公務員行為規范中抵抗權困境的成因與出路

劉福元

(東北財經大學 法學院，遼寧 大連 116025)

一、行政倫理兩難中的抵抗權問題

一般而言，公務員行為規范是指由行政主體制定并實施的、僅對該行政主體所屬公務員及其下級機關所屬公務員發生效力，通過道德性約束和規定性約束規范公務員公務行為和非公務行為的規范性文件。由于公務員行為規范作為行政法治的關鍵環節之一，能夠為公務員的職務行為提供立法指引、為復雜的行政情景提供處理方案，并能為行政效率的提高提供協作機制，因此，其在內部行政關系中呈現出日益強化的趨勢。

公務員行為規范體系主要由倫理規范、業務規范和責任規范構成，其中倫理規范指的是對公務員的政治立場、工作目的、道德操守和執法原則等進行規定的制度條款，或者說，是行為規范中除程序性、評價性和責任性等規則性內容之外的、具有較高目的性和原則性的條款。而倫理規范所具有的這種統領性和導向性作用，使其應當具有較為充分的明確性特征，從而能夠給予公務員職務活動以清晰的方向性指引。然而事實上，在少數特殊情況下，倫理規范的明確性仍然存在欠缺，因為行政倫理自身可能存在爭議性問題。斯塔林教授舉例說，為了拯救鯨魚，我們是否應該禁止愛斯基摩人捕鯨，盡管他們的全部文化都與鯨魚有關？公共財政中僅有的1 000萬美元是應該投在癌癥檢測計劃上還是學校午餐計劃上？如果全國的車速限制降至每小時20英里，那么就可能完全消除公路上的傷亡事故，但這是否值得增加數百萬小時的行車時間[1]？其中保護野生動物和少數民族文化、增進國民健康和教育投入等都是行政倫理中的善良價值，但在某些特定情況下，這些價值既不能同時實現又不能輕易劃分輕重，如何進行選擇就成了沒有直觀答案的難題；正如學者所總結的那樣：“行政倫理兩難的本質特征是兩種甚至多種行政價值觀念或實踐不僅不相容而且從道德上不宜厚此薄彼、非此即彼，但又不能同時予以肯定或實現，肯定或實現其中一個或多個就必然部分或全部否定或損害另外一個或多個。”[2]而在公務員倫理規范中，由于其主要目的是為公務員設定約束性的道德守則，因此，其兩難情景就表現為倫理義務的兩難，即公務員同時面臨著兩種甚至多種互不相容的行政道德義務時，履行其中一個或多個就必然部分或全部地違背另外一個或多個。

我國2005年頒布的《公務員法》又將這種倫理義務兩難凸顯出來，其在第五十四條規定：“公務員執行公務時，認為上級的決定或者命令有錯誤的，可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見；上級不改變該決定或者命令，或者要求立即執行的，公務員應當執行該決定或者命令，執行的后果由上級負責，公務員不承擔責任；但是，公務員執行明顯違法的決定或者命令的，應當依法承擔相應的責任。”在這里，公務員針對上級命令提出意見乃至于拒絕執行的權利，一般被稱為“抵抗權”，也就是說，上級的命令并不是絕對不容爭議的，公務員可以根據自己的判斷對上級命令進行評價，在明顯違法時還可以加以拒絕。《公務員法》做出此類規定的原因乃在于，“在理想型的官僚體制中，獨斷的、反復無常的或有個人偏見的決定或命令是不可能的，雖然這與實際世界恰恰相反。”[3]而即便是根據人類的理性法則，上級領導的命令也不是絕對不可能出錯的，更何況有時還是故意從事違法行為、下達違法命令。因此，按照《公務員法》的規定，對于明顯違法的決定或命令，如刑訊逼供、走私、做假賬等，公務員應當維護法制的統一與尊嚴，予以抵制；如果不加抵制地予以執行，則要承擔相應的責任。

