對一懲治貪污罪案例的解讀與思考

劉海渤，劉東渤

（1.哈爾濱學院政法學院，哈爾濱 150080；2.福建警察學院，福州 850007）

美國得克薩斯州哈里斯縣地區檢察官辦公室工作人員艾洛伊絲及其丈夫丹尼爾·米雷萊斯因盜竊犯罪行為受害人基金，被判決每個周六、周日分別身掛“我是一個賊，我從哈里斯縣犯罪行為受害者那里偷了25萬美元”的實名大字牌站在當地一條繁華十字路口游街5小時。這一法官的刑事判決曾在互聯網上引起了巨大反響與爭議。該女子自2001年起在犯罪行為受害者權益部門負責接待工作，至2009年案發，她伙同其丈夫利用財產歸還系統存在的漏洞大肆以權謀私，竊取本來應該還給犯罪行為受害人的400多張支票。為此，政府已經沒收他們的三輛汽車和一棟房屋。按照美國法律，這對夫妻將被判以重刑，但是以非常規判決出名的本案得克薩斯州主審法官只判決艾洛伊絲6個月監禁，并使她自愿接受了以下判決內容：每周游街一次，持續6年；每年入獄一個月，持續6年；以10年為限，命令這對夫妻歸還全部不法所得，完成400小時社區服務；在他們家外面樹立一個有法官簽名的大字牌：“本處房產居住者是已獲判決小偷，他們從哈里斯縣犯罪行為受害者基金中偷了25萬美元。”本文以解析美國這一案例為切入點、兼以比較法視角介紹與本案相關的美國刑法規定和司法制度。

一、中美刑法在貪污罪名的規定上存在著差異

該案被告人的具體罪名似是盜竊罪而實為貪污罪，這是因為美國刑法將貪污罪規定在侵犯財產罪中，是被包含在大盜竊罪里的侵占罪。

首先，在英美刑法上，盜竊罪的內容不僅有偷竊還包括侵占和詐騙，而《美國刑法》中的侵占罪即為貪污罪。對此，有國內學者的研究為證。“侵占罪就是受物主委托的人對該財產實行欺騙性轉變的行為。”其犯罪主體受托人包括仆人、雇員、代理人、政府職員等，他對被委托的財產擁有合法占有權[1]258。“英美刑法規定有貪污罪(盜用罪)，指‘受物主委托的人對該財產實行欺騙性轉變的行為’”[2]。“根據《美國刑法》的規定，所謂貪污罪，是指采用欺詐的方式轉移了被告根據協議所保有的合法的私人財產或其他財產。貪污罪與偷竊罪的不同在于，貪污罪盜用的是本人合法保有的他人財產，而偷竊所盜用的不是本人合法保有的他人財產。除此之外，貪污罪必須具有欺詐的意圖”[3]34。事實上，美國司法界早在上世紀50年代提出了把偷盜、盜用（侵占）、詐騙三罪合并為一罪，仍用早先的術語“盜竊罪”的建議。1962年的美國《模范刑法典》就采用了三罪合一的所謂大盜竊罪概念。不過，目前多數司法區仍然是三個罪分立。在美國多數學者認為，偷盜、盜用和詐騙三者的區別主要在于民法方面，對刑法和刑事訴訟并無多大意義[1]258。

