自貿區“暫停實施”決定授權性質研究

周宇駿

（華東政法大學，上海200042）

自貿區“暫停實施”決定授權性質研究

周宇駿

（華東政法大學，上海200042）

2013年8月，全國人大常委會為自貿區改革的需要，作出授權國務院在上海自貿區的范圍內暫停幾部法律部分內容實施的決定。此種暫停實施與授權的性質引起了較大爭議。暫停實施應是對法律的修改，全國人大常委會所做出的是授權修改法律決定。我國立法體制中并未規定授權修改的制度。根據授權的基本理論，全國人大常委會與國務院是合適的授權機關和被授權機關，只是其授權程序值得推敲。同時，我國的授權立法制度也需進一步地發展與創新。

自貿區;授權立法;暫停實施

2013年8月，全國人大常委會依據國務院的提案作出了《關于授權國務院在中國(上海)自由貿易試驗區暫時調整有關法律規定的行政審批的決定》（以下簡稱“自貿區決定”），暫時調整《中華人民共和國外資企業法》等三部法律的部分規定。其實這種授權暫停實施的決定并不是此次才有的特例，早在2012年全國人大常委會就曾經作出決定，授權國務院在廣東省暫時調整部分法律規定的25項行政審批。

可以預見，此授權決定在未來改革的大背景下，將不會是偶然個例，而會頻繁出現，然而，關于此種暫停實施以及授權的性質，相關權限、主體等問題的答案都莫衷一是。因此，有必要以自貿區“授權暫停實施”決定研究為契機，深入地考察研究這種“授權暫停實施”中存在的各種困惑。

一、“暫停實施”的性質

研究對于自貿區的此份授權“暫停實施”決定，需要明晰的是所謂“暫停實施”的性質。依據我國現行的《立法法》的有關規定，我國的立法分為制定、修改、解釋與廢止四種。并不存在“暫停實施”這種立法模式，那么“暫停實施”是一種新的立法模式的創設，還是我國已有的四種立法模式中某一種的變形呢？

首先，“暫停實施”不應當是一種新的立法模式的創設，否則，其將是一種違憲違法的自我擴權行為。在我國現行憲法第67條以及相關組織法規定所列明的全國人大常委會職權中，并沒有允許全國人大常委會創設一種新的立法模式的權力。且憲法第67條第二十一項關于“其他職權”的兜底條款中，也明文規定了必須有全國人民代表大會的專門授予。根據現代國家權力來源的相關理論，國家機關的一切權力都必須有憲法及法律的授予。如果將“暫停實施”視為一種新的立法模式的創設的話，即表明全國人大常委會獲得了一種名為“暫停”法律的權力，這顯然是違背法理，違背憲法法律的。因此，“暫停實施”不應當是一種新的立法模式的創設。

其次，關于“暫停實施”是否是法律“廢止”。有觀點認為“自貿區決定”中規定了幾部法律的部分條款在自貿區內暫停實施，是這些條款在自貿區內被廢止了。該觀點表面看上去很有說服力。然而，筆者認為法律的“廢止”是指絕對的終止法律的實際效力。“自貿區決定”并沒有使用廢止或廢除字眼，應存特殊考量。第一，“暫停實施”僅限于自貿區內部，在全國的其他地方，這些條款依舊有效；第二，“暫停實施”并不意味著這些法律條款絕對的終止效力。無論是在“自貿區決定”還是“廣東決定”中，全國人大常委會都附加時間限制以及“對實踐證明不宜調整的，恢復施行有關法律規定”的規定，表明相關條款規定并非絕對的被終止了效力，其效力亦有恢復可能。因此，“暫停實施”并非法律“廢止”。