但問題在于，不僅維護法制、依法行政是對公務員的倫理要求，堅決貫徹執行上級領導的決定和命令，保持政令暢通、上令下達同樣是對公務員的倫理要求。原因在于，如果每個公務員對上級的命令都持懷疑態度，都只相信自己的判斷，按照自己的意志進行活動，那么管理的秩序與效率就都無法維持，并且，在下級與上級對命令的合法性與正當性的判斷產生爭議時，在制度上一般也只能將上級的判斷置于優越地位。從淵源來說，這種無條件忠實和服從上級的要求來自于韋伯的官僚/科層制理論，即行政機關應當是一個金字塔結構，居于塔頂的上級領導的意志應當準確地傳達至底層，并準確地得以執行；而上下級之間應當是純粹或機械的“命令—服從”關系，下級不能拒絕或附條件地執行上級命令。時至今日，這一體制盡管飽受爭議，但已為世界上絕大多數行政機關乃至于私人組織所采納。比如，英國1996年《文官管理規則》規定，公務員應當“協助正當組成的政府……制定政府政策，執行政府決定，并提供政府負責的公共服務”；而公共組織文化亦被認為包括：“公共部門官員有義務服從上級，而將自己的利益和顧慮置于身外。如果一位公共部門官員個人對于某項特定方針持反對意見，則他(她)在離位前不應公開發表任何對那項政策的反對意見。”[4]可見，公務員針對上級命令的抵抗權利和服從義務形成了其在行政倫理中最為常見也最為突出的兩難困境。下面，我們通過一個例子來說明這種情況。

司令官指示軍警，不要因為醉酒駕車就向高級軍官發出傳訊。并且，由于軍隊需要一些中級軍官和士官的服務和支持，這些人也同樣可以免除醉酒駕車的處罰。但對其他人需要嚴格執行規定，可以給予他們最重的處罰。但有軍警認為，這個命令是非法且不公平的，并表示反對，這時這個軍警就會受到調離崗位或降職的威脅[5]。

在該案中，上級的命令實質是針對同一法律規則(酒駕處罰)而在不同人群(高級軍官、特殊人員與普通人員)之間進行區別對待，這明顯是違反了法律或至少是違反了公平原則。此時，執法軍警的抵抗權和上級命令的不可違抗性即構成了兩難困境——如果選擇“維護法制”，其后果是遭受上級懲罰；如果選擇“遵守命令”，其后果不僅是使法制的尊嚴遭到踐踏，更重要的是，其個人內心的正義觀念也會受到扭曲，或至少會使其職業準則從理想化向實用化轉變。此處如果套用我國《公務員法》第五十四條的規定，那么適用情況是：(1)如果公務員拒絕執行該命令，前提應當是命令“明顯違法”，但該案中對于酒駕區別對待是否屬于“明顯違法”則存有疑問，《公務員法》亦未對“明顯違法”給出確切的解釋；(2)如果公務員向上級提出意見，遭到拒絕后繼續執行該命令，那么依照《公務員法》的規定，相關責任應由上級承擔；但這種“區別對待”并不是能夠引發直接后果的“一次性命令”，而是違反公平原則的長期性命令，這種命令并未損害相對人權益，而是對某些相對人提供特殊照顧，因此，實際上很少有人會提起這種責任的追究，也難以確定命令發布者所應承擔的責任類型。可見，根據我國現行《公務員法》的規定很難對該案進行恰當處理。

