我國土地契約發(fā)展歷史考察

摘要： 從地方政府在土地流轉(zhuǎn)中的作用視角，利用歷史回顧法和比較分析法，考察我國土地契約發(fā)展的歷史，以期為當前農(nóng)地流轉(zhuǎn)中地方政府的作用定位提供思路和建議。研究發(fā)現(xiàn)土地契約制度發(fā)展歷程大致可分為萌芽、定型和成熟三個時期，其作用主要體現(xiàn)在土地權屬的確定、交易程序的規(guī)范、契稅制度和交易后權利保障等方面。土地契約制度的發(fā)展具有延續(xù)性，也是一個不斷完善的過程，即使局限于當時土地制度的弊端，但對于當前土地交易尤其是農(nóng)地流轉(zhuǎn)的相關制度建設仍具有一定的啟示和借鑒作用。研究結(jié)論認為當前地方政府應當從契約訂立、中介組織建立和民間契約吸納等方面的加強農(nóng)地流轉(zhuǎn)管理。

關鍵詞：土地管理；農(nóng)地流轉(zhuǎn)；契約；地方政府作用；歷史考察

中圖分類號：F301.1文獻標識碼：A 文章編號：1009-9107（2014）05-00137-06

一、問題的提出

規(guī)模化經(jīng)營是現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展的重要特征，而農(nóng)地流轉(zhuǎn)是實現(xiàn)農(nóng)業(yè)規(guī)模經(jīng)營的必然要求。進入21世紀以來，《農(nóng)村土地承包法》、《中共中央關于推進農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》等一系列政策導向為農(nóng)地流轉(zhuǎn)提供了制度基礎，各種模式的農(nóng)地流轉(zhuǎn)在各地廣泛涌現(xiàn)。2011年上半年全國耕地流轉(zhuǎn)比例達到162%，是1999年的64倍。然而，隨著流轉(zhuǎn)規(guī)模不斷擴大，所引發(fā)的利益糾紛已嚴重威脅到農(nóng)村社會的穩(wěn)定[1]，問題焦點在于土地流轉(zhuǎn)行為和操作程序缺乏統(tǒng)一規(guī)范、土地流轉(zhuǎn)市場機制和社會化服務體系不完善等方面[2]。制度創(chuàng)新是問題解決的重要路徑，而這也是政府在土地流轉(zhuǎn)中作用的重要體現(xiàn)。要搞清楚政府管理土地流轉(zhuǎn)的角色與定位，不可回避地要研究交易過程中的契約制度，這也是政府管理土地交易的主要方式之一。土地契約由來已久，古代中國土地契約制度和契約實踐中，政府往往通過對土地契約的形式、內(nèi)容以及訂立程序等方面做出相應的規(guī)定，保障締約雙方合法權益，維持土地交易市場的相對穩(wěn)定，同時也以此為依據(jù)征收賦稅，增加地方政府的財政收入，雖然這是為穩(wěn)固當時的土地所有制和國家政權服務的，但對解決當前土地流轉(zhuǎn)中存在的問題仍可以提供一定的思路。因此，本文通過梳理歷代土地契約制度的發(fā)展變化，分析地方政府在交易中的作用具有重要現(xiàn)實意義。