其次，在包括英美刑法在內的世界許多國家或地區的刑事立法實踐上，貪污罪不是獨立的直接罪名，而是常常被用作一類犯罪的統稱。不僅1925年即頒布了《聯邦貪污對策法》的美國，在以《模范刑法典》為代表的現行刑法的對公務犯罪中，雖有賄賂罪但沒有貪污罪的直接罪名，“實際上，在外國和香港地區，貪污犯罪是對公職人員詐騙罪、公職人員侵占罪、公職人員擁有來源不明財產罪等幾種具體犯罪的概稱，而不是一種獨立的罪名”[4]。除了香港、臺灣、新加坡和意大利少數幾個地區和國家的刑法規定有貪污罪名外，在大多數發達國家和地區的刑法中并沒有貪污罪的具體罪名，許多國家是將這類行為規定為侵犯財產罪，例如侵占罪（德國、瑞士）、公務或職務侵占罪（澳門、法國）、業務侵占罪（日本）、非法占有罪（英國）[3]33等。《聯合國反腐敗公約》第十七條也將公職人員貪污、挪用的行為規定為普通的侵犯財產犯罪。而我國與蘇聯以及一些社會主義國家的刑法則把貪污罪界定為公職人員侵犯國家財產或者公共財產的犯罪，我國刑法尤其重視對貪污罪的懲罰，1997年刑法把貪污罪從侵犯財產罪一章分離出來，把賄賂罪從瀆職罪一章分離出來，單立貪污賄賂罪專章并配置最嚴厲的刑罰。總之，利用職務之便侵吞公私財產的行為是被各國以及國際組織普遍規定為犯罪的行為，只是罪名稱謂以及犯罪的客體不盡相同而已。“在英美法系和大陸法系國家的刑事立法中并無和我國刑法中貪污罪意義完全相同的罪名，但無論是大陸法系國家或者是英美法系都特別注意對貪污犯罪的預防和打擊。”[2]該案女被告人身為縣地區檢察官辦公室的工作人員，利用合法占有的職務之便竊取犯罪行為受害者基金中的錢款，按照我國刑法的規定屬于公職人員的貪污罪，其丈夫應為貪污罪共犯，類似于公職人員的職務犯罪而非普通的侵犯財產犯罪。

再次，該案例中的犯罪對象——被告人竊取的犯罪行為受害者基金為何物？它與美國一種賠償犯罪行為受害人的制度有關。作為美國刑罰種類之一的賠償，在美國不同的司法區可有兩種不同的含義：（1）對社會的賠償，即“社區服務”，或稱“社區勞動”。（2）對受害人的賠償，簡稱“賠償”，它通常不是獨立的刑罰而是作為緩刑的一個條件，是補償受害人、平息受害人的憤怒并對犯罪人進行教育的一種處置。本案中的犯罪行為受害者基金就與后者有關。根據1984年10月10日美國國會通過的《聯邦犯罪受害人法》規定，美國在財政部內設立犯罪受害人特別基金，其部分來源于法院判決的罰金（包括付給受害人及其家庭一定的賠償，或向犯罪受害人基金會交付的賠償），另一部分來自財政撥款，基金由司法部掌握，特別基金的一半給各州用作賠償犯罪受害人。而被該案女被告人所掌管的犯罪行為受害人基金，由于它由法院判決的罰金以及國庫撥出的財產組成，所以應屬于公共財產。當然，在資本主義國家的刑法中，貪污罪的對象主要是私有財產而并不要求必須是公共財產。

二、美國法律制度的特點

1.美國法律淵源上的特點

首先，從宏觀制度上看，美國的刑事法律淵源十分復雜。在我國，有關犯罪和刑罰的規定屬于基本法的內容，只能由全國人大及其常委會行使立法權。而美國刑法的基本淵源有美國憲法、普通法、各洲和聯邦有關懲治犯罪的制定法，還有影響立法和解釋、適用法律的兩個次要淵源：（1）法院的判決：（2）立法者和法官的社會信念。此外，美國52個司法管轄區的52個法律系統不僅有自己的由制定法和普通法組成的刑事法律制度，而且，各司法區還有若干次一級政治單位制定的含有刑罰規范的法律文件，如行政條例、城市法令、地方法規等[1]23。可見，美國法官懲治犯罪的法律依據十分繁雜，在法律之外，法官還可以依據社會公德等判案。因此，該案法官的判決雖然超出刑法的具體規定，但在美國的刑法淵源中仍不難找出法理依據。

其次，美國是目前世界上最典型的判例法國家之一。在美國，“遵從先例”原則使普通法（判例法）與憲法和制定法一樣成為主要和傳統的法律淵源。判例法是作為法官對案件的審理結果由司法者創造，即所謂“法官造法”。它基于法律本身是不可能完備的，立法者只可能注重于一部法律的原則性條款，法官在遇到具體案情時，應根據具體情況和法律條款的實質，作出具體的解釋和判定。判例法制度使法官具有很大的司法能動性，使法院系統被認為具有‘準立法職能’，也使刑法淵源增加了不確定性。因此，美國法官判案既有遵從先例的義務，也可以打破先例從而創造一個新的判例。