二、現行行為規范中的抵抗權條款

除《公務員法》外，亦有部分行為規范對抵抗權問題進行了規定，我們選取了其中一些條款列舉如下：

安慶市國家公務員行為規范實施細則[2007]第三十二條擔任領導職務的公務員應當堅決貫徹執行單位領導班子做出的決定，如對決定有不同意見，應當在執行的同時向上級反映。廊坊市國家公務員行為規范[2003]第二十四條擔任領導職務的公務員應當堅決貫徹執行單位領導班子和行政領導做出的決定，對決定有不同意見，應當在執行的同時向上級反映。不得消極抵制、拒絕執行，不得公開或私下另搞一套。萊蕪市國家公務員行為規范(試行)[2009]第六條公務員必須維護政令統一，堅定地執行黨和政府的各項決議、決定以及所在單位的有關決定。對決議、決定有不同意見的，應在堅決執行的同時，通過正常渠道逐級反映，不得拒絕執行、消極抵制或變相抵制。仁懷市公務員行為規范[2007]第五條(一)維護大局，從全局利益考慮問題，認清自身職責在全局中的位置和作用，堅決執行上級依法做出的指示、命令和工作部署，保持政令暢通。哈爾濱市國家公務員行為規范[1998]一、(二)3、履行公職，服從政令。按照行政規定執行公務，不得擅自行事，不得以任何借口拒絕服從政令。焦作市公務員道德行為規范[2007]第十條公務員應當認真貫徹執行單位領導班子和領導做出的決定，如對決定有不同意見，應當在執行的同時向主管領導或上級反映。不得有下列行為：(一)拒不執行；(二)變相消極抵制；(三)公開或私下另搞一套。青島市國家公務員行為規范(試行)[1996]第七條擔任領導職務的公務員必須堅決貫徹執行單位領導班子和行政領導做出的決定，如對決定有不同意見，應當在執行的同時向上級反映。不得有下列行為：(一)拒不執行；(二)變相消極抵制；(三)公開或私下另搞一套。

由上表可知，在絕大部分現行的行為規范中，無論是領導職務還是非領導職務的公務員，都必須遵從上級命令；而在抵抗權方面，各地方的文件基本都賦予了公務員“向上級反映”的權利，但反映的同時必須“堅決執行”，甚至是“不得以任何借口拒絕服從政令”；而對于“明顯違法的命令可以拒絕執行”這樣的抵抗權核心條款，則沒有任何一個文件給予承認。這一情形反映了兩方面問題：次要方面在于，上表有57%的文件是在《公務員法》生效之后制定的，位階較高的《公務員法》所賦予公務員的抵抗權，在位階較低的行為規范中不僅沒有得到細化，反而被大幅度地縮減了；那么，二者發生沖突時應當如何適用？從法理上說，這一問題的答案顯然是優先適用具有較高位階、作為全國人大立法的《公務員法》，但實踐中卻未必如此，因為(1)如前文所述，抵抗權屬于行政機關的內部問題，而行為規范直接來源于公務員所屬機關，與公務員的日常工作距離更近，其在內部問題上的適用性也往往會高于愈發遙遠的規章、法規和法律；(2)《公務員法》第五十四條自身也存在著模糊性并缺乏可操作性，適用能力不強。如此一來，行政機關其實是通過自身的立法變相地弱化了人大立法賦予公務員的抵抗權。而這一情形所反映的主要問題則在于，各地方的行政機關可能并不認同“以下犯上”的抵抗權原則，因為傳統的行政倫理和公務員管理經驗均未賦予下級抵抗上級的權利，而這一權利一旦付諸實施可能會為內部行政增添很多“不必要的麻煩”。

在傳統行政倫理中，“中立倫理”在層級關系問題上占據了主導地位。該理論認為，公務員應當無條件地執行上級的命令和政府的政策；在不用進行獨立道德判斷的意義上，公務員是倫理中立的。具體而言，在行政過程中公務員的目標應當是展現上級想要的政策，或是在相互沖突的命令中依法解釋誰有權決定政策，也就是說，公務員并不被期望按照自身的道德原則行動，他們的行動反映的應當是上級命令與政府政策中體現出來的道德原則。原因在于，公務員為行政機關服務，行政機關則為社會公眾服務，或者說，公務員并不直接為社會公眾服務。按照這種方式，公務員既然自愿接受了機關工作，那就意味著他們同時接受了為所屬機關服務的道德義務。于是，“公務員可以在私下對一項公共政策表示不同意見，但如果這樣做無法改變政策，唯一可接受的做法就是要么離職，要么忠于組織。”[6]即，公務員面對上級命令時只有遵守或辭職兩種選擇。可見，中立倫理將公務員認定為實現所屬機關目標的工具，其不能將個體價值注入到行動過程中[5]。然而，盡管中立倫理可能致使公務員放棄對公民的責任，即當上級命令違法或不當地損害了社會公益或相對人權益時，公務員也只能加以執行并任由這種損害發生；但事實證明，絕大多數行政機關仍然出于政令暢通、管理便利等因素的考慮，采納了中立倫理，弱化乃至于剝奪了下級抵抗上級的權利。

