違約精神損害賠償之可預(yù)見性規(guī)則的構(gòu)建

黃曉林，韓乃釗

（山東科技大學文法學院，青島266510）

違約精神損害賠償之可預(yù)見性規(guī)則的構(gòu)建

黃曉林，韓乃釗

（山東科技大學文法學院，青島266510）

可預(yù)見性規(guī)則是限制違約損害賠償責任范圍的重要工具。目前我國司法實踐中涌現(xiàn)的違約精神損害賠償案件愈來愈多，“違反可預(yù)見性規(guī)則擴大化適用違約精神損害賠償”的背后凸顯出傳統(tǒng)合同法上的可預(yù)見性規(guī)則與違約精神損害賠償理論的難以兼容性，從“預(yù)見主體”、“預(yù)見時間”、“預(yù)見內(nèi)容”、“預(yù)見標準”四個方面有針對性地構(gòu)建違約精神損害賠償框架下的可預(yù)見性規(guī)則成為必然。

違約；精神損害賠償；可預(yù)見性規(guī)則

一、問題的提出

案例：王青云的父親王桂祥和母親孫桂芝于1976年唐山大地震時去世。原告王青云經(jīng)數(shù)年尋找，終于找到其父母生前的照片各一張。后原告于1996年11月13日請被告攝影公司的工作人員對照片進行翻版擴大。幾天后，原告依約去被告攝影公司取照片時才得知原版的兩張照片丟失。后被告攝影公司雖找到了其父王桂祥的照片，但其母孫桂芝的照片卻一直未能找到。在雙方就賠償事宜協(xié)商無果后，原告王青云遂訴至法院，要求被告攝影公司賠償精神撫慰金人民幣100000元并退還原告加工放大費。承辦法官在明確了案件性質(zhì)是當事人根據(jù)違約的法律事實提起的違約之訴、被告存在違約行為且該違約行為給原告帶來相關(guān)財產(chǎn)損害和嚴重的精神損害等事實之后，直接以被告須承擔違約責任為由，判令被告賠償原告精神損失費人民幣8000元并退還加工放大費［1］。

眾所周知，我國現(xiàn)行民事立法并沒有關(guān)于違約精神損害賠償問題的規(guī)定，民法理論界對于該問題也一直爭議不斷。反觀我國當前司法實踐，隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，人們的精神文化需求不斷提高，合同一方當事人訴請違約精神損害賠償?shù)陌讣s日益增多。面對近年來不斷涌現(xiàn)的違約精神損害賠償案件，不少法官為求得個案公平，敢于突破現(xiàn)行立法，根據(jù)具體案件中非違約方實際情況和現(xiàn)實需要，對非違約方的違約精神損害賠償請求予以支持，例如“程鵬訴紫薇婚慶服務(wù)社合同糾紛案”［2］、“佟曉紅、宋慧英訴徐州市第三人民醫(yī)院醫(yī)療糾紛案”［3］等。這固然令人欣喜，但由于現(xiàn)階段我國法官素質(zhì)整體不高，在無法可依的情況下，法官在諸如上述案件中“違反合同法上的可預(yù)見性規(guī)則擴大化適用違約精神損害賠償”的做法似乎又在走向另一個極端。在此種背景下，關(guān)于違約精神損害賠償案件中如何適用可預(yù)見性規(guī)則的問題，頗值探討。

二、關(guān)于可預(yù)見性規(guī)則的理論探討及實踐反思

（一）違約精神損害賠償適用可預(yù)見性規(guī)則的必要性

眾所周知，傳統(tǒng)合同法上的可預(yù)見性規(guī)則設(shè)立的初衷就是用來限制違約財產(chǎn)損害賠償責任范圍的，預(yù)見范圍僅限于有形的財產(chǎn)損害。因此，長久以來，可預(yù)見性規(guī)則都被用作反對我國建立違約精神損害賠償制度的強力理由之一［4］。目前我國民法理論界的通說認為：“由于違約所造成的精神損害，因人而異，非違約方因違約產(chǎn)生的痛苦、不安、憂慮等精神損害會有多大，是違約方在締約時不可能預(yù)見到的，亦非應(yīng)當預(yù)見到的。任何損害只要應(yīng)由合同法予以補救，就應(yīng)當適用可預(yù)見性規(guī)則。若將精神損害也作為違約方賠償?shù)姆秶斎粦?yīng)當適用可預(yù)見性規(guī)則。顯然，按照這一規(guī)則，精神損害是違約方在訂約時不可預(yù)見的。”［5］