再次，從微觀制度上看，與美國判例法制度密切相關的美國法官的審判自由裁量權更具有實質意義。判例法體制必然使法官享有更大的審判自由裁量權。“‘自由裁量權’一詞在西方有著多種意義，但是它們仍有共同之處：自由裁量權就是選擇權。即法官在審理具體案件時，面對兩種以上可供選擇的合法的適用，可以根據其內心確信，選擇其一作為判決”[5]。就這一制度而言，中美兩國存在著嚴格區別，而美國法官的自由裁量權相當大，甚至可以在不違背法理的情況下創造無數判罰“先例”。雖然美國《模范刑法典》和各洲的刑法并未規定掛牌游街的刑罰，但是在此之前，美國已出現過多起被掛牌游街或者被門前告示的法院判決。該案法官能夠離開法律而判處被告人掛牌游街，顯然是法官在判例法機制下行使審判自由裁量權的表現。所以，法律淵源的特殊性和法官的司法能動主義盛行是美國法官的刑事判決得以合理地出入于法的最主要原因。

2.與該案有關的美國刑事訴訟和刑罰制度上的特點

（1）美國刑事訴訟程序的特色——辯訴交易制度（“Plea Bargain”）。它是美國發端于19世紀、盛行于20世紀的一項重要的刑事司法程序或者一種訴訟模式，“是指在法院開庭審理之前，作為控訴方的檢察官和代表被告人的辯護律師進行協商，以檢察官撤銷指控、降格指控或者要求法官從輕判處刑罰為條件，來換取被告人的有罪答辯，進而雙方達成均可接受的協議”。“辯訴交易制度是在‘絕對公正’無法正常實現的情況下，退而求其次，去追求更加現實的‘相對公正’的一種平衡做法。是解決刑事司法中無法絕對查明事實真相和有效利用司法資源的重要手段”[6]。由于辯訴交易很好地解決了西方刑事訴訟所面臨的刑事案件不斷增加與司法資源有限性的矛盾，因此，現在美國90%的刑事案件都是以辯訴交易形式結案，而且它在美國以外的國家和地區也有了越來越多的借鑒和發展。辯訴交易雖然是在檢察官和被告人的律師之間進行，但法官在其中執行著司法審查的功能，該案的審理顯然運用了這一制度，使判決中的被告人在面對接受游街和間歇性監禁還是較長期監禁刑的判罰上作出了讓步并“自愿”選擇，因此，該案實質上是以辯訴交易模式辦案的結果。

（2）美國的間歇監禁刑。美國的監禁刑主要是終身監禁和有期監禁，但是，在美國部分州的刑罰種類中設有間歇監禁刑這一獨立的刑罰方法。即判處被告人在一定時期內在監所服刑，其余時間可在社會上工作、學習和生活，一般適用于罪行較輕的、非暴力的初犯。該案法官判處被告人每年入獄一個月，持續六年，就是間歇監禁刑的一種形式。這不僅縮短了對罪犯的監禁時間、突出刑罰的輕刑化，而且使被告人以游街替代了監禁之苦，使她（他）有時間賺得勞動報酬，以償還其非法侵吞揮霍了的錢款。更重要的是它兼有監禁刑與非監禁刑的優點和刑罰改造功能，使犯人既能受到監禁刑的懲罰，又可以結合社區矯正不致于因長期監禁而脫離社會，而能夠在公眾參與中改造自新，克服了犯人在長期監禁刑后回歸社會難的問題。這種刑罰并不為美國人所獨有，例如在意大利刑法中就有半日監禁刑，即規定犯人每天至少在監獄服刑10個小時以作為半年以下監禁刑的替代刑。

