構建偵查階段辯護律師調查取證權的建議

褚 寧

（濟南大學 法學院，山東 濟南 250022）

一、若隱若現的調查取證權

辯護律師調查取證權在《律師法》《刑法》以及《刑事訴訟法》等法律中均有相關規定，其中一些法律已進行過多次調整。作為刑事辯護制度的國際性準則，《關于律師作用的基本原則》第1條強調，任何人均有權獲得律師的幫助，并且該幫助可以出現在刑事訴訟的各個階段，該法律行為被定義為辯護①。修改后的《刑事訴訟法》為了適應人權保障的需要并與國際性準則接軌，偵查階段委托律師以辯護人身份為其提供法律幫助的規定得以增加，偵查階段律師的辯護人地位也由此明確②。隨之而來的爭議是，《刑事訴訟法》關于辯護人訴訟權利的一般規定是否理所當然地適用于偵查階段辯護律師，即偵查階段的辯護律師與審查起訴階段、審判階段的辯護律師享有的訴訟權利存在何種差異。具體于本文語境下，即為偵查階段的辯護律師是否能夠行使審查起訴階段、審判階段辯護律師享有的調查取證權。有學者依據不同解釋方法對涉及辯護律師調查取證權的條款作出了三種解讀，筆者將其概括為：部分肯定說（對特定證人，如被害人及其近親屬、被害人提供的證人排除偵查階段的調查取證權）；肯定說（對被害人取證需經檢察機關許可）；否定說③。

筆者認為，依據《刑事訴訟法》第四十一條規定的字面含義，可以得出結論——辯護律師在刑事訴訟過程中享有調查取證權，但行使該權利須具備一定條件。這一論斷在2012年11月5日最高人民法院審判委員會第1559次會議通過，并于12月20日頒布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉司法解釋》（以下簡稱《解釋》）中得到佐證。可見，辯護律師首先享有向證人或有關單位、個人收集、調取證據的權利，若遭到相對人拒絕，方可向人民法院提起申請作為救濟措施。筆者認為，由于《刑事訴訟法》第三十三條的存在已賦予了律師在偵查階段辯護人的身份，偵查階段的律師也當然地享有《刑事訴訟法》第四十一條賦予辯護律師的調查取證權。然而，根據新《刑事訴訟法》第四十條規定，辯護人在偵查階段享有的調查取證權應受到限制，可以收集犯罪嫌疑人不在犯罪現場、未達到刑事責任能力、屬于依法不負刑事責任的精神病人等三類證據。此外，在程序方面也有所限制，即辯護人有義務將收集到的前述三類證據及時告知公安機關及人民檢察院。該規定彌補了原《刑事訴訟法》對律師在偵查期間是否可以收集證據以及收集證據的具體范圍的空白。2012年11月22日正式公布的《人民檢察院刑事訴訟規則》（以下簡稱《規則》）第五十一條進一步印證了該論斷。筆者認為，新法在賦予偵查期間的辯護律師以調查取證權的同時，也在一定程度上限制了偵查階段辯護律師行使該權利的范圍，同時為律師增加了提交有關證據的義務。

作為公布時間較晚的公安部《公安機關辦理刑事案件程序規定》（2012年12月3日公布）（以下簡稱《規定》）在第五十五條第二款做出了類似規定。可見，偵查階段辯護律師能夠在“三類證據”范圍內進行調查取證，是已在公檢法三機關達成的共識。然而，《規定》中最能夠明確、直接體現偵查階段辯護律師執業范圍的第四十條，以列舉的方式規定了公安機關在偵查階段應當保障辯護律師從事執業活動的范圍，卻將律師的調查取證權排除在外。筆者按照《規定》的邏輯思維推導出的結論是，辯護律師在偵查階段能夠在特定范圍內行使調查取證權，然而該權利并不受到公安機關的保障。英美法中有一句著名的法諺“無救濟則無權利”。《規定》恰以這種無救濟的方式，賦予了辯護律師一項看起來很美的“權利”。孰不知，這“權利”背后隱藏的卻是增添給律師的一項新義務，即提交有關證據的義務。至此，“擴大權利”在各部門的解釋中面臨著異化成為為辯護律師在偵查階段“增添義務”的風險。

