量刑監督權與檢察權關系芻議

丁鐵梅，曹 璨

（1.鄭州市二七區人民檢察院，河南 鄭州 450015；2.湖南大學 法學院，湖南 長沙 410082）

要明晰量刑監督權與檢察權之間的關系，首先必須厘清檢察權的性質。檢察權的性質是我國檢察制度的核心，無論是在理論界還是實務界，都是爭論的一個熱點。目前對于檢察權性質的認識主要存在以下四種觀點：第一，行政權說。贊成行政權說的學者認為，檢察機關的組織體制和行動原則具有行政性。我國《憲法》第一百三十二條規定“最高人民檢察院領導地方各級檢察院和專門人民檢察院的工作，上級人民檢察院領導下級人民檢察院的工作”，從該條文可以看出，首先，下級檢察院需服從上級的“命令”，其行政屬性較為明顯。其次，檢察權不具有司法權的終局性、中立性和消極被動性。第二，司法權說。這種權說認為，首先，檢察機關的公訴權是一種司法性質的權利。公訴人在審查起訴后所作出的是否提起訴訟的決定，和法官隨后所作出的裁判極為相似，特別是檢察官的不起訴決定，具有法律性、裁斷性和終局性等司法特征①。其次，按照我國的法律規定，檢察機關依法獨立行使檢察權，其他機關無權干涉，可以認為檢察官與法官同質而不同職，具有等同性，檢察官如同法官般執行司法領域內的重要功能②。第三，雙重屬性說。持這種觀點的人認為，單一地把檢察權劃分為行政權、司法權都有失偏頗，均不能全面地反映檢察權的性質，因此，把其定位為雙重屬性說更具有實際意義。第四，法律監督權說。這種權說認為，檢察權之行政性質和司法性質的有機結合，構成了法律監督權所特有的屬性，使它既不同于行政權，又不同于司法權，而成為國家權力分類中一種獨立的權力③。

一、檢察權的性質

筆者認為，檢察權只是具有司法權、行政權的特點，但這些特點都不是其本質屬性，本質上，檢察權應當屬于法律監督權。主要依據如下：

（一）從檢察權的概念分析檢察權是法律監督權

從一定意義上講，要想厘清某個術語的性質、定位，必須首先明晰該術語的概念。澄清“檢察權”在理論上的紛爭，“就必須運用語義分析方法，找出同一詞語、概念、命題的語義差異，并使同一詞語所表達的實際思想內容的差別盡可能縮小，確認要回答什么問題，不是什么問題以及這個問題是否真的存在，有些爭論是可以避免的或得到澄清和解決的”④。

檢察權，即檢察機關依法履行法律職責享有的權力。根據我國法律的相關規定，可以將檢察機關行使的職權歸納為：偵查權、批準逮捕權、公訴權、監督權。有學者認為“我們可以按照各項檢察職權的性質和特點，把檢察權劃分為三類：公訴權、職務犯罪偵查權和訴訟監督權”⑤。其中，提起公訴是審判的基礎，公訴是形式，監督是內容，是檢察監督權借以實體化、具體化的載體；職務犯罪偵查權是對國家工作人員怠于行使或濫用職權和利用職務之便收受賄賂貪污公款構成犯罪的，進行調查證實的權力，是法律監督的一種方式；訴訟監督更是對刑事訴訟整個過程進行的監督。由此可見，檢察機關的職能雖然表現形式多樣，但其本質、根本都屬于法律監督，檢察權的各項職能最終都體現了法律監督的屬性。

綜上所述，檢察權是包括公訴權、偵查權、監督權在內的統稱，但其本質上是法律監督權，而我國《憲法》第一百二十九條亦規定：“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監督機關。”檢察機關是全國人民代表大會及其常委會授予行使法律監督權的專門機關，行使法律監督權。