二、土地契約制度的萌芽時期

在中國歷史上，買賣契約最早在西周已經(jīng)出現(xiàn)，而國家對于契約的管理也是從周朝開始，《周禮》中有記載：契約由大史、司約、司盟共同管理。當時的契約分為傅別、書契和質(zhì)劑，傅別是反映債務關系的借貸契約，書契相當于今日的物資清單，質(zhì)劑又分為質(zhì)和劑，分別類似于買賣奴隸、牛馬這樣大的交易所使用的較長契券和小的交易使用的較短契券，當然在井田制下，土地國有，不得買賣，這些契約中并不包括土地買賣契約。但隨著井田制的瓦解，土地買賣有了存在的可能，也促成了后來土地契約制度的萌芽。先秦時期，政府對契約管理采取積極的干預態(tài)度，設立專門的管理部門和機構，統(tǒng)一規(guī)定契約的格式，還經(jīng)常檢查監(jiān)督其實行情況，并且保障契約的法律效用，使其具有訴訟依據(jù)、信用憑證以及政府收稅依據(jù)等功能[3]。漢代對契約的管理已經(jīng)逐步完善，契約關系也納入政府的行政管理和司法管理的范圍，并規(guī)定了契約訂立主體的資格，官方證人和擔保人也在此時出現(xiàn)[4]。同時，“土可賈”（《左傳》記載，“襄公四年，土可賈焉”，即土地可以買賣）漸漸變得廣泛，也為早期封建土地契約制度的形成提供了契機。秦漢以后，國家從法律上認可土地自由買賣，但是對于土地契約仍采取放任態(tài)度[5]。

真正土地契約制度的開始是在東晉以后，國家干預民間買賣活動的力度大大增強，當然也包括對于土地交易契約的規(guī)定，其典型體現(xiàn)就是“文券”的出現(xiàn)。“文券”就是買賣交易訂立經(jīng)過向官府納稅而獲得官府批準的契約，此制度自東晉誕生以后，歷宋、齊、梁、陳均有發(fā)展。“民有私約如律令”，即承認民間土地買賣的法律效應。此時官方的目的顯然是為了契稅的征收，而對契約的形式和內(nèi)容也是不大過問的，只是對一般的買賣制定了一些原則性規(guī)定[5]。至隋代，締約人仍然可以選擇締結(jié)契約的形式。

隋時，土地契約制度已經(jīng)初步成型，土地契約有了官方指定的文書，以及納稅驗契的初步立契程序，這對于政府受理契約糾紛案件，整頓市場經(jīng)濟秩序有一定的促進作用。從后來的土地契約歷史也可以看出，政府在土地契約管理方面的完善也都是主要體現(xiàn)在文書形式、訂立程序和契稅征收的調(diào)整與革新等方面。

三、土地契約制度的定型時期

唐代，土地所有權非“硬化”，土地買賣成為可能[6]，雖然仍有禁制，但原則上的規(guī)定在現(xiàn)實中總有“特殊情況”出現(xiàn)，而凡買賣田地房產(chǎn)必須立契的規(guī)定也是認可了土地買賣現(xiàn)象的發(fā)生。土地買賣公開化后，相應的制度也發(fā)生了很多變化。首先，土地買賣契約的名稱由“文券”改為“市券”。“市券”不僅要有官印，還要有官府批示，官府統(tǒng)一規(guī)定了“市券”的格式和文字。而且內(nèi)容上也有明確的要求，在訂立土地買賣的契約中須寫明土地四至，土地上的附著物也連同隨之轉(zhuǎn)讓[7]。

其次，土地買賣程序上，《唐令拾遺·田令》規(guī)定“諸買賣田，皆須經(jīng)所部官司申牒，年終彼此除附。若無文牒，輒賣買財沒不追，地還本主。”，意思是賣買田產(chǎn)必須到官府登記，得到官府許可，取得官府文牒，否則財物損失了，政府不予以處理。國家的直接目的在于在年終時“彼此除附”，即從賣主的土地登記中除去相應的土地數(shù)量，從買主的土地登記中附加買入的土地數(shù)量，掌控土地的流動情況，以保證國家地租額不致?lián)p失，因為在這過程中，官府還有一個審查程序，即審查出賣者的權利資格[8]。受到濃厚宗族思想的影響，傳統(tǒng)習慣上就有家宅田產(chǎn)的出賣需要經(jīng)過家主尊長的意見，政府也將此納入規(guī)范的范疇，規(guī)定土地出賣須經(jīng)家長同意，以此為權利資格。

