我國附條件不起訴中被害人自訴權行使問題探析

吳應甲

（廈門大學法學院，福建廈門361005）

我國附條件不起訴中被害人自訴權行使問題探析

吳應甲

（廈門大學法學院，福建廈門361005）

我國附條件不起訴制度對被害人自訴權問題的規定較為模糊，主要是被害人是否存在自訴權，以及被害人行使自訴權的具體操作程序有待明確。通過價值分析的方法可知，被害人在附條件不起訴中應當享有自訴權，法律應當構建合理的程序，確定被害人行使自訴權的適當節點和擴大被害人行使自訴權的內涵范圍，實現保護未成年犯罪嫌疑人和被害人合法利益的有機統一。

附條件不起訴；被害人自訴權；程序構建

修改后的《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱新刑訴法）在特別程序中增設了未成年人附條件不起訴制度，該制度進一步保障了未成年犯罪嫌疑人的訴訟權利和切身利益。然而，法律不僅要保護犯罪嫌疑人的權利，更要注重保護被害人的利益。隨著被害人運動的興起，被害人逐步成為刑事糾紛中重要的角色，犯罪給被害人帶來的影響被考慮進來［1］。目前，在附條件不起訴的具體制度設計中，有關被害人自訴權行使的諸多問題亟待解決，本文以此為角度試做探析，以期對司法實踐有所裨益。

一、我國附條件不起訴中被害人應享有自訴權

（一）被害人享有自訴權的法律依據

新刑訴法第271條規定：“人民檢察院在作出附條件不起訴的決定以前，應當聽取公安機關、被害人的意見。對附條件不起訴的決定，公安機關要求復議、提請復核或者被害人申訴的，適用本法第175條、第176條的規定。”

有人認為，該條明確規定了僅有“被害人申訴的”情形才適用于刑訴法第176條之規定，即被害人如對不起訴的決定不服，可以自收到決定書后七日內向上一級人民檢察院申訴，請求提起公訴。而176條后半部分關于被害人自訴權的行使是不適用于附條件不起訴的，因而被害人在附條件不起訴制度中沒有自訴權。

筆者認為這種觀點是片面的，割裂了法律規范的整體性和牽連性。因為從新刑訴法第176條來看，該條不僅規定“被害人如果不服，可以自收到決定書后七日以內向上一級人民檢察院申訴，請求提起公訴”，還規定了“對人民檢察院維持不起訴決定的，被害人可以向人民法院起訴。被害人也可以不經申訴，直接向人民法院起訴”，可見，被害人之申訴權和自訴權構成了被害人救濟權的有機完整體系，被害人申訴不成功后提起自訴或者被害人不經申訴直接提起自訴是被害人救濟權的題中之義。

另一方面，新刑訴法第271條雖然規定了在作出附條件不起訴前必須聽取被害人的意見，但被害人是否同意，并不影響不起訴決定的作出。換而言之，被害人在該過程中僅具有表達自己意見的權利，至于檢察機關是否采用其意見，新刑訴法并沒有作出明確的規定。因而更加應當賦予被害人以自訴權，以便其合理合法地表達訴求。

（二）被害人享有自訴權的法理分析

1.恢復性司法的應有之義

在現代刑事訴訟中，國家職權追訴取代了私人追訴，“被害人利益之保護，乃傳統刑事訴訟程序中最弱的一環”［2］145。然而犯罪之追訴，不僅僅是國家的利益，也往往是被害人的利益，允許被害人提起刑事自訴，目的不僅是防止起訴裁量權濫用，更是為了維護被害人自身的利益。附條件不起訴中被害人享有自訴權是恢復性司法的應有之義，符合現代刑罰的正義理念。恢復正義理論所追求的價值目標是在于最大限度地彌補被害人以及社會所受到的損害，與此同時鼓勵犯罪者改過自新、重返社會，從而為其重塑一個感恩、守法的社會角色。在附條件不起訴中賦予被害人以自訴權，能夠使被害人尋求一條合理合法表達訴求的渠道，有利于從根本上化解被害人和犯罪者之間的罅隙，修復社會關系，彰顯司法文明與進步。