再次，關于“暫停實施”是否是法律制定。在“自貿區決定”及“廣東決定”中，都存在有“暫時停止……調整……行政審批”的字眼。因此，有觀點認為，“暫停實施”是一種新的法律規則的創制。認為“中國法律與國際經貿規則、特別是全球新興的‘自由貿易區’相沖突”，需要不斷探索，以國際通行的一些規則，取代我國某些“不合時宜”的規定[1]。然而，這種將“暫停實施”視為制定法律的觀點，是明顯錯誤的。所謂制定法律，是指國家機關通過立法活動產生新的法律規范，也就是創設出新的規范性法律文件。在“自貿區決定”以及“廣東決定”中，顯然沒有制定出新的《中華人民共和國外資企業法》等法律來取代現行的法律。此種觀點所謂的新規則取代舊制度，事實上應是一種法律的修改。因此，綜上所述“暫停實施”并不是一種法律的制定。

最后，“暫停實施”應當是一種特殊法律的修改。劉松山教授認為“常委會決定三部法律中個別條款在自貿區的停止實施，從性質上說，是對三部法律進行修改的特殊方式”。法律修改“既包括常委會自己直接修改，也包括授權國務院及其部門或者地方有關國家機關進行修改；既包括現在將該條款的內容全部或者部分刪除和廢止，也包括將來某一時期再將該條款的內容全部或者部分恢復”。“由此看來……實際上就是對三部法律中個別條款的修改”[2]。法律的修改，事實上“是指國家有權機關依照法定程序對現行法律的某些部分加以變更、刪除、補充的活動”[3]。如前文所述，“暫停實施”應當是以一部分新的法律規則取代了舊的法律規則。同時，在“自貿區決定”的原文中，人大常委會所采用的也有“暫時調整……規定”的語言。且在附錄的行政審批目錄中，全部序號的內容都直接表述為“暫時停止實施該項行政審批，改為備案管理”。綜上所述，“暫停實施”在人大常委會看來，應當是在行使法律的修改權。我國相關立法制度規定，只限制立法職權的范圍以及行使程序，其表現形式可自行決定。“暫停實施”從實質上看仍然是對法律中部分條文規則的修改調整，因此，其只是法律修改的一種特殊形式，不具備獨立成為一種新職權的性質。如此，“暫停實施”也并未創設出一種新的權力，超越人大常委會其固有的職權權限。并非像前文所述的某些觀點所認為的那樣“自我擴權，違反憲法”。

二、“自貿區決定”暫停實施授權性質

研究對于自貿區的此份授權“暫停實施”決定，還需要明晰授權“暫停實施”之授權的相關性質。

根據我國現行《憲法》及《立法法》的有關規定，目前我國由法律所確認的授權僅有三類，一類為《憲法》中的兜底條款。分別為第67條第二十一項全國人民代表大會向其常委會的授權以及第89條第十八項全國人大及其常委會向國務院的授權。此類授權并無明文規定立法目的等特別限制，通常被稱為“一般授權”。第二類為《立法法》第9條及第56條規定的，全國人大及其常委會可授權國務院對法定相對保留事項先行制定行政法規。第三類為《立法法》第65條規定，經濟特區所在地省、市的人大及其常務委員會根據全國人民代表大會的授權決定，制定經濟特區的地方性法規。那么此份授權“暫停實施”決定其授權是否可以被納入現行確立的三類授權當中？其又屬于哪一類的授權呢？

首先，此種授權“暫停實施”肯定不屬于對經濟特區的授權決定。雖上海自貿區具有試驗的性質，與改革開放初我國經濟特區有某種相似，但并不能因此認為此種授權是對經濟特區授權的一種。第一，此二種授權的授權與被授權主體迥異。依照《立法法》的有關規定，對經濟特區的授權，必須是由全國人民代表大會作出，而對自貿區的授權，是由全國人大常委會作出；同時，對經濟特區的授權，其被授權對象是所在地省、市的人大及其常務委員會即地方人大機關，而對上海自貿區的授權，被授權對象是國務院。第二，此二種授權的內容目的也存在差別。對經濟特區的授權，其基本內容是授權制定地方性法規，最終表現為地方性法規的出臺，其目的是為適應經濟特區的地方特殊性，因而可以對現行法律規定作出適當的變通；而對上海自貿區的授權，是一種授權在此地域范圍內對現行法律的部分規定在一定期間內暫時調整修改，其目的是為未來的立法作先行的探索，證明探索不成功的，仍需恢復現行法律規定。

