勞動者的隱私權初探
——以美國為例

柯振興

（伊利諾伊州立大學香檳分校，香檳61820）

勞動者的隱私權初探
——以美國為例

柯振興

（伊利諾伊州立大學香檳分校，香檳61820）

勞動者的隱私權是一個全新的命題，因此借鑒國外經驗十分必要。在雇傭新員工階段，美國對面試的范圍進行了限制，通過反歧視法保護隱私，但是美國也規定有些行業雇主必須了解員工的刑事記錄。而在雇傭過程中，對于用人單位的監控行為，比如電子郵件，攝像頭監控，社交網絡監控以及GPS監控，美國法院基本采用隱私的合理期待理論來判決。對于國內立法來說，首先，我們不必拘泥民法和勞動法的差異，可以借鑒民法的成熟做法。其次，當下對于員工隱私的立法國內也比較概括，希望將來可以從司法解釋等方式加以完善。

隱私權；電子監控；合理期待

一、問題的提出

隨著國人權利意識的提高，對自身權利的關注也日漸高漲。其中一個表現就是在工作中，勞動者越來越注重自己的隱私權，而這些年，關于勞動者隱私權的法律糾紛也時有發生，對此學者也予以高度關注。目前，國內對勞動者隱私權的研究主要集中在雇主對電子郵件的監控方面，馬民虎等人的文章對《美國企業電子監控法》（Electronic Communication Privacy Act，以下簡稱ECPA）作了鑒評［1］，但是該文并沒有從美國隱私權法的理論框架展開，而本文將嘗試從隱私權的構成要件出發對電子監控做理論分析。此外，本文還將涉及員工隱私權的其他方面，比如雇主對勞動者的背景調查，工作場所對勞動者的攝像頭監控，以及對員工社交網絡比如Facebook的監控。他山之石，可以攻玉，本文希望通過全面介紹美國關于勞動者隱私權的相關法律和判例，進一步推動國內對勞動者隱私權的討論。

美國勞動者隱私權問題的出現很顯然和科學技術的發展有關。第一，信息的電子化。如果之前是靠電話、廣播等“聲音”通道傳遞信息，那么現在都是靠電子化的設備傳遞信息，比如電腦數據庫，電子郵件等。第二，信息的網絡化。電子數據不僅使得點對點的聯系成為可能，并且帶動了電子網絡的發展，比如Facebook這類社交網站。第三，電子交易的發展，比如電子支付，電子購物。

這些新科技的出現，對于隱私權的保護構成了挑戰。比如用人單位可以攔截員工的電子郵件來探查工作的情況，比如通過員工的社交網絡了解員工對公司的看法，而在招聘新員工時也可以通過調查員工的電子支付比如信用記錄來了解情況。而一些傳統的侵范隱私的行為，比如竊聽、辦公室的電子監控，則使得整個問題更加復雜。

2007年美國一項對工作場所監控措施的調查發現，在調查的公司里，有43%的公司監控了員工的電子郵件，這其中，有73%的公司利用科技工具（比如軟件）自動監控員工的電子郵件，而40%的公司則指派其他人員去閱讀和審查郵件。另外，有48%的公司使用了視頻監視器來反擊偷竊、暴力和破壞情況，只有7%的公司會用視頻監視器來追蹤員工的工作表現，并且，大部分的雇主都已通知員工視頻監視器將應用于反盜竊和觀察員工表現［2］。從這個調查，我們大概能了解美國企業在這方面的基本情況。

二、勞動者雇傭前的隱私權

當代社會是一個陌生人的社會，用人單位很難掌握勞動者的全部信息。因此，為了避免勞動者在求職中造假，或者避免勞動者帶來各種用工風險，用人單位會對勞動者進行一定的背景調查。在美國，背景調查的方式有很多，比如面試、刑事記錄調查，也包括調查求職者的醫療記錄、基因信息、藥檢記錄以及測謊等調查。但是，用人單位的背景調查很可能會侵犯勞動者的隱私權，因此把握這個平衡是非常重要的。本文主要介紹在面試和刑事記錄調查中如何保護勞動者的隱私權。

