防衛過當功能的再認識

高國其

（重慶大學法學院，重慶 400044）

在防衛過當功能問題上，當前刑法理論存在一些認識上的不足。主要體現在，不能正確認識和處理防衛過當和正當防衛的關系，在防衛過當功能認識上不夠全面；不能適當定位防衛過當在犯罪論體系中的位置，從而對其在定罪上的功能存在認識上的誤區。上述對防衛過當制度認識上的偏差帶來諸多理論上的困境和司法適用上的混亂。針對上述問題，本文力圖通過理清防衛過當和正當防衛的關系，明確防衛過當的體系性地位，進而對防衛過當的諸項功能及其層次關系進行疏理，以利于正確認識和適用防衛過當這一制度，發揮其應有的制度價值。

一、防衛過當具有正當防衛排除的功能

（一）當前理論關于防衛過當和正當防衛關系的觀點及其缺陷

防衛過當在理論體系上，是作為正當防衛制度的一個方面而存在的。討論防衛過當的功能，需要首先正確認識防衛過當和正當防衛二者之間的關系。

關于防衛過當和正當防衛的關系，當前刑法理論在認識上存在問題，主要體現在兩類不盡合理的觀點上。一類觀點認為“防衛過當具有正當防衛的前提”[1]179，“所謂防衛過當，是指正當防衛的過當”[2]。“只有具備了正當防衛這一前提，才可能存在防衛過當問題”[3]。“防衛過當必須具有正當防衛的根據”[4]。“防衛過當行為發生在正當防衛過程中，防衛人行為之初的行為正當性是毋庸置疑的……”[5]上述觀點的基本認識是，防衛過當以正當防衛的存在為前提和根據，防衛過當發生在正當防衛過程中，是由正當防衛轉化而來的。還有一類觀點認為，在防衛過當的過程中，“無論是防衛行為，還是防衛結果，在理論上都可以分解為兩部分：一部分是制止不法侵害所必需的，是有益于社會的；一部分是制止不法侵害明顯超過必要限度造成了重大的損害，這種損害是有害于社會的”[6]。防衛過當所造成的損害中，可以分解為兩部分，應有的損害和不應有的損害[1]189。防衛過當之所以需要承擔刑事責任，在于“對不法侵害人造成的人身損害中剔除了合理、合法的部分后，其不合理、不合法的部分無法被阻卻”[7]。這種觀點把防衛過當解析出正當部分和不正當部分，似乎防衛過當中一定要包含正當防衛的成分，其思路和上述把正當防衛作為防衛過當前提和根據的觀點是一脈相承的。

上述第一類觀點從動態上認為防衛過當由正當防衛轉化而來，可以稱之為“轉化說”。第二類觀點從靜態上認為一個防衛過當存在合理、有益部分和不合理、有害部分，可以稱為“兩部分說”。兩類觀點在本質上是相通的，即認為防衛過當離不開正當防衛而存在，防衛過當發生在正當防衛過程中，防衛過當的結果包含正當防衛的成分或內容。這些觀點把防衛過當和正當防衛糅合在一起，使二者的界限顯得模糊不定。其存在的問題主要有：

第一，如果說防衛過當以存在正當防衛為前提，按照這種思路，任何防衛過當都是正當防衛發展來的，都首先包含一個正當防衛的存在。事實上未必如此，很多情形下很難說先有正當防衛再有防衛過當，防衛過當往往是一蹴而就的結果。例如，甲聲稱要教訓乙而持木棒攻擊之，當甲試圖攻擊乙腿部非要害部位時乙掏出手槍射擊甲要害部位一槍致死。對于此種情形，很難解析出甲的防衛過當中存在正當防衛的前提或者包含了一個正當防衛。