其次，“自貿區決定”的此種授權也不屬于《立法法》第9條確立之對法定保留事項先行制定行政法規的授權。《立法法》第9條的授權存在多個前提，第一，授權必須針對《立法法》第8條規定的法律保留事項；第二，授權必須是這些事項尚未制定法律的情況下；第三，授權的內容是授權國務院先行制定行政法規。如此看來，其與“自貿區決定”的授權大有不同。雖然“自貿區決定”涉及的三部法律，屬于第8條的法定保留事項的范圍，但在有法律的前提下，肯定不屬于“尚未制定法律”。同時，“自貿區決定”的授權內容是“暫停實施”、“暫時調整”，是一種對現行法律的修改，也與第9條確定的“授權國務院先行制定行政法規”存在較大差距。

綜上來看，“自貿區決定”的授權，應屬于《憲法》兜底條款設定的一般授權。《憲法》第89條第十八項規定，國務院還擁有全國人大及其常委會授予的其他職權。我國《憲法》并未對這種“其他職權”作出特別的限定內容。而根據憲法體制以及條文之間的關系，這種其他職權，應當是全國人大及其常委會自身所有的職權之一。因此，“自貿區決定”的此種授權并未超出對“其他職權”的限制，以一般授權來理解“自貿區決定”的授權，是合適恰當的。

三、自貿區授權決定的授權機關與被授權機關

關于此次“自貿區決定”的授權，還存在的一個較大的爭議，便是該授權的授權機關與被授權機關的問題。這一問題也與此授權的合法性問題緊密聯系，成為了學術界關于“自貿區決定”授權的最大疑慮。

（一）關于人大常委會是否是有權的授權機關問題

需要討論的是關于做出此授權決定的授權機關是否是有權的授權機關的問題。“自貿區決定”是由全國人大常委會作出的決定，這一決定由全國人大常委會作出是否適當？一種傾向性的觀點認為，這種決定應當由全國人大大會作出，常委會無權作出。認為自貿區是一種類似于經濟特區的試驗區，而根據《立法法》規定，對經濟特區的立法授權決定應由全國人大作出，而非常委會。同時，此次“自貿區決定”中涉及三部法律是全國人民代表大會制定的基本法律，全國人大常委會無權作出“暫停實施”的決定，“甚至認為常委會的這個授權決定侵犯了全國人大的立法權”[2]。

要解決是否是有權的授權機關的問題，需要先解答以下兩個問題：

第一，關于在“自貿區決定”授權中，作出授權的機關自身是否有相應的職權的問題。筆者已經在前文分析過，作出此決定的全國人大常委會顯然擁有該職權。至于學者們爭議的“基本法律”問題，全國人大常委會雖然無權制定基本法律，但依法享有對基本法律的修改權，在大會閉會期間，其有權作出暫停實施這種修改，只要這種部分補充與修改不同該法律的基本原則相抵觸。

第二，關于作出“自貿區決定”授權的機關——全國人大常委會是否有權將此權力授予其他機關的問題。

從法理來看，研究授權立法的適當性問題，實際上是在討論“立法權是否屬于職權以及授出立法權是否應當遵循職權處分規則”[4]。而討論全國人大常委會是否有權授權，其實質就是需要討論“法律修改權是否屬于職權以及授出法律修改權是否應當遵循職權處分規則”的問題。

