論侵犯商業秘密罪客觀行為的判定方式﹡

劉蔚文 / 江蘇警官學院

論侵犯商業秘密罪客觀行為的判定方式﹡

劉蔚文 / 江蘇警官學院

目前，商業秘密民事審判案件主要由原告承擔舉證責任，同時普遍適用“相同（實質性相似）＋接觸－合法來源”這一判定方法。司法實務中，該方法能否適用于刑事審判存在一定的爭議。普遍適用于民事審判中的“相同（實質性相似）＋接觸－合法來源”判定方法不能引入刑事審判，應只局限于民事審判的范圍內。刑事審判中侵犯商業秘密行為的認定應有確實、充分的證據證明。

商業秘密；侵犯商業秘密罪；行為；判定方式

隨著知識經濟和信息時代的到來，商業秘密作為知識產權的一個重要組成部分，在激烈的市場競爭中已經日益成為商業主體建立競爭優勢、獲取高額市場回報的關鍵。二十世紀以來，各國紛紛通過判例和立法建立了本國的商業秘密法律保護制度，我國亦于1993年和1997年在《反不正當競爭法》和《刑法》中確立了商業秘密法律保護制度。

在侵犯商業秘密的行為方式上，我國《反不正當競爭法》和《刑法》沒有任何差異，均列舉了以下4種：（1）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密的；（2）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密的；（3）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密的；（4）明知或者應知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密的，以侵犯商業秘密論。上述四種情形可以分別概括為非法獲取商業秘密的行為、濫用非法獲取的商業秘密的行為、濫用合法獲取的商業秘密的行為以及第三人侵犯商業秘密的行為1. 關于侵犯商業秘密的行為類型劃分，學界有多種不同觀點【1】【2】。。 其中第一種行為設置了“其他不正當手段”的兜底條款，“濫用非法獲取的商業秘密的行為”是第一種行為的后續行為；“濫用合法獲取的商業秘密的行為”針對的是因為合同或者雇傭等關系合法掌握商業秘密的主體實施的濫用行為；最后一種行為則針對第三人的侵權行為，主要是權利人的競爭對手利用了通過前三種行為獲得的他人商業秘密。

不過，在司法實踐中，侵犯商業秘密的行為頗難認定。一方面是因為侵犯商業秘密行為發生時往往極為隱蔽，行為方式和種類又相當的多樣化，當侵權行為被權利人發現時有時根本無法獲取侵權人實施侵權行為的具體證據；另一方面與商業秘密的特有屬性有關。商業秘密權利人并不能限制他人通過自行研發、反向工程等方式獲得相同的信息，因此商業秘密的獨占性和排他性都受到了一定的限制，即商業秘密權利人必須容忍他人合法地擁有同樣的信息。由此帶來的問題是：即使他人擁有與權利人相同的信息，也不能證明侵犯商業秘密行為一定存在。有觀點指出，原告幾乎不可能收集到證明被告實際接觸其商業秘密的直接證據，只能通過一些間接證據來佐證，綜合判斷被告獲取了原告的商業秘密【3】。因此侵犯商業秘密行為的判定成為侵犯商業秘密罪犯罪認定中的一個難點。

本文擬結合司法實踐，就侵犯商業秘密罪中客觀行為的判定方式展開研究。鑒于在侵犯商業秘密罪的刑法條文構造上，直接援引了《反不正當競爭法》關于商業秘密侵權的條款，僅增加了“給權利人造成重大損失”這一情節，并且隨后在刑法領域出臺的相關司法解釋等均只涉及“重大損失”問題2. 2001年最高人民檢察院、公安部發布的《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》、2004年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》以及2010年最高人民檢察院、公安部發布的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》均對侵犯商業秘密罪中“重大損失”的認定作出了相關規定。，而在商業秘密的認定、侵犯商業秘密行為的判斷等方面未作任何規定，因此，研究商業秘密犯罪行為的判定方式，應首先梳理民事審判領域侵犯商業秘密行為判定方法，并觀察該方法是否已被引入犯罪認定領域，并就其正當性展開探究。