調查取證權在現代刑事訴訟制度中被視為辯護律師的核心訴訟權利。不能有效地調查取證，律師的辯護會成為無米之炊④。從偵查部門角度看，明確辯護律師在偵查階段的權利，對于正確看待律師以辯護人身份介入偵查，依法保障其訴訟權利，維護程序正義和公正司法具有重要意義。但是，從我國糾問式的偵查階段訴訟構造來看，律師的同步調查取證必然會進一步加劇收集取證方面的控、辯沖突，甚至形成以“調查反偵查”的局面，其實際結果也未必對辯方有利。

二、偵查程序主體性認知錯位及律師職業形象的扭曲

對于辯護律師在偵查階段是否享有調查取證權的關注不僅是一個《刑事訴訟法》相關條文解釋的理論問題，還是一個直接關系到偵查機關與辯護律師在偵查階段正確行使權利的司法實踐問題。

（一）犯罪嫌疑人主體地位缺失于偵查程序

目前，犯罪嫌疑人在現行偵查程序中缺失主體地位，異化為偵查機關任意支配的配角。我國對于偵查概念的界定即透露出強烈的犯罪嫌疑人客體性色彩。《刑事訴訟法》第一百一十三條規定，對于已經立案的刑事案件，公安機關應當偵查，并從有利于和不利于犯罪嫌疑人的兩方面進行相關證據材料的收集和調取。沿襲原《刑事訴訟法》第八十二條規定之精神，偵查仍舊被界定為偵查機關辦理刑事案件過程中采取的專門調查工作以及相關強制措施。根據法條的文義解釋，偵查程序作為一個訴訟階段被視為偵查機關的活動。而進一步理解，作為公民個人實施的收集證據的行為不能稱之為偵查，即不包括犯罪嫌疑人及其代理人或辯護律師的活動。這也是我國目前界定偵查概念的主流觀點⑤。然而，此種將犯罪嫌疑人排除在主體范圍之外的觀點，造成一種后果，即當犯罪嫌疑人認為偵查機關采取了不當或違法的偵查措施時，手中卻沒有提出異議，并與偵查機關進行抗辯的“武器”。犯罪嫌疑人僅能夠被動接受并配合偵查機關的調查訊問⑥。概言之，犯罪嫌疑人主體地位的缺失，破壞了偵查階段訴訟結構的完整性，并成為導致犯罪嫌疑人在偵查階段沒有調查取證權的直接原因。

2012年新《刑事訴訟法》修改過程中，刑事訴訟模式中抗辯性因素的增強是一個重要趨勢。由此帶來的必然后果為：控辯雙方將更多地承擔庭審有關事實的舉證責任，法官消極被動的角色特征日益凸顯，其主動調查取證的權限明顯弱化。對于控辯雙方而言，舉證責任的加強將產生不同后果：就控訴方而言，日益強化的舉證責任能夠促使控方注重取證手段科技含量的提高，多元的取證手段繼而成為控方規避新《刑事訴訟法》禁止性規定的有利手段，從而為防范侵犯犯罪嫌疑人人權情形的頻發提供客觀條件支撐。在庭審對抗性加強的背景下，對犯罪嫌疑人而言，何以證明自己的事實主張或反駁控訴方的指控，以確保其在審查起訴階段及審判階段獲得有效辯護，這一切均構筑于自身充分收集相應證據的能力之上⑦。為此，調查取證權的獲得將成為刑事訴訟模式改革下的必然產物。