2.回應型法的發展趨勢

按照美國法理學家P·諾內特和P·塞而茲尼克的觀點，法律分為三種類型，分別是壓制型法、自治型法和回應型法。回應型法強調超出形式上的規則和程序上的公平而邁向實質正義的法律體系，并認為回應型法是法將來發展的趨勢［3］。附條件不起訴中被害人之所以行使自訴權，往往是因為其對司法機關已經做出的決定不滿。盡管該決定可能已經實現了程序正義，但仍對被害人本身的利益造成了實質損害。通過被害人行使自訴權，可以使司法機關重新審視各方的利益訴求，適當修正不合理的決定，從而實現實質正義。

3.法律邏輯的必然要求

附條件不起訴中被害人擁有自訴權這一點，從附條件不起訴和相對不起訴的制度邏輯和法理上也可以得到肯定。從犯罪性質上講，適用附條件不起訴的犯罪行為比適用相對不起訴的犯罪行為之社會危害性及應承擔的刑事責任要更嚴重，因相對不起訴針對的是“犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰”的情形，而附條件不起訴針對的是“涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現”的情形。雖然附條件不起訴和相對不起訴都是程序性的處分，但毫無疑問附條件不起訴決定更帶有實質性制裁的意義，因為被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人要經過六個月以上一年以下的較為嚴格的考驗期，若考驗不合格，還會被起訴處理。因而，從“舉重以明輕，舉輕以明重”的法律邏輯和法理上講，如果相對不起訴制度中的被害人擁有自訴權的話，那么附條件不起訴制度中的被害人也當然應擁有自訴權，否則，刑事訴訟法對于刑事被害人的權力配置就有失均衡，有損于附條件不起訴制度中被害人的訴訟權益。

二、被害人自訴權的行使對我國附條件不起訴制度的沖擊

由上所述，附條件不起訴中被害人之自訴權是其理應擁有的救濟權力，被害人自訴權的行使無論對于維護被害人自身權益，還是促進司法公正都有著重要意義。較之于相對不起訴，附條件不起訴是更為明顯的有罪不訴，適用附條件不起訴的案件明顯符合定罪處刑的標準。由于法院對案件的審查更多的是基于“法定原則”，這就意味一旦被害人提起自訴，法院幾乎毫無疑問地會立案并對適用附條件不起訴的未成年人定罪判罰，由此決定了被害人自訴權的行使在維護自身權益的同時也會不可避免地對附條件不起訴制度帶來一定的沖擊。

（一）不利于實現保護未成年人的制度價值

社會利益或公共利益是公正與效率之外法律所要考慮的另一重要價值。刑事訴訟中，公訴權的行使必須符合社會公眾的整體利益和最大多數人的普遍期待，而公共利益衡量是對這種整體利益和普遍期待的分析和判斷。附條件不起訴制度志在“從國家層面建立一個對犯輕罪的未成年人從寬處理的制度”［4］，很好地體現了公共利益原則的價值。檢察機關作為公共利益的代表，對某些未成年人實施的危害不大的犯罪行為附條件不予起訴，以非訴訟的方式追究責任，同時附加制裁性義務對損害進行彌補，可以更有效地保護當事人的利益，最大限度保護犯罪的未成年人，實現公共利益。因此，無論是在被附條件不起訴未成年人的考驗期內還是考驗期滿檢察機關作出不起訴決定后，被害人自訴權的介入都會對保護未成年人價值的實現造成不利影響。

（二）不利于檢察起訴便宜權的行使

再嚴謹而全面的法律也不可能涵蓋社會生活的方方面面，絕對的起訴法定主義是不現實的，因而檢察機關的起訴便宜權成為必然。便宜主義著重刑事司法與刑事政策之彈性，擬以合目的性之考量有效運用有限之刑事司法資源［2］200。附條件不起訴制度，某種意義上正是檢察機關起訴便宜權的產物，附條件不起訴決定的做出，正是檢察機關基于落實寬嚴相濟刑事司法政策的考量及保護未成年人之目的從而行使起訴便宜權的結果。但檢察機關之附條件不起訴決定無論對于被害人還是犯罪嫌疑人都不是最終的結果，被附條件不起訴者面臨著不起訴或者被起訴兩種可能的結果。若被害人在考驗期內提起自訴，則檢察機關起訴便宜權的行使將因被害人自訴權的介入而不得不停止。若檢察機關在考驗期滿后做出不起訴決定，而此時被害人提起自訴，則不啻是對檢察機關起訴便宜權之最大否定。再考慮到檢察機關為相對不起訴案件而付出的社會調查、檢委會討論等等成本，這種情形更是造成司法資源的嚴重浪費。

