塑造一個主體性的社會，其首要之務就是在傳統社會管理理念中植入服務理念，以回歸公權力管理和服務并舉且以服務為依歸的規范主義預設。 （見表2：“理念”項）

（二）主體上——引入基層自治組織、人民團體、社會組織、企事業單位以及群眾等社會主體的參與以打破社會管理由政府壟斷的傳統。

如前文所言，隨著“社會成員……與社會公共職能的執行者更加疏遠”，國家最終成為“從社會中產生但又自居于社會之上并且同社會相異化的力量”。換言之，國家在客觀上壟斷了社會管理職能，社會管理實際上成為政府管理社會。這種局面是自由資本主義及其之前社會的真實寫照，因為彼時社會管理任務有限且相對比較簡單，特別是自由資本主義時期對市場調控的力量近乎于迷信，政府完全有能力包辦全部社會管理任務。然而，隨著市場的失靈，政府全面介入社會生活后，社會管理內容從搖籃到墳墓無所不包，此時，政府對完成繁重的社會管理任務力有不逮，加之政府失靈接踵而至，政府不得不將部分社會管理職能分羹于政府之外的社會主體。同時，席卷全球的民主化浪潮，不僅使得社會成員從被管理的對象躍升為被服務的對象，更使得其得以社會管理主體的身份主動地參與到社會管理過程中去。譬如，我國《憲法》即規定：“人民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務。”不言而喻，政府在社會管理上一統天下的格局已經在客觀和主觀兩個層面被打破，此即社會管理創新所強調的“社會協同、公眾參與”。（見表2：“主體”項）

（三）手段上——從單純地依靠“命令—服從”管理模式中的剛性手段到與“服務—合作”管理模式中的柔性手段共存、互補。

傳統社會管理的基本定位為管制，故行政處罰、行政許可、行政強制、行政命令等便順理成章地成為其主要手段，其姑且可歸納為以強制為底色的“命令—服從”管理模式。該模式依賴一系列的社會條件：首先，管理者必須掌控強大的社會資源足以讓絕大多數被管理者主動放棄對抗強制的念想；其次，社會中出現“不確定性”問題的幾率較小，且“不確定性”程度較低，能被相對準確地預估而得到有效控制。然而，隨著時代發展，當前社會已逐步不具備上述條件：首先，資源和人員的流動性與日俱增，導致管理者掌控的社會資源日益下降，進而被管理者對抗強制的可能性和現實性增強，即使該下降尚在足以控制被管理者的范圍之內，簡單地使用強制手段亦會激發被管理者內心的不滿，且勢必以某種形式在某種場合表達出來，當前眾多無直接利益方積極參與群體性事件的現象即為適例。其次，我們已邁入風險社會，頻發的社會問題憑經驗和理性難以被有效預知，即不確定性無限增強，致使管理者難以有絕對的把握有效地予以解決。綜上，“命令—服從”管理模式中單向度的強制手段在客觀上已非包治百病的靈丹妙藥。相反，隨著服務理念的興起，被管理者的主體地位日益彰顯，借助以鼓勵和建議為核心機制的行政指導、以利益誘導為核心機制的行政獎勵、以雙向溝通為核心機制的行政合同等柔性手段更易實現管理目標，此即社會管理創新所倡導的以說服為基調的“服務—合作”管理模式，其與“命令—服從”管理模式當剛柔相濟、并行不悖（見表2：“手段”項）。

（四）過程上——對社會問題的處理不再機械地停留在結果上，而應將目光前移，即從靜態的“結果論”發展為動態的“過程論”。

我國具有深遠的實用主義傳統，體現到社會管理上就是以結果論 “英雄”——擺平就是水平。須知，作為社會管理內核的公權力被視為“必要的惡”，其中的“必要”意即社會認同感，這種認同感是公權力獲得權威的心理基礎，其在近現代社會相應的制度安排主要是代議制民主。然而，在現代大型社會中，代議制這種傳送帶式民主模式的先天弊病被放大，即民意含量隨著傳送帶的增長而遞減。接踵而至的問題是社會公眾對公權力認同感的下降，最終導致其權威的流失。隨著公權力權威的流失，加之本來許多“結果”本就缺乏是非對錯的客觀標準，社會管理中政府無論怎么做都無法取信于民的現象頻發。換言之，以結果為導向的“擺平”在客觀上已非易事，整體效果更是差強人意。為此，社會管理創新倡導“關口前移、源頭治理、動態管理”，其核心思想是跳出“結果論”的傳統窠臼，樹立“過程論”的整體思維，將目光從結果往前移，對產生結果的過程進行設計：一是將公權力運行的方式、步驟、順序、期限等程序環節透明化，以壓縮暗箱操作的空間，贏得社會信任；二是為社會成員進入上述程序環節提供制度通道，以增加公權力運作的民主性，凝聚社會共識。申言之，社會管理過程創新為我國行政程序制度建設提出了迫切要求（見表2：“過程”項）。

表2：“社會管理創新”的官方表述

四、社會管理的法學定位與社會管理創新的法律限度

在法治社會，將社會問題轉化為法律問題，置于憲政框架中審視和運作，方能兌現對法治價值的承諾；同時，法學的實踐品格，亦決定了其應當且能夠對社會實踐作出積極回應。這作為一項基本共識，已經體現在中共十八大報告中，即強調法治在社會管理中的作用。（見表2）前文已指出，社會管理的核心是公權力的運用，故將社會管理轉化為法律問題的實質乃公權力運作的法治化，當屬于公法的研究領域，因為“無論是古羅馬首創公法概念，還是近代公法的誕生和現代公法的發展都是為了配置、制約和規范公權力?！盵12]法學對權力的關注始于權力分立，即將公權力劃分為立法權、行政權和司法權三大類型，那么社會管理背后的公權力主要指涉何種類型呢？筆者認為，主要指行政權。理由如下：

