民族和諧與民族習慣法研究:以藏區民間調解解決糾紛為例

安 靜

我們當今過多地在關注“書本上的法”如何解決糾紛，至于“行動中的法”是否如愿的起到定息止爭的作用，往往被立法者忽略。法如何從靜態向動態、從書本走向現實，是值得法學人士思考的問題，以范愉教授為代表的學術專家一直致力于這個難題。可以說，“法治的核心就是為了解決糾紛，法治資源的合理配置有利于社會秩序和諧穩定。”［1］“法律體現的是國家生活、社會生活、精神生活和經濟生活的秩序，但無論如何不是它們的唯一秩序;與法律并行的還有許多同等價值的、在某種程度上或許更為有效地秩序。”［2］當下中國正處在社會轉型和變革時期，要有效解決全部社會中的民間糾紛，要從多角度、多層次入手，形成合理分工的綜合治理格局。藏區經驗就是將民間習慣引入司法，有效地進行社會治理，形成整體性的有機和諧的社會秩序。

一、民事糾紛私力救濟

在大陸法系救濟模式下，法庭成為一個由掌握訴訟技巧和方法的法官和律師所控制的競技場。當事人作為權力主體體現更多的是象征意義，于法之生疏，于程序之陌生，唯唯諾諾之余很難決定案件的走向和結局，這種救濟體系限制了權利救濟的范圍。私人在民事訴訟中付出的不僅是經濟成本還有時間及人力。訴訟當事人大多會計算得失，然后考慮訴訟的輸贏，解決糾紛，更多的當事人希望的都是最少的投入、最大的產出，因此很多當事人在對公力救濟失望之后轉而去尋找其他途徑解決糾紛。

自然法學派代表孔德認為:所有文化或社會現象皆有一定功能，但功能也并非不可替代［3］。同理，法律作為社會現象同樣具有功能性，它的最大功能就是解決糾紛，維系社會秩序，當然法律同樣有替代產品。我們應該給有利公民權利保護的其他社會控制方式以空間，并維護它的存在。

二、藏區多元解決糾紛

“中國的法治建設中，最重要的是關注人們反復博弈而證明有效用的法律制度，不是簡單的移植。”［4］社會存在用多種手段和途徑解決糾紛，而不是簡單的依賴法律的力量，這意味著國家法律運行機制之外的糾紛解決機制中當事人有主動選擇的權力，藏區民眾對于糾紛的解決有自己的習慣沿革和智慧，通常由家族的權威人士出面調停，其次由寺廟高僧調解，往往都可以達到事半功倍的效果。

(一)藏區解決民間糾紛中私力救濟的表現

藏區解決糾紛中扮演重要角色的是家族權威、寺廟高僧。民間糾紛的解決主要由這些中間人來達成和解協議，最后雙方握手言和。下面我們通過一個案例、一組數據來感性的理解藏區特殊的法律現象。

案例:某鄉A村與B村的草山相鄰。2008年B村以某片草場為本村所有為由，發生數次越界放牧行為，后經當地活佛進行調解，兩村均認可原來的界限。本案是典型的藏區民間解決糾紛的方式方法。受藏族傳統法律文化的影響，以及當地特殊地理環境、經濟條件，決定了藏族地區有自己特有的民間調解機制，尤其宗教人士參與調解民間糾紛己成為習俗和傳統。宗教人士尤其是活佛、高僧借助群眾對宗教的信仰和自己在當地的威望而作為中間人調解糾紛，能及時有效的解決矛盾緩和村民之間的人際關系。

據統計，西藏山南澤當鎮是民風淳樸、傳統文化底蘊深厚的地區。據統計2010年1月至8月當地乃東法院只有一起民事案件立案，其他糾紛都是在村內用習慣法調解了。澤當鎮結巴、局林、色麥三個村莊，無形中存在一套較為有效的民事權利救濟系統。在這些村莊里，對于民法通則、婚姻法、繼承法等法律法規，不要說熟知，就是了解其中部分內容的人也很少，他們生活在自然形成的秩序中。這些村莊并不是沒有糾紛，只是糾紛相對較少，即使發生糾紛，也在村內依照習慣法自行調解解決了，而訴至法院的民事糾紛幾乎沒有。［5］

綜上，藏區民事權利私力救濟的維權模式自古有之，國家制定法在當地更多的是起到震懾作用，其象征意義遠遠大于它的現實意義，但我們不得不說:法自民間來，文化、道德、倫理是它成長的土壤，民間習慣法一旦形成就會根深蒂固的影響周圍民眾的思維模式。

(二)藏區私力救濟解決民間糾紛的宗教特征

藏區幾乎全民信教，寺廟是藏區普通百姓精神信仰所在地。藏區高僧在日常生活中具有權威地位和影響力，在藏區民間糾紛當事人尋求高僧調解民間糾紛屬于普遍的社會現象，也顯示出強烈的宗教法律文化特點。寺廟構成了藏區秩序世界的象征符號，寺廟對于藏民來說是醫院、是學府，是精神信仰，是心理治療中心，寺廟在世俗社會中具有不可替代性，在藏民中具有權威性。這種權威從社會效果和覆蓋面來看往往不亞于制定法，是從人們內心信念而生成的權威。對此恩格斯也不得不感嘆說:“文明時代最有勢力的王公和最偉大的國家要人或統帥，也可能羨慕最平凡的氏族首長的、不是強迫手段獲得的、無可爭辯的尊敬。”今天，當我們處心積慮的靠外在力量推進法律現代化、促進法律秩序形成的時候，我們要肯定宗教的象征符號在維護藏族社會秩序中的作用，不但歷史上在起作用，時至今日在維護社會秩序方面仍然有它的獨到之處。