三、擺脫抵抗權困境的結構性出路

通過上文可知，公務員抵抗權缺失所帶來的最為嚴重的弊端是，即便上級命令確實違法或不當，其也會在不遇任何抵抗的情況下從行政層級頂端傳達至末端并通過一線執法人員轉化成現實；而當該命令被發布者或司法、監察機關認定為錯誤時，其所造成的侵權或其他損害結果往往已經無法挽回了。實踐中確實存在著一些發自于公務員一方的、抵抗上級錯誤命令的方法，其中最典型的一種是消極抵抗或稱隱性不服從：由于執行上級命令是公務員的一項法定義務，而其抵抗權卻是相對模糊的，因此，公務員很少會公然宣稱拒絕執行上級命令；但在執行過程中卻可以通過拖延、避重就輕、大事化小等“陽奉陰違”的方式來隱性地抵抗命令。“這種隱性不服從的存在空間當然會隨著上級意志強度的遞升而相應遞減，但要完全杜絕其存在卻幾無可能。”[7]這是因為，作為上級命令的實際執行者，公務員必然擁有一定程度的自由裁量權，這種裁量權可能被“縮減”但不能被“消弭”，而公務員執行態度的積極與否可能對執行結果有著相當顯著的影響——消極抵抗的方法雖然不能改變上級的錯誤命令，但卻可以使其損害結果降至最低。然而，這種方法雖然具有現實效果，但卻不是值得推廣的“顯性”方法，也不能從根本上擺脫抵抗權困境——在立法上使抵抗權進入行為規范并加以細化，在實踐中讓公務員敢于行使這一權利，仍然是十分困難的事情。我們認為，解決這一問題的關鍵環節在于，(1)在立法者(行政機關)一方，讓其認識到公務員的抵抗權是必要的，而這種必要性來源于，當上級命令與法律相沖突時后者應當居于優先地位，或者說，在“上級命令”與“法律規范”、“遵守命令”與“維護法制”之間，公務員應當選擇后者；(2)在公務員一方，則是為其改變或創造條件使之能夠選擇后者，或者說，使其即便選擇了維護法制尊嚴、抵抗上級命令，也不必支付過于沉重的代價——而這歸根結底是法律與命令之間、上級與下級之間的結構性問題。

在法律和命令的關系上，按照依法治國和行政法治原則，孰輕孰重自不待言；并且，即便只是在制度文本層面，法律若能給予命令以嚴格的實體和程序性約束，相信二者之間的平衡性也會產生某種程度的結構性變化。而在上下級關系上，我國目前的情況是，領導可以對下屬施加相當大的影響，以至于無論法律或行為規范是否承認抵抗權，下屬都難以抵抗領導的命令。具體而言：

第一，上級領導能夠影響公務員的職務晉升。對于公務員而言，職務能否獲得晉升直接關系到其權利、待遇和榮譽的高低多寡，其對于公務員而言是最具吸引力的激勵機制。“在我國當下的行政實踐中，控制下級行政執法人員的職務升遷仍是促使下級官員貫徹上級意志的最為有效的手段之一。”“當上級人員控制了下級執法者的職務級別及升遷前景時，下級執法人員必然會以上級人員的意志‘馬首是瞻’。”[7]2008年頒布的《公務員職務任免與職務升降規定(試行)》第十七條規定：“公務員晉升職務，應當具備擬任職務所要求的思想政治素質、工作能力、文化程度和任職經歷等方面的條件和資格。”第二十二條規定：“公務員晉升領導職務，按照下列程序辦理：(一)民主推薦，確定考察對象；(二)組織考察，研究提出任職建議方案，并根據需要在一定范圍內進行醞釀；(三)按照干部管理權限集體討論決定；(四)按照規定辦理任職手續。公務員晉升非領導職務，參照前款規定的程序辦理。”其中第十七條的規定過于籠統，難以對公務員的晉升資格進行實質性評判；而在第二十二條所規定的晉升程序中，不管是民主推薦、組織考察還是集體討論，都可能被民主集中制下主管領導的意志所左右。可以說，這些規定其實并沒有為主管領導的“一言堂”和“一人決斷”設定嚴格的程序性限制，“有時甚至還導致了一種任人唯親、親者加爵的局面。”[7]這就使得，公務員若要獲得晉升，首要的甚至是唯一的任務就是獲得主管領導的認可，而抵抗領導的命令顯然與這一任務背道而馳。