（二）調查取證權與申請調查取證權的離異

有觀點認為，偵查權的國家壟斷主義仍有必要存在，理由即在于我國國情導致目前賦予辯護方調查取證權的對抗式偵查模式在我國尚不具備成熟的前提條件。通過賦予偵查機關以客觀公正義務和賦予辯護方以申請調查證據權，以實現對辯護方在偵查階段調查取證權缺失的彌補⑧。鑒于辯護人調查取證難，此次《刑事訴訟法》第三十九條增加了關于辯護人申請調查取證權的規定。其目的在于彌補辯護人調查取證能力的不足，同時防止辦案人員將已收集到的有利于犯罪嫌疑人、被告人的證據不向后續辦案機關移送。根據本條規定，辯護人在審查起訴或審判階段，如果了解到公安機關沒有將在偵查、審查起訴期間收集的能夠證明被追訴人無罪或者罪輕的證據材料向人民檢察院提交，或者人民檢察院沒有向人民法院移送提交，就可以申請人民檢察院或者人民法院調取有關證據。顯然，這一規定對于保障辯護人全面了解案情，掌握有利于犯罪嫌疑人、被告人的相關證據，充分行使辯護權是有積極意義的⑨。

然而，如文中前所述及，刑事訴訟模式中抗辯性因素的增強，作為裁判方的法院中立性、消極性得到進一步強化。從刑事訴訟結構層面看，檢察機關是公訴機關；而將其納入我國人民代表大會制度的政治框架中，檢察機關被賦予了對行政權、審判權等權力進行監督制約的新角色，擔負著法律監督的職能。為此，我國的檢察機關承擔著客觀追訴與訴訟關照的雙重義務。然而，從社會心理學層面分析，檢察機關仍不可避免地傾向于將更多目光投注于有罪證據的收集。原因在于，人們一旦做出某個重要決定，通常會借助各種途徑將決定合理化，如此行為的目的在于減少認知不協調的出現⑩。為此，當司法機關一旦出現消極取證甚至拒絕取證的情形，這種缺少相應制裁措施的權利將陷入“空頭支票”的尷尬境地。關于侵害辯護律師申請調查取證權的制裁措施，《規則》第五十七條第二款第十項規定，沒有正當理由不同意辯護律師提出的收集、調取證據或者通知證人出庭作證的申請，或者不答復、不說明理由的，辯護人、訴訟代理人可以向同級或者上一級人民檢察院申訴或者控告，控告檢察部門應當接受并依法辦理。可以看出檢察機關已對此問題有所關注，并賦予了辯護人向同級或上一級人民檢察院申訴或者控告的救濟手段。六部委《關于實施新刑事訴訟法若干問題的規定》（以下簡稱“六部委《規定》”）第十條進一步完善了該申訴、控告的程序控制，強調人民檢察院受理辯護人、訴訟代理人的申訴或者控告后，應當在十日以內將處理情況書面答復提出申訴或者控告的辯護人、訴訟代理人。然而，該手段仍不能稱之為有效的救濟措施。許多大陸法系國家，為確保給偵查機關、公訴機關、審判機關設定的法律義務得以實施，構建了一種被稱作“訴訟行為無效”的獨特制度。即在使用了“應當”“必須”這類表述后，緊隨其后的是規定以作為或不作為的方式違反上述義務的行為一律無效。所謂無效，即意味著該行為從未發生，應從案卷以及法庭審理中被排除。筆者認為，為有效實現該條款的立法旨意，相關司法解釋中有必要對違反該規定的法律后果予以明確。此外，證據的收集貴在及時，申請調查取證的環節，經歷了申請、審查、批準申請、實施調查，甚至申請被駁回后的申訴或控告等若干步驟，恐怕即便司法機關同意調查取證，相當部分的證據也已因時過境遷而不可復得。

（三）對審判階段有效辯護的認知缺失

從辯護的實質分析，是指站在維護委托人合法權益的立場上，依照現行法律規定，最大限度地維護委托人的合法權益。律師辯護就是通過這種特有的方式追求司法公正。因此，辯護是法律賦予辯護律師行使自己職責的一種特有方式，是實現和體現司法公正的必要手段。只有從這個角度理解辯護概念，方能給辯護活動一個準確的定位，并正確認識訴訟活動的基本規律和基本架構[11]。與此同時，有學者從律師在偵查階段行使的職能分析，認為在訴訟中，如果訴訟主體以專門以為被追訴人合法權益的維護作為其參與訴訟目的者，則該主體所履行的職能即為辯護職能。而偵查階段律師是犯罪嫌疑人合法利益的“專門”維護者[12]。偵查階段的律師享有辯護人身份是符合訴訟職能基本原理的。