關于法律修改權是否屬于職權的問題。職權，就是指職務范圍以內的權力。從我國的憲法制度的安排來看，全國人民代表大會作為全國人民行使國家權力的機關，行使包括立法權在內的最高國家權力，而全國人大常委會作為全國人民代表大會的常設機關行使著國家立法職權，在《憲法》第67條更是有明文規定體現：“全國人民代表大會常務委員會行使下列職權：……（二）制定和修改……的其他法律”。因此作為立法權內容之一的法律修改權應當是一種職權。

關于授出法律修改權是否應當遵循職權處分規則。職權處分，是指職權機關對于自身職權的處理安排，授出即是其中的一種。但并非所有的職權都可以自行處分，例如對于行政職權，“理論界普遍認為行政主體的職權具有不可處分性”[5]。研究立法權可否授出，與其職權處分的可行性密切聯系。在經典理論家們的論述中，他們對于授權立法大多采取否定的態度，即認為作為職權，立法權不具備可處分性。

首先，認為授權立法破壞立法權的民意基礎。孟德斯鳩認為“即使是人民本身愿意,也決不能剝奪自己的這種不可轉移的權利。但是,授權立法卻使這一切都產生了例外”[6]。認為將立法權授予出去，違背了立法權的民主性原則。因此，立法權不得隨意處分。

其次，認為授權立法破壞分權原則。洛克認為“如果同一批人同時擁有制定和執行法律的權力,這就會給人們的弱點以絕大誘惑”[7]，漢密爾頓也認為分權是自由的保障，“美國憲政固有的普遍準則是……行政機關不能行使立法和司法權”[8]。權力的統一會帶來風險，因此，為了制約國家權力，需要將國家權力分別授予不同機關行使。而授權立法，會導致不同權力被統一于一個機關。因此，基于權力分立的憲政原則，立法權不可被授出，尤其是被授予給行政機關。

再次，認為授權立法違背了“被授予的權力不得再委任”的法治原則。洛克認為立法權“既然它只是得自人民的一種委托權力,享有這種權力的人就不能把它讓給他人”[8]。美國的最高法院也認為“禁止授權”是美國憲法的一項重要原則，“在20世紀30年代起,美國聯邦最高法院甚至采用禁止授權原則,禁止立法機關將立法權以授權的方式交由行政機關行使”[4]。立法機關所享有的立法權，本就來源于人民的委托，如立法機關將這種來源于委托的權力授出，其違反了權力的原所有者——人民的意愿，背棄了人民對其的委任。

筆者以為，在我國憲制安排下授權立法合法性問題并不像西方理論家們所論證的，存在著如斯的違憲緊張境況。從我國憲法的文本及制度設計來看，其是允許授權立法存在的。

首先，便是關于授權立法對處分權原則的破壞問題。雖然我國也存在著不同國家機關之間的職權分配，但這種“分權”是一種分工配合，與西方意義上的“分權制衡”存在著很大的區別，我國強調人民主權至高無上，人民代表大會是權力機關，并非一般意義上的立法機關，其與行政、審判機關之間不存在制衡關系。認為授權立法破壞權力分立與制衡的原則，與我國的憲制安排不存在沖突。同時，關于不同權力被統一于一個機關行使的問題，我國憲法中本就規定有國務院的行政立法職權，并且《憲法》第89條的授權條款，也明確了國務院可獲得全國人大及其常委會的授權。雖然行政機關所享有的職權可能因此過于強大，但防范行政機關權力過大，是監督的問題，所需的是加強監督。授權立法本就是在新時期立法機關無法適應立法需求而作出的妥協，以防范政府權力過大為理由質疑授權立法存在的意義，似乎有“因噎廢食”之嫌疑。

其次，關于授權立法會破壞立法權民意基礎的問題。誠然，立法權來源于人民主權，授權立法在一定程度上的確會破壞民意基礎。但授權立法本身是應時而生，在當下“立法機關無論是在時間上、技術上、程序上等均難以適應新的情況”[6]，因此，授權立法是現代國家機關運轉的必須。對于民意基礎的破壞，只能通過其他方式加以彌補。