第二，從量變和質變的關系上看，量的積累導致的質變是事物根本性質的變化，通過質變產生的新事物和舊事物具有異質性[8]，不存在新事物兼容舊事物的問題。在整個防衛過程中，因防衛強度累積到一定程度形成的防衛過當這一新事物，和沒有超過適當限度的前一階段防衛不存在交叉或包容關系。即便認為在整個防衛過當過程中存在正當和過當兩個發展階段，但就最終形成的防衛過當這一結果而言，不能說既包括了不正當防衛，又包括了正當防衛。說真理前進一步就可能成為謬誤，對于既成的謬誤而言其和真理存在質的區別；不能說謬誤以真理為前提，或者包含了真理。對于一個防衛行為而言，要么因為限度適當成立正當防衛，要么因為限度過當成立防衛過當，不能說該行為先是正當防衛，后來又變為防衛過當，或者一個防衛過當行為既包括不正當防衛，又包括正當防衛。

第三，如果認為防衛過當發生在正當防衛為過程中，在超過一定限度后成為防衛過當，就會“使人發生正當防衛有兩種（未超過必要限度的正當防衛與超過必要限度的正當防衛）之誤解……”[9]另外，上述表述意味著正當防衛在其一定限度內才是正當防衛本身，這就有違背邏輯上同一律之嫌。同一律要求“任何一個概念都有其確定的內涵和外延，是這個概念就是這個概念，而不是別的概念”[10]。正當防衛這一概念在法律上應該是明確的，無條件的，和防衛過當界限分明的。如果說在防衛過程中存在由于限度超過而發生性質變化的事物，應當是防衛行為超過正當的限度發展為防衛過當，而根本就沒有成立正當防衛這個前提。

（二）防衛過當和正當防衛的應然關系

上述模糊防衛過當和正當防衛界限的觀點之所以流行，一個重要原因是刑法條文本身的表述有問題[11]。刑法第20條第二款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任……”如果對上述規定進行直接解讀，就會得出防衛過當是正當防衛超過必要限度的結果，是由正當防衛轉化而來的，要以正當防衛為前提。對于這種事實和邏輯上存在問題的表述，早在1997年刑法修訂之前就有學者主張刪去舊刑法第17條第二款防衛過當規定中“正當”二字，應以防衛行為作為防衛過當和正當防衛共同屬概念[12]。但立法者在修訂后的刑法仍然保留這一自1956年《中華人民共和國刑法草案（草稿）》（第13次稿）以來就形成的表述方式①相關立法資料參見高銘暄，趙秉志：《新中國刑法立法文獻資料總覽》，中國人民公安大學出版社，1998年版。類似的表述在我國立法中已經成為模式，例如1986年頒布的《民法通則》第一百二十八條規定：“……正當防衛超過必要的限度，造成不應有的損害的，應當承擔適當的民事責任。”2009年頒布的《侵權責任法》第三十條：“……正當防衛超過必要的限度，造成不應有的損害的，正當防衛人應當承擔適當的責任。”，因此成為學者錯解法律制度的立法根據。

就防衛過當和正當防衛兩項制度位于理論體系的地位來看，正當防衛位于理論的核心，而防衛過當位于附屬的參照位置，防衛過當的討論需要以正當防衛的立論為前提。法條的表述也是遵循了這一邏輯順序，刑法第20條第一款規定正當防衛，而后在第二款規定防衛過當。所以，從理論思維的邏輯順序看上，容易給人一種防衛過當以正當防衛為前提的印象。另一方面，就事實而言，存在防衛行為由于強度的進一步加大以至超過法律容忍的邊界而發生評價上變化的過程，因而給人一種防衛過當由正當防衛轉化而來的直覺。

應當看到，盡管防衛過當和正當防衛二者在理論上進行邏輯論證時存在思路上的遞進關系，但這是在規范的條件下進行理論構建時的邏輯順序，而不是作為規范構建對象的事實本身存在先后關系。制度層面的防衛過當以正當防衛為邏輯前提，以及事實上由于強度加重而使評價意義上的防衛行為由正當性向不正當性上的轉化，并不意味著作為刑法上討論的行為事實本身需要前者以后者的存在為前提，以及需要首先被認定為正當防衛，然后該事實再發生防衛過當的性質轉化。認為防衛過當以正當防衛為前提，后者由前者轉化而來的觀點，往往是把邏輯上的規范認識直接適用于事實上存在的評價，因此混淆了規范和事實之間的條理關系。“防衛過當不是正當防衛的轉化”[13]，在認識二者關系時，必需明確防衛過當和正當防衛的界限，以利于正確認識防衛過當的制度功能。