縱觀我國三十年來刑事辯護的發展，辯護活動遵循了從審判辯護向審判前辯護延伸，實體辯護和程序辯護逐步分離的脈絡軌跡[13]。辯護活動的整體內涵不僅體現為法庭辯護，還包括審判前的辯護。審判前辯護是一種開庭的準備活動，包括會見當事人、查閱案卷、調查取證，與公訴機關溝通、交換意見，等等。結合近年辯護的實踐效果和律師辯護的表現，審判前階段的辯護日益凸現其重大意義。具體到偵查階段，律師的辯護可以分為兩個方面：一方面可以稱為“為法庭審判中的辯護作準備”，如會見在押嫌疑人，必要的了解案情，進行一些初步調查，向在押嫌疑人核實案情和了解證據線索，這些都是為庭審中的辯護作準備。另一方面可以稱作獨立的辯護活動。其表現為兩種方式：第一是程序辯護。如在審查批捕環節，律師如果有證據，有事實和法律依據論證本案沒有逮捕必要，從而說服檢察機關作出不批捕的決定。這種程序辯護對實體結果將會產生重大影響，將案件導入不同的流向，從而將部分案件消化在偵查階段[14]。第二是實體辯護。律師在偵查階段可以向偵查機關提出論證本案不構成犯罪的辯護意見，從而將案件阻止在偵查終結前，說服偵查機關作出撤銷案件的決定，這也構成了實質上的無罪辯護。這種偵查階段的辯護，不但未因審前無控訴而喪失其獨立價值，相反地，在很大程度上有利于偵查和起訴機關，為其避免提起不必要的“訴”和批準不必要的“捕”提供了保障。無論從程序辯護或實體辯護角度分析，缺失了調查取證權，律師的辯護均成為“空中樓閣”而不可為之。

（四）律師職業形象的扭曲

不同的律師形象是在各自特定訴訟文化中的產物。英美法系中，法律規范下的對抗被視為是保障公民個人自由不受國家權力恣意侵犯以及“發現真理”的重要手段和有效方法。律師被視為遭受到刑事追究的人們解釋涉嫌罪名及行為性質，提供法律觀點和預測判斷，保障證據收集的全面性和真實性，揭示客觀真相，抑制法官的片面性和隨意性的人[15]。而在中國，律師形象始終是一個矛盾集合體。直至今日，在許多民眾甚至許多公檢法機關工作人員的心目中，律師還是一個收當事人的錢，卻起不了什么作用，或者僅在法官與當事人之間起媒介作用的可有可無的角色。近年，辯護律師因偽證罪被抓的案例不勝枚舉，具有巨大社會轟動效應的也不在少數。究其原因，律師的權利擴大了，很多人“管不好自己”，“出事是正常的，否則律師就不是凡人而是圣人了”，“如果給了律師偵查階段以調查取證權，可以預見會有更多的律師要住進來”[16]。中國刑辯律師的這一現實社會認同感與應然狀態下律師形象“遮蔽在圣潔的法律麾下”的形象格格不入[17]。我國法律對辯護律師訴訟權利的態度以及司法實踐中司法人員與律師關于權利范圍的種種爭議，正是出于這種現實的顧慮。

三、構建偵查階段辯護律師調查取證權的建議

結合本文對偵查階段辯護律師調查取證權存在與否爭議產生的根源性分析，筆者認為辯護律師在偵查階段應當被立法明示地賦予調查取證權，但就現階段我國刑事訴訟發展狀況看，權利行使過程應受到一定限制。