一、民事審判中的侵犯商業秘密行為判定方法

自1993年我國通過《反不正當競爭法》后，侵犯商業秘密行為的認定困難很快被發現并獲得了相關規定的回應。工商行政管理局1995年公布、1998年修訂的《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》第5條第 2 款規定：“權利人能證明被申請人所使用的信息與自己的商業秘密具有一致性或者相同性，同時能證明被申請人有獲取其商業秘密的條件，而被申請人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據的，工商行政管理機關可以根據有關證據，認定被申請人有侵權行為。”這一規定為權利人設定了比較低的證明標準，初步構筑了“接觸＋相似”的判定方法。這一方法盡管規定在行政規章中，但很快印證于法院審理的案件中。在1995年的“佛陶集團股份有限公司陶瓷研究所訴金昌陶瓷輥棒廠非專利技術秘密侵權糾紛案”3. 參見《最高人民法院公報》1995年第4期。中，法院的審理邏輯是：被告高薪聘請佛陶所員工，這是接觸；被告使用的技術與佛陶所一樣，這是相同；被告在訴訟中辯稱其技術是對公知資料進行消化摸索，研制試產后取得的，那么被告應提供依據哪些已知技術進行了哪些研制、配比以及具體研制的時間、地點、儀器等證據，如果不能證實其技術的真實來源，應負敗訴責任。最后法院判決被告敗訴。

1998年最高人民法院在《關于全國部分法院知識產權審判工作座談會紀要》中提到，人民法院對于當事人的某些主張，應當根據法律并從實際情況出發，實行“舉證責任倒置”的原則。并以方法專利和技術秘密侵權訴訟為例，指出被告應當提供其使用的方法的證據，被告拒不提供證據的，人民法院可以根據查明的案件事實，認定被告是否構成侵權。該規定中的技術秘密侵權訴訟，大致可對應于商業秘密侵權訴訟，因此，該紀要被認為開創了我國商業秘密侵權領域的舉證責任倒置規則。

在上述規定和司法政策的影響下，一方面行政規章確立的“接觸＋相似”判定方法在民事審判領域被廣泛運用，另一方面各地法院發揮自由裁量的程度不一，舉證責任倒置被過度適用。在此背景下，2001年最高人民法院判決的“佳靈電氣制造有限公司與希望電子研究所、希望森蘭變頻器制造有限公司侵犯商業秘密糾紛案”開始了侵犯商業秘密行為判定方法上的回歸。最高人民法院在判決書中特別指出：“構成侵犯商業秘密必須同時具備3個條件：一是權利人合法掌握一項符合法律條件的商業秘密；二是行為人實施了獲取、披露、使用或允許他人使用該項商業秘密的行為；三是行為人為獲取披露、使用或允許他人使用該項商業秘密的行為違法。權利人指控他人侵犯其商業秘密，必須對上述3個條件成立的事實負有舉證責任，其中任何條件不能證明成立的，被控侵權人都不構成侵犯商業秘密。”4. 參見最高人民法院民三庭（2001）民三終字第11號民事判決書。該案否定了商業秘密民事審判中的舉證責任倒置，在保留“接觸＋相似”判定方法的基礎上強化了原告的舉證責任。

2007年《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》進一步明確了商業秘密案件主要由原告承擔舉證責任。其第14條規定：“當事人指稱他人侵犯其商業秘密的，應當對其擁有的商業秘密符合法定條件、對方當事人的信息與其商業秘密相同或者實質相同以及對方當事人采取不正當手段的事實負舉證責任。其中，商業秘密符合法定條件的證據，包括商業秘密的載體、具體內容、商業價值和對該項商業秘密所采取的具體保密措施等。”該解釋將商業秘密民事審判的舉證責任基本配置給了原告，實現了對此前相關規定的矯正。