（三）正當防衛排除是防衛過當的首要功能

在犯罪論體系上，正當防衛是排除犯罪成立的主要情形之一，為犯罪的認定提供一種限制邊界。防衛過當由于不符合正當防衛的限度條件而成為一種不正當防衛的情形，防衛過當在限度上為正當防衛提供一個邊界上的外在制約。因此，在防衛范圍內，防衛過當和正當防衛因其限度上的差別而成反對關系，二者是排他存在而不具有交叉或者包容關系。如果確定防衛行為由于限度超過而成立防衛過當，則當然排除正當防衛成立的可能。因此，防衛過當制度的首要功能是正當防衛排除。

二、防衛過當的定罪導向功能

關于防衛過當在犯罪論上的功能問題，當前理論多以成立防衛過當應負刑事責任為出發點，關注和解析防衛過當的犯罪構成，進而在犯罪構成的視角下討論對其進行定罪和處罰②比較典型的做法例如，有學者在防衛過當問題上分“犯罪構成”和“刑事責任”兩部分進行討論，第一部分立足于防衛過當應當負刑事責任的立法規定，以犯罪構成是刑事責任的唯一根據為由，在犯罪構成一般理論指導下對“防衛過當的犯罪構成”進行研究，像分析具體犯罪類型一樣展開分析防衛過當的四要件構成。第二部分在“防衛過當的刑事責任”之下討論其定罪和量刑問題。以上參見陳興良：《正當防衛論》，中國人民大學出版社，2006年版。。這種分析路徑存在諸多局限，似乎防衛過當承擔的是犯罪構成的實質定罪功能。

在我國現行法律規定之下，防衛過當不是犯罪類型，在司法適用上不能直接根據防衛過當本身，確定基礎行為的定性和處罰，而需要在行為具有防衛過當性質前提的引導下，具體討論成立防衛過當的基礎行為的犯罪類型認定，以最終對其進行定罪和處罰。對于防衛過當在犯罪論上的功能，應當聯系正當防衛制度，在整個刑法體系中進行全面分析。

（一）防衛過當在定罪上的地位

對于防衛過當在定罪上的地位，當前理論通常是，一方面承認防衛過當不是犯罪類型，不能根據防衛過當的罪名對行為進行認定；另一方面卻在犯罪構成是承擔刑事責任根據的認識下，討論防衛過當具備我國刑法中的犯罪構成要件問題[14]。甚至有學者在犯罪構成是承擔刑事責任的唯一根據的認識下，采用像分析具體犯罪類型一樣的思路分析防衛過當的四要件構成，從客體、客觀方面、主體和主觀方面對防衛過當進行解構[1]164-187。

根據通說，犯罪構成是“依照我國刑法的規定，決定某一具體行為的社會危害性及其程度而為該行為構成犯罪所必須的一切客觀和主觀要件的有機統一”[15]。防衛過當是刑法規定的正當防衛的否定情形，僅為超過法定限度的防衛行為認定為犯罪提供一種導向；對于具體的犯罪構成，應當在防衛過當之下對基礎行為的犯罪認定中進行討論，以根據刑法規定的具體罪名確定需要承擔的刑事責任。以犯罪構成的視角直接解析防衛過當，是完全誤解了防衛過當的應有功能，不適當的沿用了對犯罪類型的分析方法，由此得出的結論缺乏應有的理論價值和對司法實踐的指導意義。