過割程序是古代土地契約制度中的一項重要內(nèi)容，這是在唐中期“兩稅法”后開始施行的，即土地買賣后要向官府申請轉(zhuǎn)移該項土地所負擔的賦稅[7]。這一步驟是不容忽視的，因為古代有許多土地買賣的原因都是“錢糧無辦”或是“乏錢用度”，轉(zhuǎn)移賦稅也是窮苦百姓無法承擔土地上苛捐雜稅而選擇出賣土地的主要原因。當然政府管理上還是在一定程度上保障了處于弱勢地位的百姓的利益和訂立契約的自由，體現(xiàn)了同情弱者的契約觀念，這在后來土地契約制度發(fā)展中基本上延續(xù)下來了。

至此中國古代契約制度已基本定型，此后的土地契約制度都是在此基礎上有所增添或刪減。除了制度形成初期的內(nèi)容存在不夠完善的問題外，唐律令中多次使用“私契”一詞，承認了“私契”的地位和其規(guī)則，又有意造成了這樣的局面：部分民間事務靠習俗調(diào)整，部分則由法律調(diào)整[9]，導致了宋朝及以后各朝代政府想盡辦法禁止白契，結(jié)果卻徒勞無功，甚至適得其反。這里的白契，也就是“私契”，意思是未經(jīng)官府納稅蓋印的民間私立契約，與白契對應的是紅契，即經(jīng)官府收稅蓋印的合法契約。

宋代是中國古代買賣契約發(fā)展史上的高峰，對后世產(chǎn)生了深遠的影響。其直接原因是宋代國家政權全面介入了民間買賣契約的訂立[5]，體現(xiàn)在政府的管理涉及到了契約文書的格式、內(nèi)容，立契的程序和契約的保障履行等諸多方面，其規(guī)范性和廣泛性都是之前朝代不曾達到的。

在契約的格式方面，宋朝在土地交易中強制推行由官府統(tǒng)一印制的“官版契約”，交易雙方必須到官府申請購買契紙來填寫[10]，法律也明確規(guī)定了契約的書面格式，必須寫明頃畝，間架，四鄰所至，租稅役錢，立契業(yè)主，鄰人牙保等要素[11]。如不填寫“官版契約”，也可以由書鋪按統(tǒng)一格式規(guī)范代為書寫，這里講的書鋪算是中國歷史上最早承辦公證事務的公證機構了。與契約相伴生的契稅、契押的格式也都趨于制度化，從兩晉的契約稅印一體的“文券”，發(fā)展到唐代的契約與稅給兩紙的“市券”，再到宋代把稅給一紙即鈔旁粘連在契約之后，稱為“契尾”[12]。

宋朝“立契”的法定程序除了上述的填寫契紙，還要登記納稅，加蓋官印。經(jīng)過官府驗契納稅的契約叫做“稅契”。稅契后只有經(jīng)官府印押的紅契，才是買主取得所有權的合法憑證，也是涉及土地訴訟的主要依據(jù)，凡不依格式，不用官辦契紙，或未入砧基簿（登記田畝四至的簿冊），被視為違法買賣，所定契約不具有法律效力，印契和契稅制度為宋以后各個朝代所繼承[10]。

在土地契約的主體資格和訂立權限規(guī)定上，宋基本沿襲唐律，確定家主尊長的合法地位，剝奪卑幼的資格，以及維護親鄰先買權，“四鄰不售，乃外召錢主”[11]，意思是四周近鄰不買的話，再向外尋找買主。

宋朝政府除了在土地契約訂立過程中的作為有所創(chuàng)新外，在保障契約履行上的作用也值得一提。首先，在契約履行中，政府將契約的內(nèi)容合法與否納入自己的管理范圍，視情況否定契約中部分條款的效力，使契約關系更為公平合理[5]。其次，宋代規(guī)定了完備的擔保制度，強化擔保人的代償責任，強調(diào)第三人的擔保作用。現(xiàn)代擔保制度中基本擔保方式，在宋朝時就已出現(xiàn)了。最后，政府加大了監(jiān)管力度，其法律制度強調(diào)政府的清償作用，不允許私自強行牽制欠債人和以身代當債務，規(guī)定告官聽斷，政府介入，強制執(zhí)行[10]。