再次，關于授權立法違背了“被授予的權力不得再委任”原則的問題。關于立法機關屬性及代議制的理解，我國在憲法制度設計與西方國家存在區別。西方國家理解的代議制，是民意代表機構接受人民對其權力的委托，行使立法權。而我國的人民代表大會是人民行使國家權力的主權機關，其“既是立法機關，同時也是制憲機關，憲法即是由全國人大制定或修改的，因此沒有理由說要自己為自己授權”[3]。所以，我國的授權立法并不違背“被授予的權力不得再委任”的原則。同時我國憲法文本中，本存有授權的條款，這表明人民在約定立法機關職權時，就允許其進行授權。換言之，授權立法并不會違背人民的委托意愿。

因此，綜上所述，授權立法應當具有可處分性，立法權作為職權是可以授出的，前提是其受到必要的限制與監督。而法律修改權作為立法權的一種，其當然可以被處分，可遵循職權處分的規則，自主決定授出。也即是表明，全國人大常委會有權將此權力授予給其他機關，全國人大常委會是適格的授權主體，其是有權的授權機關。

（二）關于國務院是否是適當的被授權機關問題

判斷一個機關是否是適當的被授權機關，其事實上涉及兩個問題，被授權機關可否被授權，以及將此種權力授予被授權機關是否合適。因此，研究國務院是否為適當的被授權機關的問題，實際上應從兩個角度分別進行。

首先，關于國務院是否可被授權的問題。前文已經論述過，根據我國《憲法》及《立法法》的明文規定，國務院可接受來自于全國人大及其常委會的一般授權以及特別立法授權。其當然具有可被授權的資格。

其次，關于此決定中的權力是否應當授予國務院的問題。一種傾向性的觀點認為，自貿區是在上海進行的試點試驗，其理應同上世紀改革開放初期設置的經濟特區等相類似。全國人大常委會作出授權，其應當同經濟特區授權立法的規定一樣，向經濟特區所在地的人大及其常委會授權。筆者以為，“自貿區決定”之所以將此權力授予國務院而非地方人大機關，其考量有兩點。第一，“自貿區決定”的授權與授權經濟特區進行制定地方性法規的授權地方立法存在區別。“自貿區決定”的內容更是涉及對法律的修改以及行政管理制度的變革，不適宜授予地方人大機關進行。第二，“自貿區決定”所涉及的也并非單純是地方事務，而是一種國家戰略。“上海自貿區建設所要解決的不僅僅是上海自貿區本身的制度問題。更為重要是，通過試點來探索出一種新的制度模式來破除我國在社會轉型過程中的所遇到的體制機制障礙問題。”[9]決定的內容更是直接點名目的：“上述行政審批的調整在三年內試行，對實踐證明可行的，應當修改完善有關法律。”①第十二屆全國人民代表大會常務委員會第四次會議：全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在中國(上海)自由貿易試驗區暫時調整有關法律規定的行政審批的決定因此，自貿區作出“授權暫停實施”的目的，是探究可復制可推廣的模式，其并非是單純地方事務意義上的改革創新。因此，將法律修改權授予國務院是適當的。

四、代結語：“自貿區決定”的啟示——我國立法制度存在的不足與發展方向

“自貿區決定”所進行的改革，不僅僅具備了行政管理、經濟政策的改革意義。其授權決定本身，也為我國的授權立法體制乃至立法體制帶來新的啟示。“自貿區決定”的授權，反映出了我國當前的立法制度中存在一些問題與不足，為已經提升到議事日程的我國《立法法》修訂以及未來發展指明了改革的方向。

首先，我國當前的立法體制中，僅有關于授權制定規則的規定，未存在關于授權修改制度的任何設計。然而隨著我國改革開放的深入，可以預見這種帶有試點性質的，類似于“廣東決定”、“自貿區決定”內容的授權將會不斷出現。而當前關于此制度，我們僅能從《憲法》及《立法法》的法條關聯中推理得出，缺乏具體的規則，將會給未來授權的實踐帶來諸多不便。因此，建議在《立法法》的修訂中，將授權修改制度加以規定，防止授權修改“無法可依”。也防止此類授權出現隨意性，損害法制統一。