三、私力救濟與公力救濟之間溝通、互補

藏區也因經濟因素、地理環境、文化特色等原因，國家制定法短時間內無法全力擔當維系藏區社會秩序的重擔，因此藏區公力救濟與私力救濟共存，共同維護著當地民間法律秩序。

(一)私力救濟可以有效彌補國家制定法的不足

各國非正式法律淵源包括民間法在內，正起著彌補國家制定法不足的作用，由于人類理性有限，注定了制定法不可能窮盡人類所有社會關系，也注定了制定法會存在調整社會秩序不足之處，為了彌補這一缺陷，各種非正式法律淵源起著彌補作用，在鄉級及以下的社區治理領域中，國家正式制定法不可能也沒必要窮盡鄉村生活的方方面面，由此留下的空白地帶應交給鄉村自治組織根據本地情況因地制宜地制定相關規范，在這一層面，鄉規民約具有不可代替性特點。其次，鄉規民約具有很強的約束力。正是因為鄉規民約一般都是鄉民根據自身需要制定的社會規范，因此所形成的制度規約更貼近鄉民生活，具有針對性，并且制定程序發揚民主精神，因而其約束力基于人們的參與和同意也會變得更強。

(二)私力救濟模式可以節省國家法制資源

地方自治的一個基本功效在于通過社會民眾的自我決策，妥善地解決本區域內的矛盾糾紛，有效地節省國家有限的司法資源，利用道德、倫理、習慣、權威等力量維護當地社會秩序，并且通過民間方式解決糾紛，可以無形的修復熟人之間的人際關系，化解左鄰右舍的恩恩怨怨，比較國家制定法而言更省力有效。

(三)國家制定法是民間規則的保障

國家制定法由國家強制力保障其實施，對違法行為實行不同形式的責任追究。與制定法不同，民間規則、習慣不具有國家強制力保障，其實施主要靠成員之間協商共識及社會輿論的壓力等加以保障。由于缺少強制性保障力，民間習慣等有時得不到有效的實施，因此國家制定法是民間規則的保障，民間規則功效的發揮，仍舊仰仗國家法律的威嚴。

(四)民間私力救濟與公力救濟連橫更有利于藏區社會秩序的穩定

陳興良教授在《法律的最大特征就是使人成其為人》中認為:法律應是人之常情所化，以人性為基礎，要有春風煦日般的溫暖，只有這樣的法才是我們追求的。［6］藏區民間法律秩序的建構中，國家制定法與民間本土資源銜接的越融洽，合作的越愉快，社會秩序越好。

下面介紹案例進一步說明民間規則與國家制定法的合作共治。

案例:每年藏歷的5月，西藏桑耶寺都要舉辦名為“多迪曲巴”的法會，高僧講經說法，告誡信眾行善去惡。每年“多迪曲巴”節期間有二、三萬信眾到桑耶寺去聽法會，群眾通過法會知道了宗教的基本道德，如:“法的中心內容是行善，修行本是修心”、“作惡是最大的苦因，行善是最大的樂因”、“要處處想到他人的感受”等，通過法會對藏民普及了基本法制觀、道德觀、社會秩序準則。這樣的方式應該是最有利于維護當地社會秩序的。［7］

從以上案例可以看出盡管沒有法院、沒有法官、沒有國家強制力的干預，但藏區依舊維系著和平的秩序，傳達著善治天下的理念。

結 語

對國家而言，私力救濟是必不可少的力量;對私人而言，選擇救濟方式是體現私權自治的很重要的一個環節。自20世紀80年代之后，法律人類學研究重點從研究原始社會的法律轉換到研究不同文化背景下的糾紛解決之道，當代的法律人類學家更關注對法律過程的研究，他們看重將法律過程放在民族甚至國際化的背景下進行研究。法律規則的民族性意味著一個民族有權獨立自主地決定其法律發展道路。因此在藏區多元化解決糾紛，維護社會和諧，構建和諧社會是甘孜州法治工作的重點，對利益沖突的多元化協調，這是中國現代化的標志，也是現代意義上和諧社會建立的標志。

［1］徐昕.邁向社會和諧的糾紛解決［M］.北京:中國檢察出版社，2008年，p2

［2］［奧］歐根·埃利希著.舒國澄譯.法社會學原理［M］.北京:大百科全書出版社，2009年，p61

［3］徐昕.論私力救濟［D］.清華大學法學博士學位論文，2003年

［4］蘇力.法治及其本土資源［M］.北京:中國政法大學出版社，1996年，p36

［5］李陽華.藏族民事習慣法調查與研究［D］.西南政法大學碩士論文，2011年

［6］楊家慶.自救行為論［M］.北京:中國人民公安大學出版社，2008年，p86

［7］周欣宇.論藏族習習慣法的宗教維度［D］.西南政法大學碩士論文，2004年