（一）對現行條文邏輯關系的重新解讀

從修改后的《刑事訴訟法》第三十六條與其他條文的關系來看，新《刑事訴訟法》并未直接否定辯護律師在偵查階段享有調查取證權。理由如下：第一，根據新《刑事訴訟法》第三十九條規定，人民檢察院既是代表國家提起公訴的司法機關，又是查辦職務犯罪的偵查機關。依照本條規定，在偵查階段辯護律師可以申請人民檢察院調取查辦職務犯罪過程中能夠證明犯罪嫌疑人無罪或罪輕的證據[18]。第二，如果將偵查階段辯護律師的權利限定在修改后的第三十六條范圍內，那么偵查階段辯護律師的會見權將產生疑問。關于律師會見權的規定出現于新《刑事訴訟法》第三十七條，其中并未明確會見始于哪個訴訟階段。顯然，認定偵查階段辯護律師的權利不能僅以新《刑事訴訟法》第三十六條為限，應當聯系與辯護相關的所有條文綜合考慮。第三，若不賦予偵查階段辯護律師以調查取證權，則無法履行案件偵查終結前提出意見的職責。根據修改后的《刑事訴訟法》第四十條、第一百五十九條規定，辯護人收集的三類證據，應當及時告知公安機關、人民檢察院。如果辯護律師在案件偵查終結前提出發表意見的要求，偵查機關必須聽取，并將其所提意見記錄在案，對書面意見加以附卷。顯然，這一切均建立在全面的調查取證基礎之上方能實現。第四，從《刑事訴訟法》條文整體分析，當立法試圖對辯護律師某些訴訟權利適用范圍加以限制時，應當在條文中具體予以說明。換言之，除非法律另有規定，辯護律師調查取證權應當可以適用于刑事訴訟的各個階段。

（二）借鑒域外良方維護法制統一

國際刑事司法準則實際上并未明示規定律師調查取證權，辯護律師也通常不享有強制性收集證據的權力。調查取證權僅作為一種“權利”行使，其只是律師在刑事訴訟活動中從事調查取證行為的一種資格，對他人并無強制力[19]。然而，如我國這般通過明示或默示方式限制辯護律師調查取證權的情形也極為罕見。為此，我們可以借鑒國外的先進經驗。第一，借鑒英美法系國家的做法，在法庭審判前，被告人可要求法院以強制手段傳喚本方證人或要求有關人員交出對被告人有利的書證和物證。第二，可嘗試借鑒大陸法系國家的相關做法，以立法規定的方式宣告并保護被告人及其律師的調查取證請求權。通過立法來保障被告人及其辯護律師與公訴人在調查取證及參與庭審方面的平等機會。第三，高度重視對于律師執業的立法保護和制度保障。此方面可借鑒英國、德國、法國、日本等國家的做法，在立法上明確律師具有刑事辯護豁免權。然而，欲從根本上解決調查取證難的問題，《刑法》第三百零六條、《刑事訴訟法》第四十二條第一款的規定若不廢除，懸在刑辯律師頭頂的“達摩克利斯之劍”則永無消散之日。

（三）辯護律師在偵查階段調查取證的范圍和方式應受到合理限制

在控制犯罪、維護社會穩定層面分析，國家權力在尊重人權保障的前提下應當優先于個人權利。進言之，辯護律師在偵查階段調查取證的范圍和方式理應受到合理限制。第一，辯護律師不得采取秘密調查手段進行調查取證，即不得采取監聽、監視、跟蹤、秘密錄音錄像以及秘密拍照等方式獲取證據。從根本上講，辯護律師不具有國家機關的屬性，也不是行使任何國家管理職能的公務人員，無法實現國家職能，因此它的活動不應帶有執行公務的性質[20]。第二，辯護律師的調查取證行為不得對其他公民的權利造成損害，不得強制他人為或不為某行為，不得強迫證人作證或書寫證言或者強迫任何公民交出由其所有或保管的物品。第三，辯護律師不得對證人采取引誘、威脅的方法獲取證據。否則，屬于違背職業倫理，甚至構成妨害司法的罪名。被誘惑、威脅的調查對象還包括有關單位和其他與案件有利害關系的人。辯護律師在調查取證過程中，需有關單位配合、支持，不可對單位的任何職員采取誘惑、威脅的方法獲取證據。第四，辯護律師不得湮滅證據、偽造證據或者幫助湮滅、偽造證據。第五，禁止教唆或者幫助串供、幫助當事人自殺。辯護律師不得在調查取證過程中對當事人或者其親屬與其他證人加以利誘串供，不得對被害人威逼，迫使其退出訴訟，或幫助被羈押的犯罪嫌疑人自殺。第六，從調查取證權的具體行使層面分析，還應當嚴格限定其適用范圍，甚至要嚴格于其他的訴訟階段。一是對于在押的犯罪嫌疑人調查取證，應當禁止辯護律師惡意利用會見權，實施串供、幫助羈押的犯罪嫌疑人以了解案件情況為名進行教唆、引誘作虛假陳述等；二是對被害人及親屬提供的證人，絕對禁止搜集證言；三是對于物證的收集可以放在司法機關調查之后進行補充性取證[21]。對同一證據來源，首次調查權屬于公安司法機關，辯護律師僅享有事后補充性調查的權利，否則會影響證據的原始形態，不利于司法機關查明案件事實[22]。