首先，固有之法律非應(yīng)有之法律，法律本身會隨著社會的不斷發(fā)展而進行演化。可預(yù)見性規(guī)則的預(yù)見范圍是否應(yīng)當包括違約行為所造成的精神損害，不應(yīng)取決于可預(yù)見性規(guī)則的過去，而應(yīng)著重考察當今社會、經(jīng)濟和倫理有無擴大可預(yù)見性規(guī)則的預(yù)見范圍的本質(zhì)要求［6］。易言之，因違約行為所造成的精神損害是否應(yīng)當由違約方所預(yù)見，主要取決于當前社會和司法實踐有無這方面的現(xiàn)實要求。而當前我國社會和司法實踐的情形和現(xiàn)實要求是什么呢？在諸如婚慶服務(wù)合同等一些新型服務(wù)類合同中，當事人簽訂合同的目的就是追求個人精神利益或合同標的物本身包含重大精神利益。在此類服務(wù)合同中，服務(wù)接受方的權(quán)利內(nèi)容本身就是獲得精神愉悅（享受）或是對固有精神利益進行維護，從生活常理來講，作為一名謹慎善良的服務(wù)提供者，其在訂約時完全能夠預(yù)見到己方一旦違約極有可能給服務(wù)接受方造成精神損害。而且，對于此類服務(wù)合同所引發(fā)的違約精神損害賠償案件，越來越多的審理法院承認此類精神損害應(yīng)當為違約方所預(yù)見。

其次，從理論上講，違約損害賠償責任恪守完全賠償原則，即違約方須對違約行為所造成的全部損失承擔賠償責任，包括實際損失和可得利益［7］。而在違約行為的確能造成精神損害的現(xiàn)實情形下，對精神損害的賠償顯然應(yīng)當納入到完全賠償范圍內(nèi)。基于可預(yù)見性規(guī)則是限制違約損害賠償范圍的重要工具，其本身又是通過防止和矯正完全賠償原則潛在負面影響來達到這一目的的，故其對違約精神損害賠償責任范圍的限制功能要比違約財產(chǎn)損害賠償責任范圍的限制功能顯得更為重要［8］。原因在于，在完全賠償原則下，相比有形的財產(chǎn)損害，精神損害本身所具有的主觀性、無形性、個體差異性特點，會使作為實際損失或可得利益的“精神損害”的賠償范圍更加難以合理確定。正基于此，為了防止司法實踐中諸如基于保護人權(quán)的考慮而對“過于遙遠”的精神損害進行賠償或者直接以不可預(yù)見為理由拒絕為“近在咫尺”的精神損害給予賠償，可預(yù)見性規(guī)則才更有必要作為違約精神損害賠償責任范圍的“過濾器”，同時這也會為違約精神損害賠償制度的建立奠定堅實的現(xiàn)實基礎(chǔ)［8］。

（二）我國違約精神損害賠償案件中可預(yù)見性規(guī)則的適用現(xiàn)狀

前述的“王青云訴唐山美洋達攝影有限公司合同糾紛案”是近年來我國司法實踐中審理法院適用可預(yù)見性規(guī)則處理違約精神損害賠償問題的一則比較有代表性的案例。下面，筆者就結(jié)合此則案例具體分析一下“違反合同法上的可預(yù)見性規(guī)則擴大化適用違約精神損害賠償”的內(nèi)在成因。