（一）面試

據媒體報道，國內女性在面試時，有時候會被問到私人的情感和婚姻問題，比如是否有男朋友，是否結婚等，還有專家給他們支招怎么回答。但是這些問題如果出現在美國的面試里，那么面試官就可能會面臨性別歧視的投訴。換句話說，在美國，面試時的隱私權通過反歧視法予以保護。

根據美國的《民權法案》（Civil Rights Act），法律禁止企業在雇傭過程中存在性別、種族、宗教等歧視，因此，雖然一個雇主可能需要新員工的婚姻狀態以確定員工的福利計劃，但是這種問詢只能在雇傭后，而在面試的時候進行問詢可能就違反性別歧視原則。同樣，根據《反懷孕歧視法》（The Pregnancy Discrimination），當一個女求職者正在懷孕或者可能懷孕時，雇主不能問詢該女求職者的懷孕情況。根據《殘疾人法》（Disabilities Act），雇主也可能不可以詢問一個求職者是否存在身體殘疾或者詢問求職者的工傷保險的歷史直到他們被錄取［3］。

（二）刑事記錄

在國內，一些企業要求求職者開一個無犯罪記錄的證明。我們可以用美國的相關規定來討論這一舉動的合理性以及是否會損害勞動者的隱私權。

首先，在美國，按照一些州的州法規定，一些特定行業的企業必須問詢或者調查員工的刑事記錄。這些行業集中在教育、護理、兒童保育等。比如，《聯邦兒童保護法》（Federal Child Protection Act）授權州來規定，要求企業對求職者進行背景調查來決定服務的提供者是否犯過罪，因為這關系到兒童的安全和幸福安康。因此大多數的州都有特別的州法允許雇主了解求職者的刑事記錄。又比如，對于金融和銀行行業，法律也允許雇主對求職者進行刑事調查［4］175，因為在這些地方的勞動者都會接觸到大量的錢款［4］176。

但是，對于刑事記錄的調查，一些州比如猶他州要求雇主得到求職者關于相關信息公開的書面證明，一些州則要求，在調查時要通知求職者刑事記錄的某些內容已經被雇主調查。一些州還將犯罪和逮捕（arrest）予以區分，即禁止詢問最后沒有判定有罪的逮捕記錄［5］。

（三）信用記錄

在中國，信用也成為用人單位對求職者的重要考量，某銀行的人力資源部門經求職者書面授權前往深圳鵬元征信公司查詢了這些員工的《個人職業報告》，對應聘者進行了一次“信用體檢”。按照新聞報道，《個人職業報告》必須由求職者本人持身份證原件，到鵬元征信公司營業柜臺親自查詢后提交給招聘單位，或由求職者書面授權招聘單位進行查詢。未經求職者書面授權，任何單位和個人均不能查詢求職者的任何信息。

如果說國內對個人信用的查詢還處于民間操作階段，美國早在上個世紀70年代就頒布了《公平信用報告法》（Fair Credit Reporting Act），對雇主的調查作了規定。按照該法，雇主在從信用報告機構（consumer reporting agency）得到報告之前，首先要告訴求職者，用人單位可能會使用消費報告上的信息（消費信息報告會包括信用卡消費記錄和還款記錄）來決定是否錄用。這個通知必須是書面的，而且是單獨的（即一張單獨的信或者通知）。當然，雇主可以在通知里簡要解釋這個消費報告，但是不能混淆整個通知的意義。在得到求職者的書面同意之后，必須向出具消費報告的公司保證下列事項：第一，通知求職者，得到他們的許可后方可獲得消費報告。第二，遵守法律規定。第三，不允許對求職有歧視行為或者將消費報告做不當用途［6］。

三、雇傭階段的隱私權保護

（一）概論

在討論具體的員工隱私權之前，我們先介紹一下美國關于隱私權的基本構成要件，以幫助理解美國關于員工隱私權的法律和判例。

一般認為，隱私權最早是美國學者沃倫和布蘭代斯在1890年《哈佛法學評論》中發表的《隱私權》一文中提出的，而在1960年，Prosser將隱私權進行了分類，即侵害他人的幽居獨處或私人事務，公開揭露使人困擾的私人事實，公開揭露致使他人遭受公眾誤解以及為自己利益而使用他人的姓名或特征。一般來說，員工的隱私權屬于第一類。