（3）美國目前采取以社區矯正為主的非監禁刑罰控制模式。理論上社區矯正在美國刑法上有雙重含義，首先它是一種刑罰——“賠償”，即社區勞動；其次它是一種行刑方式，即讓符合法定條件的罪犯在社區中執行刑罰。美國刑法中的社區矯正主要是指“社區服務”，即判令犯罪人在社區從事一定時間的公益勞動，它被美國一部分州的刑法規定為對付某些輕罪或違警罪的一種刑罰方法。“社區矯正是指不將犯罪人收容于監禁機構內，而讓其在社會上過著普通人的正常生活，通過行刑與矯正機構的監管、教育與援助等手段，使其能夠改善更生的措施、政策與制度。社區矯正的目的，是追求減少監禁機構及處遇的運用，控制監禁時間、縮減犯罪人與正常社會的距離，以利于犯罪人重新社會化，復歸社會”[7]。該案法官的判罰之一即令被告夫婦完成400小時社區服務就屬于社區矯正刑，只不過是被法官別出心裁地增加了掛牌游街、居住告示的內容。這顯然是法官發揮主觀能動性、在美國法律原則的框架內對社區矯正刑的一種“活用”。美國在上個世紀七八十年代開始實行社區矯正，目前美國在社區矯正中服刑的罪犯已占服刑人員的70%以上。英國則在上個世紀70年代就創立了社區勞動這種刑罰和非監禁刑的行刑方式。其他一些國家的刑法對此也有規定，只是以往實行得并不是太好，盡管如此，目前它仍盛行于歐美日乃至世界各國。

三、該案判決對完善我國懲治貪污罪刑罰改革的啟示

一般而言，法律是作為一國制度組成部分的本土性與作為人類共同精神財富的法律文化的開放性的統一，不同國家、地區之間法律制度的批判交流、比較借鑒能夠促進各國的法制現代化以及人類法治文明的進步，而現代化發展較早、較成熟的國家在法治建設方面經驗教訓的價值也較大。該案判決的諸多內容及其所體現的刑罰觀念，既令人耳目一新，又發人深省。該判決最過激的懲罰方式——“掛牌游街”“居住告示”，就當今法治國家人們的通常邏輯而言無異于應當屏棄的披著法制外衣侵犯犯人人格尊嚴的羞辱刑，而在美國當地則屬合法的體現司法民主的判決，是被告人“自愿選擇”、民眾接受、又能收到較好改造效果的社區矯正刑的運用。若透過形式作更深層次的解讀，則該案與其說它是依法判決的刑罰制裁不如說它更注重道德懲罰，因為罪犯的代價不僅是被監禁而失去的人身自由，更主要的是掛牌游街、立牌告示等使被告人付出的人格聲譽等道德成本，而該案正是在現代刑罰的社會經濟成本越來越大、其實效性愈加受到質疑的情況下順應了一些人要求增加罪犯道德成本付出的呼聲。因此，該案給予我們的啟示是：在對貪官罪犯的懲治上不僅要嚴刑峻罰，對那些罪行較輕者還應當重視非監禁刑和財產刑的適用，將監獄改造與社區矯正、社會經濟成本與個人經濟、道德成本結合起來，貫徹寬嚴相濟的刑事政策，促進刑罰多樣性，提高刑罰效率。

首先，本判決體現了懲治貪污罪的非暴力性犯罪刑罰輕緩的謙抑思想、刑罰多樣化的價值理念。從古代、近代社會以肉刑為主的刑罰體系到現代法制以自由刑為本體、再到當代刑罰改革的非監禁刑的輕刑化趨勢是人類法制文明的巨大進步。而在刑罰改革這個世界性課題之下，中國刑罰制度的改革更具緊迫性。本案法官試圖在懲治貪污犯的刑罰運用和行刑方式上有所突破的改革意識值得肯定。法官對屬于重罪的貪污犯判處賠償、間歇監禁刑、社區矯正刑等本應適用于輕罪的刑罰，以多種懲罰方式并用的“綜合治理”的嘗試以及注重刑罰實效性等所體現的司法理念顯然有值得借鑒之處。