在本案中，原告王青云在訂約時、訂約后違約前及至違約后的一段時間內(nèi)都未曾告知被告唐山美洋達攝影有限公司“待翻版擴大的兩張照片是自己多方尋找才找到的父母遺照”這一重要事實，被告至始至終都對該重要事實毫不知情。基于此，按照生活常理和行業(yè)習慣，即使作為一個謹慎善良的承攬人，其也無法考慮到“待翻版擴印的照片”是兩張具有特殊紀念意義的珍貴照片，更無法預(yù)見到待翻版擴大的照片承載著定作人極大的精神利益。因此，依據(jù)我國《合同法》第113條的規(guī)定，即使事實上承攬人丟失待翻版擴印的照片這一違約行為的確造成了定作人無法彌補的精神損害，這種精神損害也不在合同雙方訂約時違約方的可預(yù)見范圍內(nèi)，自然不應(yīng)獲得賠償。但法院的判決卻明顯與之相悖。難道是承辦法官因業(yè)務(wù)水平低下而犯下此等低級錯誤？顯然不是，筆者認為，“違反合同法上的可預(yù)見性規(guī)則擴大化適用違約精神損害賠償”只是表象，更深層次的原因在于：首先，《合同法》第113條雖然是關(guān)于可預(yù)見性規(guī)則的規(guī)定，可在違約精神損害賠償制度還未成形的現(xiàn)實情形下，可預(yù)見性規(guī)則更像是完全針對違約財產(chǎn)損害賠償制度而設(shè)立的。對于違約精神損害賠償案件中的精神損害，是否應(yīng)當預(yù)見？如果應(yīng)當預(yù)見，是完全照搬現(xiàn)有合同法上的可預(yù)見性規(guī)則加以適用還是基于精神損害所具有的特殊性另立新的標準？如果直接適用現(xiàn)有合同法上的可預(yù)見性規(guī)則，是否會存在與違約精神損害賠償不兼容的問題？如果另立新的標準，這些標準的制定又當如何考量？這不僅是民法理論界的困惑，也是埋藏在法官們心中的一個疑問；其次，在非違約方事實上明顯遭受到嚴重的精神損害的情形下，在本就無法可依的情況下，承辦法官是無法忽視此類精神損害的，尤其是在強調(diào)和諧社會的今天，承辦法官為求個案平衡往往只能作出“妥協(xié)”。這就是違約精神損害賠償案件中適用可預(yù)見性規(guī)則的現(xiàn)狀。

因此，筆者認為，要杜絕“違反合同法上的可預(yù)見性規(guī)則擴大化適用違約精神損害賠償”現(xiàn)象的發(fā)生，最根本的莫過于，充分考證精神損害的特殊性，構(gòu)建與違約精神損害賠償完全兼容的可預(yù)見性規(guī)則。

三、關(guān)于違約精神損害賠償之可預(yù)見性規(guī)則的構(gòu)建

（一）預(yù)見的主體

與財產(chǎn)損害的客觀性和直觀性不同，精神損害具有主觀性、無形性、潛在性的特點，加之違約方和非違約方在利益上存在天然的對立性。所以，在某些合同場合，各方當事人在合同訂立時對將來可能發(fā)生的精神損害后果的感知程度必然存在不小的差異。如果此時依然僅以違約方作為預(yù)見主體，即使以法律擬制的、與違約方處于同一立場的“合理第三人”的預(yù)見能力和預(yù)見范圍作為預(yù)見標準，都難免會因這種天然的感知差異性而使一些本應(yīng)受到救濟的精神損害被忽略掉，顯然，于非違約方不公；而如果僅以非違約方為預(yù)見主體，又難免會導(dǎo)致精神損害賠償范圍的任意擴大，使可預(yù)見性規(guī)則在限制違約責任賠償范圍方面變得形同虛設(shè)。而將違約方和非違約方同時作為預(yù)見主體，不僅可以避免以上情形的出現(xiàn)，還能有效阻止違約方故意違約并對非違約方所遭受的精神損害提供最大程度的保護。

以違約方和非違約方同時作為預(yù)見主體，必然要求違約精神損害賠償責任范圍按照雙方“共同預(yù)見”的范圍進行判定［8］。從一般理論和相關(guān)司法實踐來看，基于當事人雙方對精神損害后果感知程度的差異，違約方所能預(yù)見的范圍一般都包含于非違約方所能預(yù)見的范圍，甚至違約方根本無法預(yù)見到非違約方所能預(yù)見到的精神損害，此時，雙方“共同預(yù)見”的范圍仍然只會按照違約方所能預(yù)見到的范圍進行選取，那么將非違約方加入到預(yù)見主體的行列又有何意義呢？