在判例法中，Katzv．United States一案確立了“隱私的合理期待”的標準。“隱私的合理期待”具體分為主觀和客觀方面，前者是指，該人已經表現出對其隱私的真實的（主觀的）期待，后者是指，社會愿意承認該期待是合理的。值得注意的是，從表面上看，在美國法中“合理隱私預期”主要適用于基于憲法第四修正案的刑事訴訟隱私保護領域。但侵權法領域的公共場所隱私保護的依據也主要是“合理隱私預期”。而在雇員隱私權的保護中，最重要的標準也是員工是否對隱私有合理預期［7］。比如，在加州，在判例法體系里，隱私權的侵權如果成立，需要滿足兩個條件：第一，被告故意入侵原告有合理預期的隱私的地方。第二，這個入侵是以一個對理性人高度冒犯（highly offensive）的方式。而根據加州的憲法，要證明侵犯隱私權的訴訟成立，原告需要證明：第一，她（他）有一個合法的隱私利益。第二，原告對隱私的期待是合理的，可以從慣例、實踐或者特殊活動的物理環境來判斷。第三，原告必須證明對隱私的侵權足夠嚴重（從本質、范圍和實際或者潛在的影響來構成對社會規范的惡劣違反）。

（二）具體內容

1.電子郵件

如胡玉浪所言，用人單位有很多動力去監控電子郵件，比如通過監控來制止員工在上班時間從事收發私人郵件等活動來提高工作效率，保護商業秘密，以及制止員工利用電子郵件傳送色情等非法信息。但是用人單位監控電子郵件也會涉及到員工的隱私權問題，因此，如果用人單位的界限把握不好，也會讓員工覺得尊嚴受到侵犯，會降低員工的忠誠度，以及最終導致勞動生產率下降。

在美國，1968年，作為《綜合犯罪控制和街道安全法》（Omnibus Crime Control and Safe Street Act）的一部分，《電子通訊隱私法》（Electronic Communication Privacy Act）在國會通過，并且其中有兩個部分得到了增訂，分別是加入了《竊聽法》（Wiretap Act）和《存儲通信保護法》（Stored Communication Act）。其中，《竊聽法》禁止任何電子通訊的攔截（interception）。但是法律也規定了兩種例外狀態，即員工同意的情況下，或者這個攔截是為了雇主的業務（business）。此外，根據《存儲通信保護法》，非經授權而進入存儲的通信（電子郵件）是被禁止的，除非是該企業提供了通信系統。

在Smythv·Pillsbury Co①914F.Supp.97（E.D.Pa.1996）。一案里，法院也展示了“合理期待”標準的應用。在這個案子里，Mr.Smyth聲稱公司有一套電子郵件系統，并且向員工確認會尊重電子郵件的保密性。特別是，電子郵件不會被攔截或者作為勞動關系終結的理由。他進一步指出，他用家里的電腦收到一封來自管理人員的電子郵件，然后和管理人員就公司的管理用電子郵件交換了意見。這些信息對管理有所貶低，而且可以說對管理層是潛在的威脅。但是，這些信息被監控了。緊接著，Mr.Smyth就被解雇了。于是Mr.Smyth向法院起訴，認為公司侵犯了他的隱私權，也因此違反了公共政策，這個解雇屬于一個非法解雇。

法院駁回了起訴。法官分析了“合理期待”的兩個因素：第一，法院認為在本案中并沒有隱私權的合理期待，盡管公司曾經保證不會攔截電子郵件。因為電子郵件系統是整個公司共同使用，那么只要原告向第二個人傳達了非職業（unprofessional）評論，任何合理期待都已經喪失。第二，法院也不認為一個理性人會認為被告的攔截是一個顯著的和高度冒犯的侵犯隱私的行為。在法院看來，公司在防止電子郵件里不合適和不職業的評論甚至非法活動上的利益，要高于員工在這些評論里的隱私權。

我們也可以其他案子的判決，來為我們國家將來處理這類問題提供更多的參考。比如在AsiaGlobe①InReAsiaGlobalCrossing,Ltd.322B.R.247。一案中，法院發展出了由四個部分組成的方法來測量員工對隱私權的期待：第一，公司是否堅持一個政策來禁止個人或者其他令人反感的使用。第二，公司是否監控電子郵件的使用。第三，第三方是否有權利進入電腦或者電子郵件。第四，公司是否通知，或者員工是否意識到公司關于電子郵件使用和監控的政策。