值得注意的是，我國現行法律規定的檢察權的含義仍不統一。我國《憲法》第一百三十一條規定：“人民檢察院依照法律規定獨立行使檢察權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉?！毙拚蟮摹缎淌略V訟法》第三條、第五條規定：“……檢察、批準逮捕、檢察機關直接受理的案件的偵查、提起公訴，由人民檢察院負責……”“人民法院依照法律規定獨立行使審判權，人民檢察院依照法律規定獨立行使檢察權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉?！薄吨腥A人民共和國人民檢察院組織法》第五條規定：“各級人民檢察院行使下列職權：（一）對于叛國案、分裂國家案以及嚴重破壞國家的政策、法律、法令、政令統一實施的重大犯罪案件，行使檢察權。（二）對于直接受理的刑事案件，進行偵查。（三）對于公安機關偵查的案件，進行審查……”可以看出，這些法律條文中雖然都使用了檢察權這一概念，但是含義卻不統一?！稇椃ā返谝话偃粭l、修正后的《刑事訴訟法》第五條中的“檢察權”都可以理解為檢察機關行使的職權，而修正后的《刑事訴訟法》第三條、《人民檢察院組織法》第五條卻將檢察權與批準逮捕、提起公訴、直接受理案件的偵查等職權相并列，從語義分析角度來說，此語境下的檢察權也只是檢察機關職權中的一個部分。為了統一法律用語和更好地對我國的檢察體制進行改革，我們有必要盡快地對這些法律用語進行梳理、修正和統一。

（二）從檢察制度起源分析檢察權是法律監督權

現代檢察制度起源于中世紀的法國和英國，是以公訴制度的確立為前提，以檢察官的設立為標志的，是由國王的法律代理人演化而來的，其目的是解釋國王制定的法律，監督其在全國范圍內的實施⑥。正如有的學者指出，國王代理人在代理國王處理私人事務的同時,還負有在地方領主的土地上監督國王法律實施的職責，這種國王代理人,即為以后的檢察官。從這個意義上說，檢察官自15世紀起就承擔有類似于現代的法律監督職能⑦。后雖然因為國情的不同，各國檢察機關的設置和職權并不完全相同，對于檢察機關性質的定位亦有差別，但不能否認檢察機關承擔法律監督職能的本源。

以蘇聯為代表的社會主義國家檢察制度誕生的理論基礎則是列寧的法律監督理論。以該理論為基礎的蘇聯檢察制度有以下幾個特征：一是在保留公訴權的基礎上，賦予檢察機關一般監督權，即對國家機關及其工作人員、社會組織、公民，就其所發布的文件或所實施的行為是否合法，實行監督；二是在國家政治結構中確立檢察機關的獨立地位，對外自成體系，對內實行高度統一的垂直領導，整個檢察機關直接隸屬于最高國家權力機關。

新中國的檢察制度，是在新民主主義革命根據地的檢察制度基礎上，借鑒蘇聯的檢察制度，并結合我國的國情建立起來的?？梢哉f，我國檢察權的思想觀點及理論直接受到列寧的法律監督權理論的影響，與蘇聯的檢察制度有許多共同的特征，檢察權集中表現為法律監督權。但因為國情的不同，中國檢察制度的建立主要還是在毛澤東、鄧小平等國家學說和法治理論的指引下，立足于中國人民代表大會制度的憲政基礎和法治實踐基礎，是經過本土化建設的，具有中國特色，有別于蘇聯的檢察制度⑧。

這種特殊性主要表現在三個方面：第一，檢察機關的法律監督主要是運用訴訟手段針對具體案件的監督，而不是一般監督意義上的監督，不享有“一般監督”的全部職能。第二，中國檢察機關的法律監督并非“最高監督”，而是人民代表大會下設的專門監督機構。第三，在領導體制上，中國檢察機關實行雙重領導。但這些特殊性都是基于我國的國情作出的適當修改，為的是更加適應我國經濟社會的發展，并不能因此妨礙我國檢察權的性質。從檢察制度的起源分析，檢察制度具有天然的法律監督屬性，我國的檢察權是法律監督權。

（三）從憲政角度分析檢察權是法律監督權

如果說以上的分析是從實然的角度對我國檢察權性質的一種定位，我們認為從應然的角度對我國檢察權性質進行定位更加重要，更值得探討。孟德斯鳩的三權分立理論，將國家權力分為立法權、行政權和司法權，這三種權力相互獨立、互相制衡，以防止權力的濫用。社會主義國家不實行西方的“三權分立”。從馬克思主義及社會主義國家權力制度構建的實踐等角度分析，社會主義國家只是不實行西方“三權分立”制度模式下的權力分立與制衡，并不是不強調權力的分立和制約，在堅持人民主權原則的同時，可以依法對國家權力進行合理配置，實現權力之間的相互制約。鄧小平特別強調設置專門機關來監督國家權力的行使。“各級干部的職權范圍和政治生活待遇，要制定各種條例，最重要的是要有專門的機構進行鐵面無私的監督檢查。”⑨