筆者認為，在雙主體預(yù)見規(guī)則的前提下，在合同訂立時至違約前的一段時間內(nèi)，隨著自己對將來可能發(fā)生的精神損害后果的感知度不斷加深，非違約方會把一些可能造成精神不利益的情勢或可能造成精神損害的因素不斷通知對方，事實上將己方一部分合理的預(yù)見內(nèi)容“傳輸”給違約方，從而擴大違約方的預(yù)見范圍。即使此時雙方“共同預(yù)見”的范圍仍然只會按照違約方所能預(yù)見到的范圍選取，事實上也將一部分合理的“非違約方的預(yù)見范圍”納入到雙方“共同預(yù)見”的范圍內(nèi)。這就是將非違約方加入到預(yù)見主體行列的目的所在。讓非違約方成為預(yù)見主體，并非單純地考察非違約方的預(yù)見范圍有多大，而是看非違約方是否與違約方進行了積極充分的信息交換以及這種信息交換的結(jié)果是否真正擴大了違約方的預(yù)見范圍，畢竟雙方“共同預(yù)見”的范圍要按違約方所最終應(yīng)當預(yù)見到的范圍進行判定。正如在前述的“王青云訴唐山美洋達攝影有限公司合同糾紛案”中，原告王青云明知兩張待翻版擴印的照片是自己苦尋多年才找到的僅有的兩張父母遺照，一旦滅失勢必會給自己帶來精神痛苦，在只需要一句話就可以使被告攝影公司得以預(yù)見該精神損害的情形下，原告王青云卻未能及時告知被告攝影公司該照片所賦含的特殊紀念意義，導(dǎo)致被告攝影公司無法預(yù)見到該照片的滅失會造成原告王青云的精神痛苦，這種精神痛苦自然也不在雙方“共同預(yù)見”的范圍內(nèi)。

（二）預(yù)見的時間

基于精神損害主觀性、無形性、潛在性的特征，在某些合同場合，當事人一方在訂立合同時很難對另一方的特殊情形有比較充分的把握，而只有在合同履行的過程中，通過不斷的信息交換，一方才更有可能對客觀存在的可能造成對方精神損害的特殊情形加以充分把握。顯然，將預(yù)見時間界定在違約之時，能夠使這種信息交換更具現(xiàn)實操作性。此種觀點與日本民法關(guān)于可預(yù)見性規(guī)則的態(tài)度較為一致，目前日本民法理論通說及相關(guān)司法判例認為，“即便訂約時無法預(yù)見或未能合理預(yù)見，但對于在違約之時應(yīng)當預(yù)見到的情形所導(dǎo)致的損害，也應(yīng)予以賠償”［9］。

有學者提出，“合同的締結(jié)是以當事人當時了解的情況對日后的風險所作的一種分配，且在這種分配的基礎(chǔ)上討價還價形成合同對價關(guān)系，如果以日后的情況加之于違約方，且又未使之有機會通過提升價格或作其他適當安排防范風險，對他而言，有失公平。至于日后出現(xiàn)的為雙方了解到的新的情況，雙方可以通過合同變更的方式加以解決”［10］。所以，將預(yù)見的時間界定在違約之時是有失妥當?shù)摹?/p>