不過，2007年司法解釋出臺后，并未動搖“相同（實質性相似）＋接觸－合法來源”這一判定方法的應用，目前，該方法已經在商業秘密侵權行為判定的民事審判實踐中被普遍適用，其基本含義是：原告需要證明其主張的商業秘密信息與被控侵權信息的內容是相同或實質性相似，然后繼續證明被控侵權人接觸過或者可能接觸到原告的商業秘密信息的事實，最后，原告還需要推翻被告關于其被控侵權信息具有合法來源而不侵權的抗辯主張【3】162。通過這樣的證明責任分配，讓當事人分別承擔不同的舉證責任：由原告來證明信息的相同（實質性相似）和接觸的存在，而由被告來證明其信息具有合法的來源，然后再由原告對其進行反駁，最后由法官判斷侵權行為是否成立。這種判定方法能平衡當事人之間的證明責任，既堅守了舉證責任的一般規則，又在一定程度上化解了商業秘密案件的原告舉證責任過重和過難的問題，證明標準只需達到“高度蓋然性”要求即可，因此成為民事審判中判定侵犯商業秘密行為的主要方法。

盡管如此，該方法并不能適用于所有的侵犯商業秘密案件。如在以配方為保密內容的商業秘密案件中難以適用，這主要是因為憑借現有技術往往難以確定兩種外觀相似的產品其配方是否相似，而“接觸＋相似”原則要求權利人證明被控侵權一方的產品和自己的產品相似【4】。由此司法實踐進行了繼續的探索，有學者介紹，在一得閣案中法官引入了一種新的商業秘密侵權證明原則——“不可避免披露”原則，從而在“接觸＋相似”原則之外，又引入了新的商業秘密侵權證明原則5. 本案中法官的證明邏輯是這樣的：由于被告的特殊身份，他不可避免地會將其掌握的商業秘密帶到其與他人成立的企業中，從而有義務證明其與一得閣外觀相似的產品有“合法技術來源”。這樣一來舉證責任轉移到被告一方【4】。。

二、刑事審判中侵犯商業秘密行為判定方法的爭議

基于相同的侵犯商業秘密行為認定困難的理由，我國有不少學者主張商業秘密刑事審判的舉證責任應作寬松處理。有學者指出，在侵犯知識產權刑事立法或證據制度中可以適當引入舉證責任倒置和轉移原則，但必須進行嚴格的限制【5】【6】。其理由為：舉證責任倒置和轉移并非不適用于刑事訴訟；知識產權刑事案件具有特殊性，并且在知識產權法律中已經規定了舉證責任倒置和轉移，確立了被告人的注意義務與過錯推定原則【5】348-350。還有學者要求建立更高標準的舉證責任倒置，指出：將侵犯商業秘密罪區別于其他一般刑事犯罪，弱化指控方的舉證責任，認可指控方僅承擔有限舉證責任，不能要求指控方提出的證據要達到排除合理懷疑的程度；侵犯商業秘密刑事訴訟應當實行舉證責任適度倒置，即誰主張誰舉證，被告人對自己提出的訴訟主張應當承擔舉證責任，而不是僅行使舉證權利【6】。

筆者不同意上述觀點。如上所述，舉證責任倒置在商業秘密民事審判中都已經被擯棄，更遑論將其引入刑事訴訟？有學者指出，刑事訴訟解決的是被告人是否犯罪以及是否應受刑罰處罰的問題，涉及對一個人的財產權、人身自由權乃至生命權的限制和剝奪。而且作為控訴方的檢察機關處于強勢地位，被告方處于被追訴的弱勢地位。因此，為了實現司法公正、保障人權，刑事訴訟中應當適用最為嚴格的證明標準【7】。一般情形下，不能因為某類犯罪或復雜、或嚴重、或認定困難等，無原則地降低證明責任。

接下來的問題是，作為普遍適用于民事審判中的判定侵犯商業秘密行為的方法，“相同（實質性相似）＋接觸－合法來源”能否用于侵犯商業秘密罪的認定？筆者發現司法實踐中存有爭議，做法并不一致。