當然，這些案件在美國還沒有最終的定論。比如O’Connorv.Ortega②480U.S.709(1987)。一案中，美國最高院法官認為，辦公室中和工作相關的領域處于雇主的控制之中。這個現實使得雇員面對管理人員的檢查時對隱私的期待變得不再合理。因此，他們對隱私的期待，可能會根據辦公室的實際情況有所降低。

2.攝像頭監控

目前，美國聯邦法律并沒有禁止攝像頭監控，但是一些州（比如伊利諾伊州）就明確規定，如果用人單位在工作單位安裝攝像頭，即使是出于合法的商業目的，其存儲錄像資料的行為必須得到員工的同意。

在這方面，比較有代表性的案件是Hernandezv.Hillsides，Inc③211P.3d1063。一案。在本案中，被告Hillsides，Inc是一家為被忽視兒童和受虐兒童服務的私人非營利機構。Hernandez和Lopez是這個機構的職工。該服務機構發現，在后半夜，原告離開單位后，一個不明身份的人會反復使用一個電腦來瀏覽黃色網頁。這個行為已經違反了機構的政策，特別是機構運營的目的是為兒童提供安全感。因此，用人單位在原告的房間安裝了一個攝像頭用來監控，但是并沒有通知原告。后來原告發現了攝像頭，認為被告侵犯了其隱私權，并起訴到法院。在法院舉證時，原告指出，他們有時候也會在房間里換衣服。即使幾個公司高管有房間的鑰匙，而且辦公室有個“狗門”（doggydoor）有些人可以看到，但是他們仍然對隱私有合理期待。

經過一審二審，加州最高法院最后駁回了原告的起訴。法院依然是按照隱私的“二要件”來判決。首先，法院認可原告的合理期待的訴由。除了原告提出的幾點，法院還認為，用人單位也沒有明示的政策提到單位可以用攝像頭監控辦公室。但是，對于第二個要件，法院認為，用人單位的行為并不構成一個對于理性人高度冒犯的行為，因為用人單位在使用攝像頭監控時非常克制，比如只在后半夜使用，攝像頭僅僅對準電腦擺放的位置，等等。

盡管對于合理期待并沒有一個準確的定義，但是依據Wilson對判例的整理，法院一般承認有合理期待的場所包括員工單獨的辦公室，辦公桌以及單獨使用的檔案柜（并不和其他員工合用）。

3.社交網絡

社交網絡是否向雇主開放，這也是信息時代的新問題。國家有勞動法專家指出，由于社交網絡界限模糊，員工吐槽企業、企業索要員工賬號密碼都有違法可能。

在美國，首先，企業索要員工社交網絡的賬號和密碼的行為已經被很多州立法所禁止。加州的法律就規定，禁止雇主為了進入雇員的社交網絡而向雇員索要社交網絡的賬號和密碼。如果員工拒絕交出用戶和密碼，雇主不得解雇、處罰或者威脅解雇和處罰員工。此外，新澤西州、佛羅里達州等頒布了類似的法律。

但是，對于雇主瀏覽員工的社交網絡的內容是否違反員工對隱私的合理期待，目前還是有不同看法。有些觀點認為，如果員工將社交網絡設置為對部分人可見，那么他對隱私就有合理期待；但是也有觀點認為，既然員工的社交網絡是對部分人可見，那就意味著已經對外開放，喪失了對隱私的合理期待。目前，尚無相關的判例，我們也可以期待法院是如何看待這一問題［8］。

4.定位系統

由全球定位系統（Global Positioning System，簡稱GPS）引起的隱私權爭議在近些年也屢見報端。比如，河南一家公司將部分員工的手機進行了GPS定位，以至于即使晚上回到家員工也感覺手機在“監視”自己。雖然公司方面表示，掌握員工的工作動向，也是為了員工的安全，但是從員工的角度，這算不算侵犯員工隱私？

在美國，對于GPS追蹤，加州是立法明確反對的，按照加州的法律，禁止一個私人雇主對雇員的汽車進行追蹤。但是對于智能手機的定位功能，尚無立法加以明確。

而在判例法上，目前比較有代表性的判例是Cunningham v·New York Department of Labor④933N.Y.S.2d432。，在該案中，法院認為一個公共雇主在員工的汽車里秘密安裝GPS系統是合理的，并不構成一個非法的搜集信息。這也可以給私人雇主使用GPS來監控員工提供參考。