（三）對檢察公信力造成不利影響

犯罪行為在侵害被害人法益的同時，也是對社會利益和社會秩序的侵犯。同樣地，加害人在給被害人造成了痛苦的同時，也給社會民眾的道德和正義感帶來了沖擊。基于“善有善報，惡有惡報”、“王子犯法，與庶民同罪”等樸素的正義觀，普通民眾更愿意看到“被害人沉冤得雪”和“加害人認罪伏法”的結局出現。被害人即使對附條件不起訴決定無異議，民眾的質疑尚且不可避免。而在被害人不同意附條件不起訴決定的情況下，更是可能對民眾樸素的法感情造成較大沖擊，可能導致“和解就是出錢消災”、“以錢買罪”、“富人花錢買刑、窮人沒錢坐牢”等觀念在社會民眾中形成，對檢察機關的公信力造成極大危害。如上所述，由于附條件不起訴的適用范圍是“可能判處一年以下有期徒刑”的犯罪，完全符合定罪處罰的標準，若被害人提起自訴，法院很有可能對適用附條件不起訴的未成年人定罪判罰，這種情形一旦發生，對檢察機關公信力的影響將是比較嚴重的。

三、建立科學合理的被害人自訴權行使程序

（一）確定被害人行使自訴權的適當節點

被害人行使自訴權是其法定權利，但又會對附條件不起訴制度帶來較大沖擊，這使得法律對被害人自訴權的頂層設計陷入了較為尷尬的境地。因此，最為重要的就是如何通過設置被害人自訴權的行使時間，將被害人行使自訴權帶來的弊端降到最低限度。根據不同訴訟階段的特點，我們可以將被害人有可能行使自訴權的時間劃分為兩個區間，一是附條件不起訴決定作出后的考驗期內；另一是考驗期滿，檢察機關作出不起訴決定后。無論是哪個時段，對附條件不起訴決定有意見的被害人提起自訴，都將會產生一定的不利影響，這種情況下只能“兩害相權取其輕”，在二階段之間選擇一個沖擊較小的時段設置被害人之自訴權。筆者認為，允許被害人在考驗期內行使自訴權要更為妥當。理由如下：

1.對被害人在考驗期滿行使自訴權觀點的衡量

其一，如果被害人之自訴權在檢察機關作出附條件不起訴時就能行使，則按照規定，之前宣布的附條件不起訴決定即應終止，相關案件材料也應移送法院，這一方面影響檢察機關作出正式決定的權威性，另一方面也造成了訴訟資源的較大浪費。

其二，新刑訴法第273條規定，檢察機關只有發現被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人在考驗期內“實施新的犯罪或者發現決定附條件不起訴以前還有其他犯罪需要追訴的；違反治安管理規定或者考察機關有關附條件不起訴的監督管理規定，情節嚴重的”才能終止考察程序，提起公訴，如果在考驗期內賦予被害人自訴權顯然也與該條文相悖。

其三，諸如相對不起訴等的救濟程序一般是在檢察機關最終作出正式決定之后，被害人再行使相關權利，而宣布附條件不起訴并非檢察機關作出的最終決定，因此完全可以待檢察機關作出最終的不起訴決定后，被害人再行使自訴權，如此一方面有利于案件的審查和維護檢察機關作出決定的權威性，另一方面也有利于節省訴訟成本，同樣保證被害人的權利行使。

2.支持被害人在考驗期內行使自訴權的理由

其一，根據前文論述，無論被害人在哪個時段內行使自訴權，都會對檢察機關的便宜起訴權和公信力造成沖擊，對檢察機關決定的權威性造成不利影響，如果加上檢察機關為附條件不起訴未成年人監督考察付出的成本，允許被害人在考驗期滿行使自訴權，顯然還要浪費更多的司法資源，造成的沖擊也更大。

其二，新刑訴法第273條之規定與被害人在考驗期內行使自訴權并不存在沖突。二者一為檢察機關撤銷附條件不起訴決定并提起公訴的情形，其主體為檢察機關；一為被害人對檢察機關的決定持有異議，而對自訴權的行使，因此兩者非但不矛盾，還起到互補的作用。