議行合一的人民代表大會制度是我國的根本政治制度，該制度的根本特點是國家的一切權力屬于人民，人民通過行使選舉權選舉代表組成全國和地方各級人大及其常委會統一行使國家權力。在人民代表大會下，我國設立了行政機關、審判機關、檢察機關和軍事機關，分別賦予其行政權、審判權、檢察權和軍事權。這些機關由人民代表大會產生，對其負責并受其監督。但人大的監督只能是宏觀上、總體性的監督，其不可能對那些遵守和執行法律等個別情況進行常態化的專門監督，而在現實生活中又確實需要一個常態化的、具體的監督機構存在，在這種情況下，經過吸收和借鑒蘇聯把檢察機關作為專門法律監督機關的體制，我國將常態化的、具體的監督權賦予了檢察機關。

檢察機關作為國家專門法律監督機關，依法獨立行使檢察權，履行法律監督職能，督促行政機關、審判機關、軍事機關依法行使職權，防止權力的異化和濫用。從這個角度分析，檢察權是法律監督權，是監督其他權力規范行使的必然之選。

二、量刑監督與公訴權

所謂量刑，是指審判機關在查明犯罪事實，認定犯罪性質的基礎上，依法對犯罪人裁量刑罰的審判活動⑩。量刑監督的提出，正是基于長期以來，無論是法律的規定，還是檢察機關在實踐中，一般偏重于對案件事實認定的定罪監督，而對于量刑監督，則因為法律規定的限制等因素，沒有給予過多的關注，但現實生活中，越來越多的同案不同判現象的出現，又亟須對量刑做進一步的監督規范。目前對量刑監督程序的設計主要體現為以下幾個階段：一是審查起訴階段的量刑建議；二是庭審過程中的量刑辯論；三是對裁判結果的刑事抗訴、刑事再審。

根據我國法律規定，在刑事訴訟中，除了人民法院直接受理的告訴才處理和其他不需要進行偵查的輕微刑事案件外，其他案件均由人民檢察院提出起訴。我國公訴權的內容主要包括：起訴權、不起訴權、出庭支持公訴權、公訴變更權和抗訴權[11]。我們認為，根據2010年9月13日印發的《關于規范量刑程序若干問題的意見（試行）》第三條規定:對于公訴案件,人民檢察院可以提出量刑建議，量刑建議權也應納入公訴權范疇。

而量刑監督權與公訴權的關系，或者說審判監督權與公訴權的關系紛爭由來已久。有學者認為，檢察機關在訴訟中充當監督者和控訴者的雙重角色，不會破壞或者取締司法裁判的獨立地位，因為其是嚴格按照法律規定的程序和方式進行的，是為了維護司法公正，而不是為了“既當運動員又當裁判員”。而有的學者則認為，由檢察機關行使法律監督權和控訴權，意味著賦予檢察機關較高的法律地位，弱化了司法審判的獨立性，破壞了控辯審三方的平衡性。所以，反對者多主張取消其法律監督職能尤其是審判監督職能，僅保留其公訴職能即可，只有這樣才能確保檢察權朝著正確的方向發展[12]。兩者關系的紛爭，主要是對于公訴權的性質認定不同。將公訴權視為法律監督權的學者認為，公訴權作為法律監督權的重要組成部分,是法律監督的基本形態和主要手段，雖說檢察機關在訴訟中充當監督者和控訴者雙重角色，但其本質都是法律監督。而將公訴權認定為行政權或是其他某種權力的，則無法理順公訴權與法律監督權的關系，所以產生各種權屬的混亂。

筆者認為，無論從公訴權在國家權力結構中的定位,還是從公訴權的運作特征和表現來看,法律監督均是公訴權的本質屬性及職能所在[13]。其一，檢察機關的法律監督是以訴訟的方式監督促使法院糾正錯誤裁判及相關問題的一種程序性制度設計，即使是對于公安提起的普通刑事案件做出的起訴或不予起訴的決定，亦是對公安偵查活動的一種監督，且在庭審過程中，公訴人直接參與庭審過程可以視為對法官的審判程序進行的程序監督，公訴人的公訴職能與法律監督職能并不沖突。其二，公訴人作為代表國家提起公訴的控訴一方，雖然缺乏作為一般法律監督者所必須具有的那種超然性、中立性和獨立性，但是其對法官的審判監督更多的是程序上的監督，程序合不合法，有無嚴格的法律明文規定，公訴人的監督更多的是給予法官一種程序規范的壓力，公訴人自身訴訟角色與監督角色并無沖突。