其次，當前，我國的《立法法》中關于授權機關與被授權機關的規定相對模糊。法律明文規定的授權機關僅有全國人大及其常委會，被授權機關僅有國務院及經濟特區地方人大機關，關于其他授權主體都未有規定。譬如在現行《立法法》的制定中，并沒有對地方人大及其常委會的授權立法作出規定，立法者的考慮理由是“沒有規定對地方的授權，并不是說就不存在對地方授權的可能。如果是因為個別地方特殊情況的需要，可以作為個案處理，但不能與對國務院和經濟特區的授權那樣，作為一項制度規定下來。這樣有利于法制的統一”[10]。但發展至今，這種不規定的做法顯然已經無法滿足日益增加的地方立法需求，修訂《立法法》的過程中，應當對授權機關以及被授權機關加以規定，明確其可授予的職權范圍及可被授權的程度。

最后，應當對授權立法的程序性事項加以規定。程序是立法的靈魂，一部法律必須經過嚴格的立法程序才能被稱為法律，具有相應法律效力。然而當前我國并沒有關于授權立法的程序規定。自現行憲法運行以來，立法的授權幾乎都是以一般的決議或決定方式作出的，并沒有遵循《立法法》所確立的嚴格立法程序。未來《立法法》在修訂時應考慮授權立法的授權程序問題，明確其應當遵循立法程序或特定程序，防止立法授權的民主性、科學性缺失。

［1］鞏勝利.上海自貿區要“暫停”哪些法律?——評中國國務院提請全國“人大”授權在上海自貿區暫停實施部分法律［J］.財經界，2013，（25）.

［2］劉松山.自貿區建設與中國法治：論自貿區不具有獨立的法治意義及幾個相關法律問題［J］.政治與法律，2014，（2）.

［3］吳大英，任允正，李林.比較立法制度［M］.北京：群眾出版社，1992：749.

［4］柳硯濤，劉宏渭.授權立法的正當性質疑［J］.文史哲，2006，（3）.

［5］關保英.論行政主體的職權處分權［J］.東方法學，2008，（1）.

［6］周少青.論授權立法的合法性［J］.河北法學，2004，21（6）.

［7］約翰，洛克.政府論［J］.北京：商務印書館，1964：88.

［8］［美］伯納德·施瓦茨，行政法［M］.徐炳，譯.北京：群眾出版社，1986：30.

［9］沈國明.中國(上海)自由貿易實驗區法律問題研究——法治創新：建設上海自貿區的基礎要求［J］.東方法學，2013，（6）.

［10］劉松山.一部關于立法制度的重要法律（上）——《立法法》制定過程中爭論的主要問題及其解決方式［J］.中國司法,2000，（5）.

［責任編輯：李 瑩］

Properties of Authorized FTA " Suspend Decision"

ZHOU Yu-jun

For the need of reforms of free trade area, the NPC Standing Committee made a decision to authorize the state council the power to suspend several laws within the scope of the free trade area in Shanghai, August 2013.The character of the implementation and authorization of the suspension caused disputation. The implementation of the suspension should be a modification of laws, and the decision of NPC Standing Committee should be a authorization of modifying laws. But according to the basic theory of the authorization, the NPC Standing Committee and the State Council are the appropriate authority delegated authorities and authorized, but the procedure of the authorization worths more scrutiny. Meanwhile, the system of delegated legislation in our country also needs further development and innovation.

Free Trade Area;Suspend Decision;Delegated Legislation

DF01

：A

：1008-7966（2014）05-0004-04

2014-04-12

周宇駿（1971-），男，江西吉安人，博導科研助理，2012級憲法學和行政法學專業碩士研究生。