其次，本案判決在彰顯個性的同時，也在弘揚法治精神，體現出現代司法民主化的理念。判決中被告人被法官簽名的“掛牌游街”、“居住告示”雖非法律規定的法定制裁形式，但卻是美國法官司法活動的結果，其在法官意志中滲入了司法權威，既有法院司法判決的合法外衣，又是當事人的自愿選擇，兼有權威性和民主性，因此，本案以法院判決對被告人處以游街、告示至少就其符合司法程序的形式而言亦體現法治精神。此外，在適用辯訴交易制度中被告人同意并自愿接受判決所體現出來的刑事案件當事人對判罰的選擇權，無不張揚著司法民主、注重當事人自由選擇權利的現代司法理念。

再次，本案體現重視社區矯正的特殊價值以及行刑社會化的開放性刑罰理念。美國是世界上最早開展社區矯正的國家之一，它的社區矯正有許多優點與特點。“非監禁刑對于減少監禁刑狀態下犯罪人之間的交叉感染，對于培養其適應社會的能力，對于減少犯罪人及其家屬對社會的仇恨，都是非常有意義的”[8]。本案法官以對被告人判處社區公益勞動、在繁華鬧市區游街、在社區居所外張貼“我是賊”告示的懲罰措施彰顯重視非監禁刑、突出行刑方式上的開放性，目的是把罪犯放到社會中監督改造而不至于與社會隔離，以及在對罪犯的懲罰中加大其道德成本的付出，亦著力體現社區矯正對改造罪犯和預防犯罪的特殊價值。以我國的刑罰理論分析，這一判決既是對罪犯本人懲罰改造的特殊預防，也有通過社區矯正以及行刑社會化等突出刑罰教育、威懾的一般預防作用的功能。

我國自2003年起開始試點嘗試社區矯正刑的適用，2011年已將對判處管制、宣告緩刑和假釋的犯罪分子依法實行社區矯正這一新的刑罰制度正式寫入《刑法修正案（八）》。社區矯正在我國是個新事物，比較借鑒國外社區矯正制度發展較好國家的經驗是立法與實踐不斷完善的捷徑。最后，體現刑罰功利性理念，注重司法資源價值最大化，提高司法投入的效率。通過分析本案還可得出：美國的辯訴交易、社區矯正、間歇監禁刑等這些經過艱難司法改革而確立起來的特色刑事制度，無論其直接目的是提高訴訟效率或者降低行刑成本均有一個共同的價值指向，即節省司法資源。作為一個同樣是實行現代法治的泱泱大國，美國司法實踐經歷過的問題有些我們難免也要經歷甚至將要出現，例如，隨著我國加快法治國家的建設步伐，在社會經濟的快速發展以及人文觀念逐步增強的環境下，判處消滅罪犯的刑罰會越來越少而執行自由刑的罪犯卻不斷增加，同時罪犯的處遇及其改造成本不斷提高，如果不進行刑罰以及行刑的方式改革就會使監獄犯人的數量越來越多，總有一天社會將為打擊犯罪投入的資源而不堪重負。美國90%的刑事案件以辯訴交易形式結案、70%以上的罪犯在社區矯正中服刑就是例證。因此，應當在保證司法公正的前提下，以降低行刑成本為目的，穩妥、有序地進行刑罰控制模式的改革，以未雨綢繆、防患于未然。

[1]儲槐植.美國刑法[M].北京：北京大學出版社，1996.

[2]董邦俊.兩大法系貪污罪立法評析[J].武漢大學學報(人文科學版)，2004，（5）.

[3]唐保銀.貪污論[M].北京：中國檢察出版社，2007.

[4]林燕焱.貪污罪立法模式比較研究[DB//OL].http://www.chinacourt.org/index.shtml

[5]劉海渤.論法治社會中的司法自由裁量權[J].求是學刊，2004，（2）.

[6]丁相順.“辯訴交易”的正名與比較法的功能[N].檢察日報，2011-11-28.

[7]劉艷萍.美國刑事政策研究[D].北京：中國政法大學，2008.

[8]張智輝.刑罰改革的切入點[J].法學家，2006，（1）.