第二，除職務晉升外，公務員的考核評價、福利待遇，乃至于子女入學與就業、外出考察和出境旅游等也會受到上級領導的影響。比如，2007年頒布實施的《公務員考核規定(試行)》第十三條第二款和第四款規定：“主管領導在聽取群眾和公務員本人意見的基礎上，根據平時考核情況和個人總結，寫出評語，提出考核等次建議和改進提高的要求”；“由本機關負責人或者授權的考核委員會確定考核等次”。可見，在考核結果上，上級領導可以給予公務員決定性評價，而這一評價又影響到該公務員的獎勵、晉升甚至辭退等各方面事項。在這種情況下，服從上級命令其實也是公務員基于自身利益考慮而做出的一項現實選擇，以至于，“即使沒有上級的直接命令，許多行政執法人員也會盡力揣摩上級人員的意圖并以此作為其行動的指南之一。”[7]

第三，上級領導還可能對抗命者進行更為嚴厲的打擊報復。此時，公務員“維護法制”所承擔的風險往往會比“遵守命令”更高。因為在當前的行政與法治環境中，如果上下級采取一致的行動立場并采取了各種預防措施，那么其違法行為被追究責任的風險是相對較低的；相反，如果下級執意要抵抗上級的違法命令，其所承擔的實際風險可能要比執行一個違法命令大得多，而且這種影響會一直延續到未來的工作中。因此“除非執行上級的決定可能導致迅即的并且是嚴重的法律責任，多數公務員實際上并不愿意違抗上級的決定，哪怕這種決定是違法的。”[7]

顯然，解決上述問題的結構性出路，就是弱化上級領導對下級公務員的影響。除上述三方面之外，還需考慮的是：(1)通過內部分權等方式弱化上級領導權力集中的程度；(2)強化對上級領導的有效監督，如民主監督和專門機構的監督等；(3)為公務員的“合法抗命”設置有效的救濟途徑；(4)轉換傳統的行政層級觀念，使上級領導對下級公務員的知識、經驗乃至于人格給予充分的尊重，不再將其看做簡單的執行工具。然而，由于這些“出路”普遍涉及到結構性調整，而且需要改變長期以來的行政傳統與思維定勢，因此，擺脫抵抗權的困境，仍將是一個任重而道遠的過程。

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[1] 格羅弗·斯塔林.公共部門管理[M].陳憲等譯，上海：上海譯文出版社，2003.32.

[2] 李春成.行政倫理兩難的深度案例分析[M].上海：復旦大學出版社，2011.5-6.

[3] 戴維·H.羅森布魯姆，羅伯特·S.克拉夫丘克.公共行政學——管理、政治和法律的途徑[M].張成福等譯，北京：中國人民大學出版社，2002.158.

[4] 史蒂文·科恩，羅納德·布蘭德.政府全面質量管理——實踐指南[M].孔憲遂等譯，北京：中國人民大學出版社，2002.60.

[5] 羅蔚，周霞.公共行政學中的倫理話語[M].北京：中國人民大學出版社，2011.53，42-43.

[6] 艾賅博，百里楓.揭開行政之惡[M].白銳譯，北京：中央編譯出版社，2009.186.

[7] 呂尚敏.行政執法人員的行動邏輯——以W河道管理局為樣本的法社會學考察[M].北京：中國法制出版社，2012.48，45-46，151，44-45，47.