筆者并不贊同，因為該學者的這種觀點建立在“所有在合同訂立后獲取的可能導(dǎo)致對方精神損害的信息都與最初的交易條件有關(guān)”的基礎(chǔ)之上。筆者認為，如果一方在合同訂立后獲取的可能導(dǎo)致對方精神損害的信息與最初的交易條件有關(guān)，那自然應(yīng)該通過合同變更的方式加以解決，否則于違約方不利。但在司法實踐中，并非所有在合同訂立后獲取的可能導(dǎo)致精神損害的信息都與最初的交易條件有關(guān)。正如前述的“王青云訴唐山美洋達攝影有限公司合同糾紛案”，假如原告王青云在訂立加工承攬合同后至違約前的某一時間節(jié)點告知被告攝影公司：“待翻版擴印的照片是自己苦尋多年才找到的僅有的兩張父母遺照，對自己有極珍貴的紀念意義，請一定要妥善制作保管。”顯然，作為加工承攬方的攝影公司在合同訂立后所獲取的這一信息事實上并未涉及雙方最初的交易條件：首先，按照誠實信用原則的要求和一般交易習慣，不存在按照片是否具有特殊紀念意義而區(qū)別對待的交易規(guī)則；更為重要的一點是，原告王青云所告知的這一信息只不過是要提醒被告攝影公司在履行合同的過程中要注意其謹慎義務(wù)，而謹慎義務(wù)本就是合同當事人在履行合同過程中應(yīng)當遵守的。而且，對于那些一方在合同訂立后獲取的與最初的交易條件無關(guān)但可能導(dǎo)致對方精神損害的信息，雖然會擴大其預(yù)見范圍，并因此而增加其承擔精神損害賠償責任的風險，但這種風險并不需要該方通過提升價格或作其他適當安排加以防范，只要該方按照最初的交易條件正常履行合同，這種精神損害賠償責任就永遠只是一種可能性。所以，在違約精神損害場合，將預(yù)見時間界定為違約之時是有其合理性的。

（三）預(yù)見的內(nèi)容

在違約財產(chǎn)損害賠償責任中，有關(guān)可預(yù)見性規(guī)則的預(yù)見內(nèi)容，《合同法》第113條并未特別言明是否要求預(yù)見到財產(chǎn)損害的程度或數(shù)額，解釋上宜將預(yù)見的內(nèi)容確立為，只要求預(yù)見到財產(chǎn)損害的類型而無須預(yù)見到財產(chǎn)損害的程度［10］。

筆者認為，有形的財產(chǎn)損害尚且如此，具有主觀性、無形性的精神損害更不宜將預(yù)見到精神損害的程度作為預(yù)見內(nèi)容。具體來講，基于精神損害的主觀性、無形性，如果一味將預(yù)見到精神損害的程度作為預(yù)見內(nèi)容，極有可能導(dǎo)致大部分精神損害無法被納入到可預(yù)見范圍，同樣會使可預(yù)見性規(guī)則在限制違約責任賠償范圍方面變得形同虛設(shè)，而且還會阻礙在我國建立違約精神損害賠償制度的步伐。所以，筆者認為，應(yīng)當把違約精神損害賠償制度中可預(yù)見性規(guī)則的預(yù)見內(nèi)容確立為：只要求預(yù)見到精神損害的大致類型或種類而無須預(yù)見到精神損害的程度。

（四）判斷可預(yù)見性的標準

在違約財產(chǎn)損害賠償責任中，判斷可預(yù)見性的標準通常采客觀性標準，也就是以抽象的“理性人”、“常人”、“善良家父”之類的標準來進行判斷［10］。筆者認為，在處理違約精神損害賠償案件時，同樣應(yīng)以此類客觀標準作為判斷可預(yù)見性的標準。

前述可預(yù)見性規(guī)則的預(yù)見主體包括違約方和非違約方兩方，因而在確立預(yù)見標準時，應(yīng)當分別參考與當事人雙方在違約時對合同有關(guān)事實的了解程度大體相當?shù)摹皟蓚€理性人”的預(yù)見范圍，然后再根據(jù)“兩個理性人”應(yīng)當預(yù)見到的范圍最終合理確定違約方與非違約方“共同預(yù)見”的范圍。