首先，從三者性質觀之，行政權較之于立法權和司法權具有明顯的直接性和主動性。誠然，立法權和司法權在客觀上也表現出一定的“協調社會關系、規范社會行為、解決社會問題、化解社會矛盾、促進社會公正、應對社會風險、保持社會穩定等”功能。但是，立法權該功能的發揮具有間接性，需要借助行政權或司法權才能具體實現；而司法權該功能的發揮具有被動性，其奉行“不告不理”原則，若非當事人主動“扣動扳機”，司法權無法主動行使任何職能。從上文對社會管理的分析（見表1：“任務”項）可以看到，社會管理具有較強的直接性和主動性，這一點與行政權相仿佛，而與立法權和司法權相悖逆。故社會管理“主要涉及行政機關、社會組織和社會成員的關系問題”[13]，其核心無疑是公共行政權。其次，從三者內容觀之，雖然行政權隨著客觀情勢不斷地調整自身的疆域，但其基本內容囊括了征稅與治安維護、經濟調控、提供社會福利、改善生活質量、提供服務與資源管理等各種事項。[14]這與上文所提及的社會管理職能的內容基本一致，而這些事項只是立法權和司法權的內容之一而已，故社會管理更多地是以行政權履行行政任務的形式完成的。最后，從三者關系觀之，社會管理背后的公權力作用于社會生活，依照現代法治理念，需要立法解決該公權力的合法性來源，行政解決該公權力的合法化運作，司法解決該公權力的合法性判斷。而在立法權、行政權和司法權中，唯有行政權作用于社會生活的情形與該公權力一致；同時，唯有行政權可以同時串聯其它兩個領域，甚至不斷向其它兩個領域進軍，如取得行政立法權和行政裁判權，并以行政權為中心整合三個領域形成一個部門法——行政法。此外，前文所概括的官方話語中社會管理創新的四個具體方面分別與行政法學理論基礎、行政主體、行政行為、行政程序等行政法學的基本范疇一一對應。故有學者關于社會管理主要是一個行政法問題的判斷不無道理[15]。

社會管理創新意味著社會管理的理念、制度和方法等從無到有的創造和從有到優的更新，具有較強的變動性特征。同時，社會管理的公法（如前文所述主要是行政法）屬性，則要求其運作必須接受法律統制，而“法律為在社會秩序中創制一定程度的穩定而作的努力，在某種程度上給該制度輸入了抗動態的惰性”[16]。顯而易見，社會管理創新所體現的變動性特征與法律的穩定性品格在一定程度上屬于一對矛盾。根據矛盾程度的不同，我們可以將其分為柔性沖突和剛性沖突。柔性沖突可在既定法律框架內消弭，蓋因人們在選擇法治這種治國方略時，已經認識到法律在追求穩定性價值時，不可避免地會導致滯后性、僵化性等不足，故而借助立法技術事先預留了一定的空間以保持必要的靈活性以增強其適應性，行政法領域的這種立法技術最典型者當屬自由裁量權，并且“自由裁量權是行政權的核心”[17]。故自由裁量權當屬社會管理創新法治化的主要技術性裝置。剛性沖突指既定的法律框架與特定社會管理創新不可兼容。其中，一種情形是社會管理創新的內容與既有法律直接抵觸，另一種情形是社會管理創新的內容屬于法律保留事項，而缺乏既有法律的明文授權。不論何種情形，亦不論社會管理創新的內容具有多強的實質合理性，均不可借社會管理創新之名突破法律，否則與上世紀憲法學界所討論的“良性違憲”之危害性毫無二致[18]。法治主義認為，應先通過法定程序對既有法律作出修改，爾后再行創新之舉。

需要特別指出的是，雖然我國早在1999年即將“依法治國”寫入憲法，明文規定“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家”，中共十八大報告更是進一步強調“全面推進依法治國，加快建設社會主義法治國家”。但是，由于長期的歷史文化等多方面原因，我國尚處在法治的啟蒙期，法治思維和法治方法遠未成為全社會自覺自為的選擇，實踐中政府違法素來是引發社會管理問題的重要原因甚至主要原因。有鑒于此，我們應當再次申明，作為一種舉世認同的治國方略，法治本身就是“社會管理”的最優選擇，進而我們當前講社會管理創新，首當其沖的創造和更新便是改變我們長期以來忽視甚至敵視法治，不按照法治要求進行社會管理的反法治的理念和行為。有學者就此一針見血地指出，憲法、法律本身就是公共機構規范社會行為、協調社會關系的活動準則；嚴格依憲法、法律辦事，沒有做不好的社會管理[19]。一言以蔽之，依法進行社會管理是中國語境下社會管理創新的首要內容。當然，從社會管理創新倡導柔性手段以提高管理靈活性的角度看，我們需要跳出“形式合法性”的思維窠臼，不應機械地強調所有行為都必須有直接的法律規定，而應當樹立“實質合法性”的理念，對一些柔性手段只要其符合法律的精神和原則，即使缺乏法律明文的規定，亦當鼓勵和支持。

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