其三，“相對不訴的救濟程序也一般放在檢察機關最終作出正式決定之后，被害人再行使相關權利”的說法并不嚴謹，因為根據刑訴法關于相對不起訴的制度設計，檢察機關作出不起訴決定之后，公安機關可以要求復議、復核，被害人亦可在收到不起訴決定書后七日內向檢察機關申訴，這就意味著即便檢察機關作出了不起訴決定，但并非最終正式決定，其仍擁有撤銷不起訴決定而繼續審查起訴的權力，刑事追訴權仍處于檢察機關控制之下，公訴程序并未真正終止。因此，上述的說法不能成為被害人在附條件不起訴決定后的考驗期內不得行使自訴權的理由。設計被害人在考驗期滿行使自訴權有利于案件審查的說法，也并不正確，因為案件審查在附條件不起訴決定作出之時就已經基本完結，亦談不上有利。

另外，被害人在考驗期滿行使自訴權反而更加不利于對被附條件不起訴未成年人的保護。被附條件不起訴未成年人經歷了為期半年到一年的考驗期，已飽嘗訴累之苦，也履行了諸如義務勞動、進行賠償或者補償等義務，如果因自訴未成年人通過考察后卻仍面臨著被起訴乃至定罪處刑的境地，將使得本來旨在保護未成年人的附條件不起訴制度卻可能加重未成年人的負擔，與制度設計的目的背道而馳。更何況，根據司法實踐，被附條件不起訴者為了能夠使自己最終順利通過考察而不被起訴，往往會在被害人損失范圍內作出賠償后再進行補償，抑或說是超額賠償，若最終仍被起訴，被害人多付出的這部分是否可以追回①實踐中，一些犯罪嫌疑人對受害人的賠償乃至超額補償，正是基于對“被檢察機關不起訴”的可期待利益而為的。？是否應由檢察機關來追回以及追回的可能性有多大？這些都是不得不面對的問題。因此，根據兩害相權取其輕的原則，無論是從訴訟經濟的角度，還是從當事人權益保護的角度來看，允許被害人在考驗期內行使自訴權都要更為適當。

3.應將被害人自訴權之行使限制在緊鄰附條件不起訴決定作出后的一段時間內

雖然將被害人之自訴權設計在考驗期內更為妥當，但這并不意味著被害人的自訴權可在考驗期內任意行使。為最大可能實現制度價值并節約司法資源，應將被害人自訴權行使的時間區間盡可能限制在緊鄰附條件不起訴決定作出后的一段時間內，如可規定被害人對附條件不起訴決定不服的，可在附條件不起訴決定做出后七日內向法院提起訴訟。這樣，能夠督促被害人盡快行使救濟權，而不致被附條件不起訴的未成年人長期處于懸而未決的境地，也有利于檢察機關盡快開展對未成年犯罪嫌疑人的考察工作及避免浪費司法資源。事實上，在有附條件不起訴、暫緩起訴等類似制度的國家和地區，在設置被害人之救濟權時，一般都將被害人自訴權的行使限制在附條件不起訴決定（暫緩起訴決定）作出后的一段時間內。如我國臺灣地區刑事訴訟法第256條規定：“告訴人接受不起訴或緩起訴處分書后，得于七日內以書狀敘述不服之理由，經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長申請再議。”

（二）擴大被害人行使自訴權的內涵范圍

除了確定附條件不起訴被害人行使自訴權的適當節點之外，還應賦予被害人對附條件不起訴的否決權，設置“被害人同意”為適用附條件不起訴的必要條件，擴大被害人行使自訴權的內涵范圍。在刑訴法的修改過程中，就有意見提出將“取得被害人諒解”作為適用附條件不起訴的條件之一，如果被害人對被告人不諒解，不利于化解社會矛盾。但考慮到附條件不起訴制度主要著眼于從國家層面建立一個對犯罪的未成年人從寬處罰的制度，所以沒有將“取得被害人諒解”作為適用附條件不起訴的前提條件［4］。

但這并不意味著被害人之意見無足輕重，被害人的意見仍應是決定是否適用附條件不起訴的重要參考。相比較未成年犯罪嫌疑人來說，被害人是弱勢群體，在注重保護未成年人的同時，應當把對被害人的權益保護放在更加重要的位置。正義并不是被告人的專利，被害人也有請求正義的權利。新刑訴法規定，如果犯罪嫌疑人對附條件不起訴決定有異議，檢察機關應當作出起訴的決定，而沒有賦予被害人否決附條件不起訴的權利，這是當事人之間訴訟權利不均衡的表現。只有賦予被害人對附條件不起訴的否決權，才能更好地保護被害人的合法權益，突出對國家公權力行使的制約，以及各方訴訟主體之間的均衡［5］。