宋朝政府的紅契制度，從契約內(nèi)容、格式，雙方權責到訂立法定程序，再到后期契約的履行保障，構建了標準而規(guī)范的契約制度系統(tǒng)，使國家不因土地交易而喪失原有賦稅等財政收入，同時又減少民事糾紛，保護土地交易雙方的權益，使田宅買賣市場更為有序。但也有學者認為過于關注契約的外在形式，想憑此限制和規(guī)范土地交易市場，這種“以形害意”的作法不僅損害了國家的信用，而且破壞了中國古代契約領域長久以來的“官有政法，民從私契”的傳統(tǒng)，也違背了民間契約核心的本質(zhì)——合意原則[5]。官府契約制度在與傳統(tǒng)契約習慣的博弈中，使習慣法秩序化、規(guī)范化。還有學者認為，政府完善契約制度時，與習慣法發(fā)生種種沖突，實際效用受限，表現(xiàn)為民間白契盛行，政府控制乏力，重罰不見效，以致妥協(xié)，反而損失了法律的嚴肅性[11]。從宋朝的社會實際來看，由于傳統(tǒng)的眾法合一、重刑輕民的法律體系，違反契約時往往是民事制裁與刑事制裁同時使用，違契不償也有不同程度的刑事制裁，可見懲罰過于嚴厲，但這些強制方法只體現(xiàn)在國家規(guī)定的契約關系中[10]，對于制度法規(guī)的嚴格執(zhí)行，宋朝政府做法還是值得肯定的。

四、土地契約制度的成熟時期

田宅等不動產(chǎn)買賣或典賣發(fā)展至元代，更強調(diào)“經(jīng)官給據(jù)”、“立帳問鄰”、“訂立書契”、“投稅過割”四個法定要件。后三個條件是宋代法律已有的規(guī)定，但“經(jīng)官給據(jù)”是元朝創(chuàng)造的，即所有權人在出賣土地時要提出申請，經(jīng)官府勘查并由官府在產(chǎn)權公據(jù)文書上“半印勘合”后發(fā)給賣主，賣主方可憑此進行交易。這是國家重視保護土地所有權，在一定程度上防止非法處分他人田宅的行為，對土地交易實行契前契后“雙保險”管理的體現(xiàn)，也是古代民法史上獨有的制度，但手續(xù)過于復雜，不利于交易的順暢進行。為此，元律又嚴格限定了優(yōu)先購買權的行使時間，以避免交易受阻[13]。

盡管元政府沿用宋制，“附會漢法”，對田地買賣或典賣的法律程序要求也非常嚴格，但是由于其政府的建立源于奴隸制，土地制度混亂，官田劇增，土地契約制度的發(fā)展相對以往出現(xiàn)了扭曲現(xiàn)象[13]。

明代以元末土地所有權關系之混亂為鑒，采取了新的方式，編制了核實田畝的黃冊和魚鱗圖冊[14]，促進了土地契約制度的發(fā)展成熟。之前的朝代也曾出現(xiàn)過類似于魚鱗圖冊的、關于土地權屬的圖冊，如土地契約附圖，官府驗證或批準的地權文件附圖等的地權圖，但其目的僅在于避免土地糾紛。而明代的魚鱗圖冊意義除避免土地糾紛之外，還具有抑制偷漏稅，加強政府對田地、賦稅的管理等作用，是我國歷史上對田地及其稅務實行有序管理的標志，對后來的土地管理和賦稅相關法律的有效實施具有至關重要的歷史貢獻[15]。正是通過魚鱗圖冊對田地、賦稅的良好管理，明代的土地契約制度在宋元的基礎上進一步向前發(fā)展，無論是契約適用領域的普遍化還是契約形式的多樣化上，都較前代有了較大的發(fā)展[14]。

明代繼承宋代的“契尾”制度的同時，也簡化了買賣契約的訂立程序，廢除了唐宋元律中買賣田宅先問親鄰的規(guī)定，但該傳統(tǒng)習慣在民間仍然保留了下來。現(xiàn)存的賣田、賣房契式中就有“投請房族，無人承買”的慣語。典賣田宅條款首次入律，使得典權法律化也是明代土地契約制度的一項創(chuàng)新[14]。