在認定商業秘密犯罪時，有的法院已經非常隱晦地引入了民事審判中的“相同（實質性相似）+接觸－合法來源”這一認定商業秘密侵權行為的事實推定方法。如在“伊特克斯惰性氣體系統（北京）有限公司、郭書周、杜開寧侵犯商業秘密案”中，公訴人指控權利人離職員工杜某利用職務之便竊取公司保密圖紙后，提供給被告單位使用，并被其負責人郭某聘請至被告公司，主管生產技術指導。被告單位使用權利人的商業秘密生產與權利人關鍵技術相同的侵權產品并予銷售，造成了權利人的重大損失。本案中，杜某對指控沒有異議，但被告單位和郭某均對事實及罪名持有異議，提出：公司不知道杜某盜竊被害單位的商業秘密，也沒有使用其商業秘密；杜某沒有向郭某提供盜竊的圖紙，將圖紙錄入被告公司的電腦是杜某的個人行為。本案認定的其中一個焦點就是被告單位是否使用了權利人的商業秘密。

法院認為，鑒定結論表明，兩項技術的主要尺寸相同或實質相同，而被告單位及被告人郭某對此并未能作出合理的解釋。法院用了很長的篇幅來說明被告人郭某不能輕易獲得該信息。因此在郭某接觸過相關信息且產品主要數據相同而被告人又無法作出合理解釋的情況下，可以確定被告人郭某通過被害單位的圖紙獲取了相關信息。最后，法院認定被告單位使用了權利人的技術秘密6. 參見上海市浦東新區人民法院（2010）浦刑初字第2040號刑事判決書。。 該案侵犯商業秘密行為的認定邏輯是：（1）權利人和被告人的技術相同；（2）被告人曾接觸過該信息；（3）被告人不能說明信息的合法來源。由此推導出被告人侵權行為成立，構成犯罪。這一邏輯構造已經完全符合民事審判的“相同（實質性相似）＋接觸－合法來源”的侵權行為判定方法。

不過在另一個案件“張同洲侵犯商業秘密案”中，法官明確表示“在刑事審判中，認定是否侵犯商業秘密，不能采取民事審判中采取的‘接觸＋相似’原則”。法官在案件評析中寫到：在民事審判中，可以采取“接觸＋相似”的原則，將舉證責任轉移到侵權人一方。也就是說，如果權利人能夠證明侵權人接觸過商業秘密，同時侵權人使用的信息與權利人的商業秘密相似的話，舉證責任就轉移到侵權人一方。如果侵權人不能證明自己有合法的渠道獲得商業秘密，則將被認定為侵權。但是，在刑事審判中，就不能采用這種原則，否則就變成“犯罪嫌疑人不能證明自己有合法渠道獲取商業信息，則構成犯罪”。這顯然是有違刑事審判原則的“有罪推定”7. 參見青島市市南區人民法院（2005）南刑初字第439號刑事判決書和青島市中級人民法院（2006）南刑二終字第4號刑事裁定書。【8】。

從上述兩個法院判決可以看出，廣泛用于民事審判的“相同（實質性相似）＋接觸－合法來源”原則能否引入刑事案件已經影響到司法實踐，直接關系到當事人能否構成犯罪以及具體案件的判決結果，因此有必要展開正當性理論分析。

三、刑事審判中侵犯商業秘密行為的認定

筆者認為，普遍適用于民事審判中的“相同（實質性相似）＋接觸－合法來源”判定方法不能引入刑事審判，應只局限于民事審判的范圍內。刑事審判中侵犯商業秘密行為的認定應有確實、充分的證據證明。理由如下：

第一，刑事訴訟無罪推定、疑罪從無的基本要求

我國《刑事訴訟法》第12條規定：“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。”這一規定確立了我國無罪推定原則。按照無罪推定原則，刑事訴訟的舉證責任被分配給了公訴機關，被告人無須承擔證明自己無罪或者有罪的任何責任。“相同（實質性相似）+接觸－合法來源”這一判定方法實際上是將證明自己無罪的義務轉給了被告人，加大了被告人的舉證責任和義務。

第二，落實證據裁判原則的必然選擇

作為現代法治國家證據制度基石的證據裁判原則，是指訴訟中司法人員認定案件事實必須以證據為依據【9】。根據我國《刑事訴訟法》的規定，犯罪事實清楚，證據確實、充分是公安機關偵查終結的基本要求，也是行為人被認為構成犯罪的前提。在2012年我國修改《刑事訴訟法》時，對“證據確實、充分”提出了更高的要求，應當符合以下三個條件：（1）定罪量刑的事實都有證據證明；（2）據以定案的證據均經法定程序查證屬實；（3）綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑。盡管沒有在《刑事訴訟法》中進行明確的宣示，但有學者認為，上述內容“已經囊括了證據裁判原則的主要內容與基本要求，在某種程度上可以說是對證據裁判原則的直接確認。”【10】