所以說，法律監督權與公訴權并不沖突，正如最高人民檢察院（以下簡稱最高檢）關于加強公訴人建設的決定指出的那樣：公訴是我國檢察機關核心的標志性職能之一,是法律監督的重要組成部分，法律監督權通過公訴權的具體行使得以落實和體現。具體到量刑監督權與公訴權的關系，兩種權屬有重合或是兼容的職能存在，主要表現為：第一，量刑監督通過公訴得以落實和體現。量刑建議權屬于公訴權的下位權能，是公訴權的重要組成部分。庭審過程中的量刑建議與量刑辯論既是公訴職能不可分割的一部分，也是量刑監督的一種體現，是量刑監督的一個重要階段。第二，庭審過程中，如果法官沒有采納公訴人所做的量刑建議，其所作的判決與量刑建議之間相差甚遠，法官又不予說明理由，或者說明的理由不充分，公訴人所提的量刑建議就可能成為檢察機關提起量刑監督的一個重要依據。第三，公訴過程中所體現的量刑監督程序，如量刑建議和量刑辯論程序，使控辯雙方的意見和主張都在訴訟過程中得到充分展示，可以促進量刑過程的公開化，有利于完善刑事審判程序的科學化。

三、量刑監督與量刑建議

修正后的《刑事訴訟法》第一百九十三條第二款規定：“經審判長許可，公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以對證據和案件情況發表意見并且可以互相辯論。”從這條規定可以看出，公訴人在提起公訴或出庭支持公訴活動的過程中，不但可以對被告人的定罪發表意見，而且還可以根據犯罪的事實和情節，就被告人的量刑問題，即應當判處的具體刑種、刑期、罰金數額以及執行方法向法院提出具體的意見，也即我們所說的量刑建議。

量刑建議是隨著人民群眾對司法公正、量刑公正的要求越來越高、對量刑問題越來越重視而逐漸走進人們視野的。為此，最高檢專門出臺了一些對開展“量刑建議”工作具有指導性作用的規范性文件，各地檢察機關亦相續開展“量刑建議”改革試點，并卓有成效。2005年7月，最高檢出臺了《人民檢察院量刑建議試點工作實施意見》，正式將量刑建議列為檢察改革項目；最高人民法院（以下簡稱最高法）在2009年3月印發《人民法院第三個五年改革綱要》明確要求應當規范法官在量刑方面的自由裁量權，并研究制定《人民法院量刑程序指導意見》；2010年2月23日最高檢下發了《人民檢察院開展量刑建議工作的指導意見（試行）》；2010年9月13日，最高檢、最高法、國家安全部、公安部、司法部（以下簡稱兩高三部）聯合印發《關于規范量刑程序若干問題的意見（試行）》,該《意見》第三條規定:對于公訴案件,人民檢察院可以提出量刑建議。至此，量刑建議雖然仍沒有上升到法律層面，但是檢察機關的量刑建議權已經得以確認和強化，量刑活動在一定程度上具有了一致性和嚴肅性。

量刑建議是求刑權得以實現的載體，是量刑監督的一個程序性設計，其在庭審過程中對適用刑罰提出具體的意見，即對被告人應處的刑種和刑度提出主張，出發點是為了合理制約審判權，確保量刑公正，實現司法公平。在量刑監督的程序性設計中，量刑建議是開展后續程序如量刑辯論、刑事抗訴的基礎和前提，庭審過程中的量刑辯論緊緊圍繞量刑建議展開，其后的刑事抗訴亦很可能是依據量刑建議提出。除此之外，兩者的不同之處主要在于：第一，量刑建議在本質上是一種建議，至于建議是否被采納則不確定，而量刑監督的定位是監督權的行使，如果被監督的對象有明顯不當或違法行為，檢察機關有權采取具有法律意義的措施予以糾正。第二，量刑建議一般僅僅出現在庭審階段，是訴訟的一個階段，而量刑監督則體現在刑事訴訟的多個環節。量刑建議是量刑監督的一個重要組成部分，是量刑監督的具體體現，量刑監督包含的范圍、涉及的訴訟階段要遠遠廣于量刑建議。