在這里，筆者依然以前述的“王青云訴唐山美洋達攝影有限公司合同糾紛案”為例，由于非違約方未充分通知，違約方自始至終都對“待翻版擴印照片對非違約方彌足珍貴”這一重要事實毫不知情。首先，從非違約方的角度來看，根據(jù)處于定作人地位的“理性人”的認識標準，其應(yīng)當預(yù)見到待翻版擴印照片一旦丟失，將會給自己造成極大的精神痛苦，這是非違約方自身應(yīng)當預(yù)見的范圍。并且，一個處于定作人地位的“理性人”會第一時間將這種可能造成精神損害的信息告知合同相對方，但事實上非違約方在訂約時乃至訂約后違約前的一段時間內(nèi)，都未能將該重要事實告知違約方，也就是說，非違約方并沒有利用規(guī)則設(shè)計的信息交流渠道擴展違約方的預(yù)見范圍。其次，從違約方的角度看，其應(yīng)當預(yù)見到的范圍須結(jié)合案件實際情況以處于加工承攬方地位的“理性人”的判斷為準，這里的“實際情況”就是指非違約方是否利用規(guī)則設(shè)計的信息交流渠道擴展了違約方的預(yù)見范圍。據(jù)此，再按照與加工承攬方在違約時對合同有關(guān)事實的了解程度大體相當?shù)摹袄硇匀恕钡恼J識標準為依據(jù)，得出的結(jié)論為：違約方在違約時的確無法預(yù)見到待翻版擴印照片的丟失會造成非違約方嚴重的精神損害。我們知道，按照前述的“雙主體預(yù)見規(guī)則”，即使在違約方根本無法預(yù)見到非違約方所能預(yù)見到的精神損害的情況下，雙方“共同預(yù)見”的范圍仍然只會按照違約方所應(yīng)當預(yù)見的范圍進行選取，即此時雙方“共同預(yù)見”的范圍為：違約方在違約時無法預(yù)見到待翻版擴印照片的丟失會造成非違約方嚴重的精神損害。

上述就是按照客觀標準即“兩個理性人”的預(yù)見范圍判斷可預(yù)見范圍的基本思路。另外，我們還發(fā)現(xiàn)，這種客觀標準不僅能夠避免違約方與非違約方因?qū)駬p害主觀感受上的差異而造成的對“是否應(yīng)當予以救濟”的沖突，而且還能避免承辦法官確認違約方與非違約方具體情況的煩難［8］，具有較強的司法操作性。

［1］最高人民法院中國應(yīng)用科學研究所.人民法院案例選［M］.北京：時事出版社，1998：82－83.

［2］最高人民法院中國應(yīng)用科學研究所.人民法院案例選［M］.北京：人民法院出版社，2002：195－196.

［3］最高人民法院中國應(yīng)用科學研究所.人民法院案例選［M］.北京：時事出版社，2002：113.

［4］王利明.民商法研究（第三輯）［M］.北京：法律出版社，2001：84.

［5］王利明.侵權(quán)責任法與合同法的界分——以侵權(quán)責任法的擴張為視野［J］.中國法學，2011，（3）.

［6］崔建遠.精神損害賠償絕非侵權(quán)法所獨有［J］.法學雜志，2012，（8）.

［7］王利明.合同法研究（第二卷）修訂版［M］.北京：中國人民大學出版社，2011：630.

［8］劉利平.違約精神損害賠償合理預(yù)見的特殊法則［J］.科學經(jīng)濟社會，2013，（2）.

［9］［日］我妻榮.新訂債法總論［M］.王 ，譯.北京：中國法制出版社，2008：107.

［10］韓世遠.合同法學［M］.北京：高等教育出版社，2012：327.

［責任編輯：劉曉慧］

Construction on Rules of Reasonable Foreseeing in Mental Distress Compensation for Breach of Contract

HUANG Xiao-lin,HAN Nai-zhao

The rules of reasonable foreseeing are one of the important tools in limitation of liability on distress compensation for breach of contract. At present, mental distress compensation for breach of contract case emerged more and more in our country judicial practice, behind "expansion application of mental distress compensation for the violation of the rules of reasonable foreseeing", which highlights the rules of reasonable foreseeing and mental distress compensation for breach of contract on the theory incompatibility from four aspects such as "the subject of foreseeing", "the time of foreseeing","the content of foreseeing", "the stand of foreseeing", targeted to build rules of reasonable foreseeing under the framework of mental distress compensation for breach of contract becomes inevitable.

breach of contract;mental distress compensation; rules of reasonable foreseeing

DF529

：A

：1008-7966（2014）05-0086-04

2014－04－30

黃曉林（1973－），女，山東青島人，講師，法學博士，從事民商法研究；韓乃釗（1988－），男，山東滕州人，2012級法律碩士（非法學）專業(yè)碩士研究生。