盡管至明代，土地契約制度已經(jīng)相當完備[16]，但在經(jīng)濟相對發(fā)達廣東珠三角地區(qū)，土地契約制度仍然無法跟上經(jīng)濟發(fā)展的腳步，土地買賣者想方設法逃稅，導致虛糧厚積和政府稅收日益混亂，至于假契帶來的土地爭訟更是層出不窮。實際上，廣東的土地買賣，官有官法，民有民法，白契廣泛流行而且被社會認同，炒買土地、兼并土地的勢頭強勁，封建法令也難以阻擋，這也正是封建政權的腐敗無能，土地管理和稅收制度混亂的表現(xiàn)[17]。

清代田宅買賣契約發(fā)展到“爛熟”階段，書面契約幾乎近于“形式化”[5]。清朝政府依舊通過對土地買賣契約有重要影響的契稅制度和稅糧過割程序以規(guī)范民間的土地買賣契約秩序，將繳稅和不動產(chǎn)產(chǎn)權確認聯(lián)系在一起[18]，并且對土地買賣契約的主客體資格、契約的書寫規(guī)范等都做出了細致而嚴格的直接規(guī)定[5]。

除了對已有制度體系的完善，清代還有一定的制度創(chuàng)新，主要是以下三個方面：

1.稅契方面。清代稅契從買賣雙方納稅變?yōu)橘I方繳納，從加蓋官印的單一形式發(fā)展為官印、契尾的復雜形式[19]。

2.官牙制度。政府專門制定了官牙制度，并且對官牙的執(zhí)業(yè)資格、取得執(zhí)業(yè)資格的程序、官牙的權利義務等內(nèi)容都作了詳細規(guī)定。官牙作為土地買賣交易中介，很多時候掌管著官頒契紙的售賣，此外官牙還有擔保人的作用。政府對于官牙的管理，與現(xiàn)代官員管理方式很相近，如地方官負責制度，定期對官牙工作審查。某種程度上，官牙是清代政府介入民間田宅買賣契約程序的最直接的手段，緩解了官方與民間契約管理不甚緊密的問題[20]。

3.印花稅制。清末重啟“契尾”之后又逐漸開始效仿西方實行印花稅制度，要求“商民私立契約必貼用公家印花為證”，粘貼印花成為了契約成立的必備程序，也是契約法律效力的根據(jù)[19]。

清代土地契約制度“爛熟”和弊病的大體表現(xiàn)主要有：

1.契約過度形式化。官方條例對書寫文字規(guī)范性的要求顯得近乎苛刻，無論是國家所頒發(fā)的產(chǎn)權證明文書還是民間的交易契約，都要求以書面的形式明確“交易物”的界限，哪怕其所描繪的界限是模糊的，但沒有這項內(nèi)容，從契約形式來說，一份契約就不是完整的。因此可以說，清代田宅契約對內(nèi)容完整性的要求已經(jīng)達到了形式化的程度[5]。

2.中央和地方政府管理分歧。出現(xiàn)了在國家頒布廢除強制使用官印契紙十多年后，地方政府還依然存在對民間契約訂立設置各種門檻的現(xiàn)象。還有，國家明確規(guī)定田宅買賣3%的標準稅率，地方往往加征稅收，還提出各種“陋規(guī)”[22]， 如有的地方存在“謝中費”（酬謝中間人的費用）這樣的陋規(guī)，費用甚至高達地價的94%，類似的陋規(guī)花費還有走邊，畫字錢，出屋禮等等形式[21]。在“清與胥、共天下”的清代社會中，胥吏、書吏雖然是不入流的國家管理者，但他們往往將契約扣押不發(fā)、以圖受賄而中飽私囊；更有甚者，胡亂填寫冊內(nèi)價銀數(shù)目，與契約內(nèi)所填之數(shù)不符，百姓反而更多一層盤剝[22]。