四、量刑監督與刑事抗訴

刑事抗訴是人民檢察院依照法定職權通過訴訟程序，對人民法院作出的確有錯誤的刑事判決、裁定要求進行改判的監督活動。它是法律賦予人民檢察院實行法律監督的一項重要職能，根據修正后的《刑事訴訟法》第二百四十三條第三款、第四款“最高人民檢察院對各級人民法院已經發生法律效力的判決和裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經發生法律效力的判決和裁定，如果發現確有錯誤，有權按照審判監督程序向同級人民法院提出抗訴；人民檢察院抗訴的案件，接受抗訴的人民法院應當組成合議庭重新審理，對于原判決事實不清楚或者證據不足的，可以指令下級人民法院再審?！?/p>

長期以來，刑事抗訴作為審判監督的一個重要手段，在司法救濟、維護當事人權益等方面起到了重要的作用。但是隨著社會主義法治的發展，傳統刑事抗訴的局限性日益凸顯。傳統刑事抗訴主要體現在對案件定性錯誤以及事實認定上的監督，即對案件進行實體評判時發生錯誤，導致有罪判無罪、無罪判有罪或者混淆此罪與彼罪等，造成適用法律錯誤，罪刑不相適應的進行監督。而在量刑方面，主要體現在重罪輕判或者輕罪重判，量刑明顯不當的，即量刑畸重畸輕的才提起抗訴，對于量刑偏輕偏重的，則認為“一般不宜提起抗訴”，再加上“慎用抗訴權”思想的存在，檢察機關對于法官的監督往往只停留在定罪層面，對于量刑方面則涉及較少。而這顯然已經不能滿足人民群眾快速增長的對公平正義的需求。人們不僅爭辯此案的罪與非罪以及量刑輕重,而且廣泛探討涉及平等保護、有效辯護、程序正義、罪刑相適應等諸多現代司法理念[14]。

正是基于這種需求及認識，人們開始關注審判監督的另一方面——量刑監督，我們認為，求刑權，包括定罪、量刑兩個方面，即定罪請求權和量刑建議權[15]。兩者不可分割，前者是后者的基礎，沒有定罪請求權，量刑建議權就失去了合理的依據，而量刑建議權是目的，沒有它定罪請求權就失去了原本的意義，其定罪請求權也是不完整的請求權[16]。

量刑監督程序設計中，對裁判結果的監督方式仍是通過抗訴[17]。不同的是，傳統的刑事抗訴屬于事后監督，只是對生效判決的監督，而且主要是定罪監督，主要集中在是否有罪及此罪彼罪上；量刑監督程序中的量刑建議，是刑事審判監督的前移，它在庭審階段提出，直接作用于法庭審判，可以彌補以前審判前只有程序監督的不足，是刑事審判實體監督向判決監督的自然延伸，同時也彌補了僅僅依靠抗訴這種事后實體監督形式缺乏操作性和不具體性的不足，是對刑事審判監督的完善[18]。

注釋：

①劉立憲：《司法改革熱點問題》，中國人民公安大學出版社2000年版，第75—78頁。

②龍宗智：《論檢察權的性質與檢察機關的改革》，《法學》1999年第10期。

③張智輝：《檢察權研究》，中國檢察出版社2007年版，第126頁。

④張文顯：《法哲學范疇研究》，中國政法大學出版社2001年版，第19頁。

⑤張智輝、楊誠主編：《檢察官作用與準則比較研究》，中國檢察出版社2002年版，第73頁。

⑥⑦呂明：《論檢察權的基本屬性與檢察改革的方向》，安徽大學碩士論文，2006年2月8日。

⑧齊康磊：《中國檢察權及檢察制度的法理學分析》，中國政法大學碩士論文，2009年8月8日。

⑨《鄧小平文選》（第2卷），人民出版社1994年版，第332頁。

⑩張明楷：《刑法學》，法律出版社2007年版，第426頁。

[11]孫謙：《檢察:理念、制度與改革》，法律出版社2004年版，第433頁。

[12]黃純麗，向寬宇：《檢察機關量刑監督現狀的反思與理念重構》，《南京工程學院學報》2011年第3期。

[13]韓成軍：《論法律監督與我國檢察機關公訴權配置的改革》，《河南大學學報（社會科學版）》2011年第5期。

[14]黎齊武：《以科學方法實現量刑公正》，《法制日報》2011年9月14日。

[15]張澤濤：《刑事訴訟的證明標準應為法律真實》，《中國刑事法雜志》2003年第5期。

[16]史海涵：《檢察機關量刑建議權基本理論探析》，《法制與社會》2008年第26期。

[17]張澤濤：《中西司法與民主關系之比較》，《河南社會科學》2012年第9期。

[18]熊曦：《刑事審判監督語境下的量刑建議》，《四川理工學院學報》2009年S1期。