“相同（實質性相似）＋接觸－合法來源”這一判定方法僅是一種法律的推定，只能查明案件的部分事實，無法達到定罪量刑的所有事實都有證據證明的程度，也不能對認定事實排除所有合理懷疑，不符合刑事訴訟證據裁判原則的要求。

第三，實現人權保障和財產權的理性平衡

侵犯商業秘密罪是對權利人的財產利益和被告人的人身利益之間的衡量，財產利益可以通過多種方式保護，權利人的損失可以得到彌補，但人身利益一旦遭受傷害則不易恢復。司法機關對侵犯商業秘密罪的認定應當更加謹慎，要充分考慮立法本意，對一些尚無法完全確定的案件，可以通過民事、行政等多種途徑解決，不宜通過刑事制裁的方式處理。

司法實踐經驗表明，刑法規則本身的模糊導致侵犯商業秘密罪的認定標準具有很強的不確定性，侵權與犯罪的界限并不明晰，尤其在商業秘密、重大損失的認定上存在各種不確定的認定標準【11】。如果司法機關傾向于將某一侵犯商業秘密的行為認定為犯罪，總是可以創造出理由來證明侵犯商業秘密罪的成立。有媒體報道，近年來越來越多的案例表明，以商業秘密侵權為借口，濫用公權力，通過刑事手段追究競爭對手領導人的刑事責任，然后通過民事途徑索賠，從而達到完全擊敗競爭對手的目的，成為此類案件的基本“套路”【12】。筆者認為，在這樣的背景下，在侵犯商業秘密的行為判定方式上不能采取太寬松的做法，在公權力介入商業秘密這一私權時，要秉持克制的態度，不宜采用民事審判中常用的“相同（實質性相似）＋接觸－合法來源”判定方法。對無法證明侵犯商業秘密的行為實際存在的，應承擔舉證不能的法律后果，放棄對該行為的刑事追究。

【1】趙天紅. 商業秘密的刑事保護研究【M】. 北京：中國檢察出版社, 2007:71-72.

【2】周銘川. 侵犯商業秘密罪研究【M】. 湖北：武漢大學出版社, 2008:107-109.

【3】孔祥俊. 商業秘密司法保護實務【M】. 北京：中國法制出版社, 2012:164.

【4】龍文懋. 李元. 從“接觸加相似”到“不可避免披露”——從一得閣案看中國商業秘密侵權證明原則的進展【J】. 首都師范大學學報（社會科學版）, 2007(6).

【5】王志廣. 中國知識產權刑事保護研究（理論卷）【M】. 北京：中國人民公安大學出版社, 2008:348.

【6】王俊民. 侵犯商業秘密刑事訴訟證明規則新探【J】. 政治與法律, 2005(2).

【7】陳光中. 李玉華. 陳學權. 訴訟真實與證明標準改革【J】. 政法論壇, 2009(2).

【8】最高人民法院中國應用法學研究所. 人民法院案例選【M】. 北京：人民法院出版社, 2008:8-20.

【9】陳光中. 鄭曦. 論刑事訴訟中的證據裁判原則——兼談《刑事訴訟法》修改中的若干問題【J】. 法學, 2011:9.

【10】廖勇. 吳衛軍. 新刑事訴訟法證據規則評析——基于證據裁判原則的視角【J】. 北方法學, 2013(5).

【11】劉蔚文. 侵犯商業秘密罪中“重大損失”司法認定的實證研究【J】. 法商研究, 2009(1).

【12】魏小毛. 祝文明. 胡 . 張娣. 應準確把握商業秘密保護的合理界限【N】. 中國知識產權報, 2012-07-25.

*本文系江蘇省高校哲學社會科學研究基金項目《實證分析視野下的侵犯知識產權犯罪研究》（09SJB820010）系列成果之一；受“青藍工程”、“333工程”資助。