3.白契盛行。延續(xù)到清代，白契依舊在民間盛行，其主要原因在于制度的本身。官牙制度，本是制度的創(chuàng)新，值得鼓勵，但是由于官牙的官方背景和個人的品行，以及官牙設立的根本目的也不是提高民間田宅交易的效率，更甚者，官牙就是一個以逐利為目的的準商人形象[20]，顯然不會得到一般民眾的信賴，而平易的白契更易受到民眾青睞。官牙制度只是清代契約制度不能獲得民眾信賴的一方面原因，根源仍是清代國家政府介入土地交易的目的是稅收收入的最大化，這必然導致民間的土地交易盡力規(guī)避國家法律的約束以降低交易成本[23]。可以說，制度本身就拒絕了貧苦大眾，白契難以遏制也是理所應當?shù)摹?/p>

4.制度體系的不完善。清代土地契約制度的確已經(jīng)日臻完善，但與土地契約制度密切相關的制度體系仍舊不完善，例如，有效的產(chǎn)權登記制度的缺乏，官方產(chǎn)權確認權威的非普遍認同，以及法律規(guī)定內(nèi)容存在不切實際的部分[23]。

總的來說，明清時期的土地契約制度，也是距今最近的封建土地契約制度，對于政府在其中的管理有諸多值得關注和借鑒的，不論是從契約資格主體資格和土地權屬的確認，到中間人擔保和申請?zhí)顚懝俎k契紙，再到官府監(jiān)督收稅契約履行的一整套土地契約管理程序，還是程序的簡化，稅率的調(diào)整，制度的創(chuàng)新，甚至弊端的出現(xiàn)，都有值得推敲的地方。

五、結(jié)論與政策啟示

考察歷代契約制度發(fā)展歷程，發(fā)現(xiàn)契約制度的形成在朝代的更迭中具有一定的延續(xù)性，例如同情弱者的契約觀念，而且在延續(xù)過程中也有著取其精華、去其糟粕的做法，這使得制度趨向理性、科學。土地契約制度本身和反映出的契約觀念給當前地方政府對土地流轉(zhuǎn)的管理帶來了一定的啟示。

首先，注重土地契約格式和訂立程序的嚴謹性、完整性，同時又要注意避免程序繁雜和過于形式化，比如，元代的“經(jīng)官給據(jù)”制度，雖說具有一定嚴謹性，但手續(xù)過于繁瑣，產(chǎn)權的界定應由政府確認即可。另外，制度法規(guī)執(zhí)行的嚴肅性，宋代雖是刑事民事同時制裁，懲罰過于嚴厲，但是對于制度法規(guī)的嚴格執(zhí)行，宋朝政府做法還是值得肯定的。

其次，在農(nóng)地流轉(zhuǎn)中建立一些類似宋代的書鋪機構和清代的官牙這樣相對獨立于政府的服務于民間土地買賣交易的中介機構，政府對于其管理，特別是對其職權的賦予上應把握好分寸，建立嚴格的審核制度，既可以發(fā)揮其實現(xiàn)政府與民眾在土地交易中良好協(xié)調(diào)、溝通的橋梁功能，也有利于實現(xiàn)土地流轉(zhuǎn)市場的穩(wěn)定有序。

最后，鑒于封建社會，民間白契盛行，屢禁不止的現(xiàn)象，當前各地也可以在不影響土地權屬管理的基礎上嘗試從形式、程序上吸收民間契約的部分因素，使得土地契約的訂立更為廣大民眾所迎合。當前農(nóng)戶對農(nóng)地流轉(zhuǎn)方式的選擇傾向于保留承包權，轉(zhuǎn)出經(jīng)營權、以轉(zhuǎn)包或代耕的方式轉(zhuǎn)給熟人親朋、臨時性的約定且口頭協(xié)議等，政府可以設立一些更貼近農(nóng)戶意愿的流轉(zhuǎn)契約方式，但在訂立過程中對涉及流轉(zhuǎn)雙方或集體利益的環(huán)節(jié)必須予以規(guī)范。

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