四、結語

新修訂的《刑事訴訟法》并未能終結理論界與實務界關于偵查階段辯護律師是否具有調查取證權的爭論，反而一定程度上深化了律師界與司法機關關于此問題理解上的歧義。司法機關的機構設置、職權劃分和管理制度，須建立在權責明確、相互制約、高效運行的司法體制前提之上。應依法制約公訴機關的權力，不能使庭上對抗的雙方在一開始就在法律地位、資源、證據獲取和權利與權力的對比上出現嚴重的失衡狀況。保證辯護律師的基本地位，維護辯護律師的正常調查取證權是維護法律正確實施，保障犯罪嫌疑人基本人權的必經之途。

注釋：

①閔春雷、賈志強：《刑事庭前會議制度探析》，《中國刑事法雜志》2013年第3期。

②蘭躍軍：《比較法視野中的技術偵查措施》，《中國刑事法雜志》2013年第1期。

③汪海燕：《合理解釋：辯護權條款虛化和異化的防線》，《政法論壇》2012年第6期。

④徐靜村主編：《刑事訴訟法（第二修正案）學者擬制稿及立法理由》，法律出版社2005年版，第33頁。

⑤陳光中主編：《刑事訴訟法學》，中國政法大學出版社1996年版，第277頁；陳光中、徐靜村：《刑事訴訟法學》，中國政法大學出版社1999年版，第282頁；劉金友：《新編刑事訴訟法教程》，法律出版社1996年版，第191頁。

⑥⑦⑧⑩樊崇義、吳光升：《刑事訴訟法再修改背景下偵查程序的改革方向》，《鐵道警官高等專科學校學報》2009年第1期。

⑨陳光中主編：《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉修改條文釋義與點評》，人民法院出版社2012年版，第36頁。

[11][14]田文昌、陳瑞華主編：《刑事辯護的中國經驗》，北京大學出版社2012年版，第6、337頁。

[12][13]陳光中、汪海燕：《偵查階段律師辯護問題研究——兼論修訂后的〈律師法〉實施問題》，《中國法學》2010年第1期。

由圖2可知，通過多幀積累，目標回波不連通的“SST區域”形成了一條較為明顯的目標航跡，極大提高了對這類SST的檢測能力。把正常目標形成的目標航跡設定為訓練樣本。為了簡化運算量，選擇“正常目標”部分目標回波作為訓練樣本，其他目標回波通過濾波處理和Hough變換得到如圖3所示的濾波效果圖。

[15]熊秋紅：《轉變中的刑事訴訟法學》，北京大學出版社2004年版，第46頁。

[16]陳瑞華主編：《刑事辯護制度的實證考察》，北京大學出版社2005年版，第28頁。

[17]Deborah L.Rhode,“The Rhetoric of Professional Reform”,45 Md.L.Rev.274(1986),p.274.轉引自朱德宏：《辯護律師調查取證權研究》，中國檢察出版社2010年版，第181頁。

[18]李文生：《新刑事訴訟法對瀆職侵權犯罪偵查工作的影響及其應對》，載《反瀆職侵權工作指導與參考》，中國檢察出版社2012年版，第3頁。

[19]顧永忠：《淺議〈刑事訴訟法〉修改后律師調查取證權的變化與不變》，《中國司法論壇》2012年第10期。

[21]高家偉、邵明、王萬華：《證據法原理》，中國人民大學出版社2004年版，第98頁。

[22]牟綠葉：《論偵查人員的程序證人身份》，《中國刑事法雜志》2013年第9期。