濫用市場支配地位案件中的動態創新產業界限區分

Stephen Crosswell / 貝克.麥堅時律師事務所合伙人

濫用市場支配地位案件中的動態創新產業界限區分

Stephen Crosswell / 貝克.麥堅時律師事務所合伙人

首先我想跟大家說一下什么叫做技術創新，以及當事人在法庭當中所面臨的困難以及法官所面臨的挑戰。我們仍然從一些涉及知識產權和創新方面的領域做一些大致的總結。今天比較重要的內容是要給大家界定一下創新的概念，來看一下它究竟是什么樣的含義。

我們來看一下創新的定義。首先，它有兩種不同類型的創新，從經濟角度而言我覺得有兩種不同的效率，也就是說價格的效率以及產出的效率等。而從創新的界定而言，我把它分成兩個大致的部分：第一個就是后繼性和漸進性的創新，另外一個就是突破性的創新。很簡單，從它的大致意思上就可以看出，一種是逐步進行的，另一種則是破壞性的創新。

我們在反壟斷法的案件中比較容易確定價格和質量因素，也能夠進行一些物化的測量。但對于創新而言，無論是進行識別還是進行量化都是比較困難的。反壟斷案件中的難點就是如何對這些創新進行一個量化的界定，要界定其是突破性的創新還是漸進性的創新。

對于突破性創新，我們越發難以界定，因為這是從來沒有出現的東西，人們以前從未見到它。我列舉的一個非常典型的例子就是iPhone。在喬布斯發布iPhone的時候，他說他打算給大家介紹三個產品，一個是瀏覽器，另一個是音樂播放器，第三個新產品是觸屏手機。他介紹的這個產品是完全不同于傳統市場的產品的，因為當時的人們還在使用諾基亞和黑莓的鍵盤式手機。人們沒有想到iPhone會改變整個的市場競爭局勢，當時的人們也許覺得另外兩個產品比iPhone這種東西更容易讓人接受。

總之我想說的就是，市場應該有非常理想的自動糾正的特性。人們可能說價格是不好的，但從另外一個角度來看，價格也可以作為一個杠桿。它能夠使企業家認為說，這個行業的價格高，那我趕快進去吧，這樣才能去掠奪那些高價利潤。從另一個角度而言，對于消費者來說，他們愿意用這些高價的產品，這樣還能夠鼓勵投資。

對于創新者而言，這就可以成為一個自動的糾正方案。對于反壟斷法規制的濫用案件，比較大的一個挑戰就是能否預見這些新發明，能否使其成為一個自動糾正的方案。我們可能會跑到法院或者競爭主管機構那里來描述這樣一個案件，因為我們不知道它會不會真正的糾正市場的競爭局勢，從而最終能夠逐步地把福利帶給消費者，并且逐步地把價錢降下來。

對于另外一種類型的濫用案件而言，權利的濫用已經很常見，但是要找到它與競爭之間的區別。這要取決于我們最終是不是能夠找到一個平衡各方利益的平衡點，從而同時保證競爭的動力能夠得到維持。我知道對于ICT行業來講，這些案件的市場界定是非常困難的，因為要考慮到行業的不斷發展。我們來看一下專注于價格的分析工具，可能它們并不能對創新帶來的好處或風險進行一個非常清楚的界定。雖然它有可能對某一個行業或者國家的競爭力產生巨大的影響，但無論你使用何種模型和模板，都不太適合做一個定向的評論。

我再拿iPhone來舉個例子。它的相關市場，可能和我們對于整個移動終端界定的市場完全不同，那個時候的諾基亞可能是一個市場支配者。然后就是對于濫用的界定。還有就是像我剛才提到的，激烈的但良好的競爭與權利的濫用之間是比較難以區分的。尤其在一個創新市場，通常會存在很多突破性的創新，這些突破性的創新會整個地顛覆市場，甚至把其他競爭者完全排擠出市場。

在整個市場參與的過程當中，在ICT行業當中，這種例子層出不窮。這個行業當中所出現的突破性的創新究竟是一個良好的競爭還是其他的一些排他的行為以及濫用行為，就變得非常難以界定。正是因為他們的行為，使得我們特別難以界定它究竟是想要從市場上排除競爭對手，還是只是突破性的科技創新。

還有就是我們在認定進入市場方面的一些瓶頸。通常對于市場而言，它能夠圍繞這些瓶頸進行一些創新。經常出現的典型情況就是，之前由政府所壟斷的行業要開放競爭了，這種時候就很有可能出現一個劇烈的變化。比如說在香港，在1995年的時候通信行業是一個壟斷行業。后來，當局決定開放這個行業的競爭。1996年的時候，當局對基礎設施的使用方面設定了一些限制。十年之后回看一下香港的市場，它不是一個免受競爭的行業，它出現了開放競爭之后所出現的一些典型情況。

我們來看一下知識產權和反壟斷法之間究竟是什么樣的關系。我覺得知識產權很顯然是一個專有權，而反壟斷法則是要保持市場上的開放性。所以它們應該有一些內在的關系，并且有一些激烈緊張的沖突。這些因素是共同來發生作用的。知識產權授予的是一種專有權，其他的一些合同和財產權也有類似的專有權利，我傾向于把它想成是另外一種形式的財產權。

就如同你有一個合同的權利，可以把某一種含有礦物質的水進行出售一樣。這個很顯然是一種獨有的權利，因為你現在得到了授權來開發這一個地區的水。但這并不意味著在經濟意義上，這個專利者就變成了壟斷者，因為其他的產品也可以和受專利保護的產品進行競爭。另外，我們剛才已經說到了，你還可以尋找一些潛在的突破性的創新，就如同我們剛才所談到的，ICT行業的突破性創新層出不窮而且可能顛覆整個市場。這就是為了市場而產生的競爭，它將會改變整個的市場局勢。

我覺得在不同的創新之間能會有一些矛盾和緊張出現，就是我剛才所談到的兩種創新。一個是為了后續性的創新而期望得到一個專利，很顯然，也會有另外一方面的創新和之前的后續性的創新產生矛盾，這就是以更高的價格促進突破性的創新。在ICT行業內以及在濫用案件當中，如何把握兩者之間的平衡是很困難的。

下面我們看一下救濟措施如何有利于一個市場的進入和準入。首先在信息通信行業，它是一個不斷變化的行業，而且動態的市場的自動糾正的可能性會比較大，它有強烈的意愿要進行突破性的創新并且動搖現在的模式。我們能夠看到ICT行業在過去幾十年當中發生了劇烈的變化，所以我們認為如果要在ICT行業尋找一個平衡，并且來維持一個市場競爭動力的話，首先就要為新的市場進入者提供機會，另外要進行創新，同時解決價格上的糾紛，這些都是非常復雜的。

對于ICT行業來說，要對一個許可證或者是一個專有權做一個價格的確定，將是非常的困難。對于ICT行業而言，這是一個很直接的問題，也是一個非常困難的問題。因為它畢竟不是一個傳統性質的基礎設施。從這個角度來看的話，可以發現價格的確是一個市場驅動力，但同時也給我們帶來了巨大的挑戰，因為我們不知道如何來確定具體產品的價格。我這里還有一些關于ICT的情況，ICT是一個比較熱門的話題，獲取了越多的ICT專利，就可以更多的獲得市場主導力量。我們很顯然是愿意讓這些專利進行自我創新。