四、啟示

（一）分析框架之辯

潘峰在《論勞動者隱私權的法律保護：一個分析框架》中提出，以民事立法為中心的隱私權保護模式不足以有效保護處于勞動關系中的勞動者，應當以勞動立法為主來構建勞動者隱私權保護制度。筆者認為這個值得探討。潘峰的理由是，民法中的隱私權保護觀念與勞動法基本理念不能完全契合。因為勞動法強調對勞動者傾斜立法，而民法并不存在這樣的價值位次，其次，民法中的隱私權保護制度不能反映勞動者隱私權受限制的實際狀態。勞動者工作的場所與其私人住所、公共場所不同。

筆者認為，雖然民法和勞動法存在差異，并且在《勞動合同法》的起草過程中也引發爭議，但是大可不必如此強調民法和勞動法的差異。以美國為例，盡管勞動者的工作場所確實和私人住所不同，但是法官在援引侵權法原理來判決員工隱私權的案件時，也考慮了這個因素，法官并沒有那么僵化地應用侵權法規則。至于民法和勞動法的理念上的區別，也是要化為個案來處理。并且，民法也確實提供了成熟的規則來處理隱私權問題。很多民法學家在討論隱私權的時候，也都談到了員工的隱私權。勞動法學界可以用更開放的視界來處理這個問題。

（二）對國內立法的一點討論

在國內，《侵權行為法》對隱私權有比較原則的規定。雖然《勞動合同法》并沒有直接規定員工隱私權的問題，但是第八條可以被援用來思考這個問題。《勞動合同法》第8條規定，用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。

在這里，工作條件可以包括用人單位監視員工的一些措施，比如對電子郵件的監控，或者安裝攝像頭監控，并且這些情況要如實告知員工。用人單位有權了解與勞動合同直接相關的基本情況，也就是本文討論的雇傭前用人單位做何種程度的面試或者其他背景調查。目前這些案件還比較少，可以等未來理論探討和案例討論都比較充分時，通過司法解釋進一步加以明確。當然，地方立法也可以對此進行先行探索。

［1］馬民虎，祁荷香.美國企業電子監控法鑒評［J］.網絡安全技術與應用，2004，（4）.

［2］The latest on Workplace Monitoring and Surveillance［EB／OL］.http：//www.amanet.org／training／articles／The －Latest－on－Workplace－Monitoring－and－Surveillance. aspx，2014－03－25.

［3］Kenneth Dau－Schmidt，Robert Covington，Matthew Finkin，Legal Protection for the Individual Employee［M］. West，2011：74.

［4］Matthew Finkin，Privacy in Employment Law［M］.2ndedition，2003，BNA.

［5］Using Consumer Reports：What EmployersNeed to Know［EB／OL］.http：//www.business.ftc.gov／documents／bus 08－using－consumer－reports－what－employersneed－know，2014－03－20.

［6］Robert Sprague，From Taylorism to the Omnipticon：Expanding Employee Surveillancebeyond the Workplace，2007，（25）：1－36

［7］胡玉浪.電子郵件監視與勞動者隱私權的法律保護［J］.法治研究，2009，（3）.

［8］Employer Access to Social Media Username and Password［EB／OL］.http：//www.ncsl.org／research／telecommuni cations－and－information－technology／employer－access－to－social－media－passwords－2013.aspx，2014－03－26.

［責任編輯：劉曉慧］

Privacy of Employee——Take Americaasan Example

KE Zhen-xing

Employees' privacy is a new topic for contemporary society, so it is necessary to refer to America's experience.In the process of recruiting, America law limits the content of interview, and protects the privacy through anti-discrimination law.But some employer can require the employee to provide the criminal record. In the workplace,with regard of the monitor conduct by the employer, such as E-mail, video, social network and GPS, the court use the reasonable expectation of privacy to decide the case. For China,we can learn these examples to improve the protection of the em ployees'privacy.

privacy;monitor;reasonable expectancy

DF922.5

：A

：1008-7966（2014）05-0102-04

2014-04-30

柯振興（1984-），男，浙江臺州人，法學碩士（2013-2014），從事勞動法研究。