在討論防衛過當行為的犯罪認定問題上，只能說防衛過當是行為成立犯罪的一個前提，不能說防衛過當行為本身構成犯罪。因此，不應當直接把防衛過當類比為一種犯罪類型，為尋找其承擔刑事責任的依據而進行所謂犯罪構成的分析；而應當借助防衛過當性質認定的結果，為行為成立犯罪提供一個方向性指引。至于行為成立何種犯罪以及怎樣的犯罪形態，則需要根據刑法規定和犯罪理論進行進一步的確定。

（二）防衛過當執行的不是犯罪構成功能而只是定罪導向功能

如果防衛行為因超過一定的限度成立防衛過當，則可排除正當防衛的成立，從而排除防衛行為阻卻犯罪的正當理由，需要對防衛過當之下的基礎行為進行犯罪的評價和認定。因此，防衛過當在排除正當防衛存在后，其進一級功能是定罪導向。

防衛過當的定罪導向功能，是指通過把防衛行為確定為過當的性質，為成立防衛過當的基礎行為認定為犯罪指明一個方向，以實現刑法規定的防衛過當應當承擔刑事責任的規范內容。在定罪導向功能之下，防衛過當僅作為對防衛行為性質的一種法律評價而存在，不是進行定罪量刑的行為事實本體；因此，這里的定罪導向功能，不同于刑法分則規定的犯罪類型所具有的犯罪構成功能。我國刑法沒有把防衛過當規定為犯罪類型，在對刑法第二十條第二款規定進行解讀時，應側重于防衛過當形式意義上定罪導向功能的實際運用。

在司法實踐的運作上，防衛過當的定罪導向功能具體體現在：首先，排除正當防衛的存在，并根據刑法對于防衛過當應當承擔刑事責任的規定，確定基礎行為犯罪的成立；然后，再根據刑法總則和分則的規定，確定具體行為的犯罪性質、類型、形態和罪數等問題，從而實現追究具體犯罪刑事責任的制度功能。總之，對于因防衛過當而應當承擔刑事責任的行為，存在兩個層次的認定：首先，從形式上確立行為成立防衛過當的性質認定；其次，對于成立防衛過當的基礎行為進行具體犯罪類型和形態的認定。這一認定過程表明，不能直接根據防衛過當的構成要件進行犯罪類型上的具體認定。

刑法在對一行為進行罪與非的性質判斷時，正當防衛是對行為成立犯罪的一次否定，而防衛過當則是對行為成立正當防衛的再一次否定。防衛過當的定罪導向功能，實現了對刑法上過當行為進行犯罪認定的否定之否定，最終確定行為成立犯罪的法律性質。

（三）防衛過當定罪導向功能厘定的理論意義

厘清防衛過當的定罪導向功能具有重要的理論意義。表現之一就是可以為防衛過當中罪過問題的解決提供一個正確的方向。

由于傳統理論把防衛過當進行犯罪構成式的解析，相應的在防衛過當的主觀方面分析所謂“防衛過當的罪過形式”，由此造成理論上眾說紛紜、莫衷一是的局面，被人稱為“正當防衛理論中觀點最混亂的一個問題”[1]177。較早的爭論基本形成排除直接故意說的通行觀點[1]230-236。近來，學者的新版教材中又有新的說法，有學者認為防衛過當罪過應當排除包括間接故意在內的所有故意形態，只存在過失[5]。截然對立的觀點是:“防衛過當的場合，應當是故意。”[16]還有學者認為防衛過當的責任形式既可以是故意、也可以是過失[17]。如此看來，防衛過當的罪過問題似乎成了永遠都無法定論的懸案。

之所以造成上述現象，其根源就在于，論者把防衛過當視為犯罪行為的本體，而沒有認識到防衛過當對于定罪的意義僅在于其形式上的導向功能。在防衛過當的主觀方面，只應當討論防衛人對防衛行為成立過當的主觀心態，為防衛過當能否成立提供主觀上的依據。至于防衛過當中的罪過問題，應當在防衛過當定罪導向之下先確定基礎行為的犯罪類型，再具體分析防衛人的主觀罪過，從而為最終追究防衛人的刑事責任提供犯罪構成的主觀依據。