從其他國家和地區的法律規定看，有相當國家和地區都將被害人之同意作為適用暫緩起訴、附條件不起訴的決定性條件。如我國澳門地區的刑事訴訟法規定，暫緩起訴的條件是“經嫌犯、輔助人、曾在提出檢舉時聲明欲成為輔助人且具有正當性成為輔助人之檢舉人及為成為輔助人之被害人同意”②參見《澳門刑事訴訟法》第263條。。因此，附條件不起訴決定的作出原則上應以被害人的諒解為前提，在被害人堅決不同意對犯罪嫌疑人適用附條件不起訴的情況下，應做好風險評估工作，慎重適用附條件不起訴。

四、完善附條件不起訴的監督制約機制，減少被害人行使自訴權的可能性

如上所述，無論在哪個時段，被害人自訴權的行使都會對附條件不起訴制度造成一定沖擊。因此，檢察機關應未雨綢繆，在合理合法范圍內盡可能減少被害人行使自訴權的可能性。司法人員應充分尊重被害人的程序參與權，在附條件不起訴決定作出之前做好檢調對接工作和釋法說理工作，充分聽取被害人的意見，盡可能促成當事人的和解和被害人的諒解。一方面，檢察機關應當建立聽證機制，對擬附條件不起訴的案件，在作出決定之前應召集公安機關案件偵辦人、社會調查員、心理專家、被害人及其法定代理人和訴訟代理人、未成年犯罪嫌疑人所在學校、社區、單位或其他未成年人保護機構的代表、有關人大代表、政協委員以及檢察機關聘任的人民監督員和特約檢察員會同未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人和辯護人一起，在聽取各方意見和理由的基礎上，決定是否對未成年犯罪嫌疑人附條件不起訴［6］。另一方面，在擬適用附條件不起訴但被害人有異議的情況下，可借鑒其他國家和地區的做法，在設置考察條件時，一般要對被附條件不起訴人附加必要的對被害人進行物質和精神慰藉的義務，并讓被害人充分知曉這一情況。如我國臺灣地區刑事訴訟法第253條之二規定，“檢察官為緩起訴處分者，得命被告于一定期間內遵守或履行下列各項事項：一、向被害人道歉；二、立悔過書；三、向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償；……”我國澳門地區刑事訴訟法第263條也規定，可以對暫緩起訴的嫌犯施加的強制命令和行為規則包括對受害人作出損害賠償、給予受害人適當之精神上滿足等。

［1］Dan Jones＆Josie Brown，The Relationship Between Victims and Prosecutors.Defending Victims Right？ACPS Response，Criminal Law Review，2010，（4）：104.

［2］林鈺雄.檢察官論［M］.北京：法律出版社，2008.

［3］［美］P·諾內特，P·塞而茲尼克.轉變中的法律與社會：邁向回應型法［M］.張志銘，譯.北京：中國政法大學出版社，2004：122.

［4］黃太云.刑事訴訟法修改釋義［J］.人民檢察，2012，（8）.

［5］李文博.建立附條件不起訴被害人異議程序［N］.檢察日報，2013－09－18（03）.

［6］張中劍.檢視與完善——我國未成年人附條件不起訴制度若干問題探討［J］.中國刑事法雜志，2013，（7）.

［責任編輯：王澤宇］

A Study on the Victim's Right of Private Prosecution of Conditional Non-prosecution in Our Country

WU Ying-jia

The current law does not stipulated whether the victim enjoys the right of private prosecution,and how to exercise the right of appeal.Actually,the law should establish reasonable procedures that determine the victim to exercise the right of private prosecution time and expand the scope of the exercise of right of appeal.Finally,we can realize the goal of protect interests of the underage criminal suspects and the victim.

Conditional non-prosecution;the Victim's right of private prosecution;Construction of procedure

DF718

：A

：1008-7966（2014）03-0140-04

2014-03-12

吳應甲（1984-），男（滿族），四川資陽人，2013級訴訟法學專業博士研究生。