由上分析可見，關于防衛過當中的罪過問題，在我國立法背景下，應當是討論防衛過當之下具體犯罪行為的罪過形式；申言之，在我國刑法上根本就不存在所謂“防衛過當的罪過形式”，只存在“防衛過當之下具體犯罪行為的罪過形式”。類似于“明知自己的行為會發生防衛過當的結果，希望或放任其發生的心態”，不能說是防衛過當罪過意義上的故意，只能說是防衛過當主觀方面的一種心態。以防衛過當定罪導向功能的視角分析具體犯罪行為的罪過時，“因防衛過當而犯罪時，行為人的主觀方面既可以是故意也可以是過失……刑法規定的故意與過失的罪過形式，都能適用于防衛過當”①馬克昌《刑法學》，北京高等教育出版社，2003年版第129頁。另外，諸多學者在其著述中盡管基于各種不同的識和表述，但都承認防衛過當的罪過形式既可以是過失也可以是包括直接故意在內的故意，例如：張明楷《刑法學》（第四版），北京:法律出版社，2011年版第203頁。曲新久《刑法學》北京:中國政法大學出版社，2009年版第119－120頁。阮齊林《刑法學》（第三版），北京:中國政法大學出版社，2011年版第138頁。彭衛東《正當防衛論》，武漢:武漢大學出版社，2001年版第104－107頁。陳璇《論防衛過當與犯罪故意的兼容——兼從比較法的角度重構正當防衛的主觀要件》，《法學》2011年第1期。。

三、防衛過當諸項功能的結構層次

（一）防衛過當量刑參照功能的重申

防衛過當因超過一定限度而排斥正當防衛存在，進而為成立犯罪提供一種導向；同時，防衛過當以存在防衛行為為前提，具有制止不法侵害而有利于社會的一面。因此，對于成立防衛過當的行為，在對其成立犯罪的基礎行為進行刑罰裁量時，需要考慮存在防衛事實的前提而酌定從寬。由此可以得出，防衛過當在正當防衛排除和定罪導向之后的進一級功能是量刑參照。防衛過當作為一種法定量刑情節執行量刑參照的功能，在立法和理論上均不存在問題。

我國刑法沒有像有些國家那樣，在分則規定防衛過當的具體犯罪形態。在我國刑法之下，防衛過當本身不是罪責評價的本體，僅是為超過正當限度的防衛行為承擔刑事責任提供一個形式上的提示；而“應當減輕或者免除處罰”的規定，則是對防衛過當之下犯罪行為進行處罰時必須考慮的一個實體法定情節。由此可見，相對于防衛過當在定罪導向功能上的形式意義而言，其在量刑上的參照功能才是這一制度的本質意義所在。

（二）防衛過當諸項功能的層次關系

防衛過當的正當防衛排除、定罪導向和量刑參照三項功能，具有邏輯上的層級遞進關系，在司法適用中也具有時序上的先后關系。

首先，正當防衛排除是防衛過當制度的首要功能。作為正當防衛限度上的否定，如果成立防衛過當則根據反對關系而排除正當防衛的存在，從而使防衛行為喪失阻卻犯罪的理由。其次，對刑法上的行為進行“侵害行為—正當防衛—防衛過當”的理論進階評價，通過否定之否定的認定過程，實現對行為成立犯罪的定罪引導。以此定罪導向功能，完成對基礎行為的犯罪類型及形態的認定。最后，對于已經確認的防衛過當之下的犯罪行為，基于防衛行為的存在，考慮其制止不法侵害保護社會的有利一面，以及不能對緊急狀態下防衛人給予過高要求的需要，在刑罰裁量上進行從寬處理。防衛過當的這一法定從寬情節的執行使其完成量刑參照的功能。

防衛過當的諸項功能中，正當防衛排除是防衛過當制度存在的基礎依據；定罪導向是其外在功能的形式體現；量刑參照則是其作為法定從寬情節所具備的本質功能。上述三項功能形成一個邏輯嚴密的層級體系，層層遞進以助于實現防衛過當的制度價值。

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