不應輕率地讓反貪偵查人員從幕后走向臺前
——新刑訴法下偵查人員出庭說明情況之我見

李燕峰

（北京市人民檢察院第三分院，北京100022）

不應輕率地讓反貪偵查人員從幕后走向臺前
——新刑訴法下偵查人員出庭說明情況之我見

李燕峰

（北京市人民檢察院第三分院，北京100022）

《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》以及2013年《刑事訴訟法》都對偵查人員出庭有相對明確的規定。當前關于偵查人員出庭的意義和價值近乎形成共識。但由于相關制度的疏漏、保障措施的缺乏，使得司法實踐中很難確保偵查人員按規定出庭，難以達到預期的法律效果。對相關法律條文及偵查人員出庭的司法現狀分析來看，現階段不宜輕率地讓反貪偵查人員從幕后走向前臺，而應通過對問題的分析，建立應對保障措施和立法完善建議。

新刑訴法;反貪偵查人員;出庭;保障措施

法律的現實經常是與書本法律背道而馳的［1］。我國刑事訴訟立法中只規定行為模式不規定法律后果及保障措施的法律規范比較常見，導致看似不錯的法律規范在司法實踐中很難達到預期效果。偵查人員出庭的規定即存在這樣的問題，理論和實踐中為此一直爭論不斷，即便是2013年實施的《刑事訴訟法》（以下簡稱新刑訴法）相關條文對此有一定程度的明確，也未能徹底起到定紛止爭的作用，不能達到確保偵查人員按照法律規定出庭的效果。

一、偵查人員出庭的法律依據及訴訟價值

2010年兩高、三部委的《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）第7條規定，“經審查，法庭對被告人審判前供述取得的合法性有疑問的，公訴人應當向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據，提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證，仍不能排除刑訊逼供嫌疑的，提請法庭通知訊問人員出庭作證，對該供述取得的合法性予以證明。經依法通知，訊問人員或者其他人員應當出庭作證”。

新刑訴法增加的第57條規定，在對證據收集的合法性進行法庭調查的過程中，由人民檢察院對證據收集的合法性加以證明。人民法院可以通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況。有關偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說明情況。經人民法院通知，有關人員應當出庭。此外，新刑訴法第187條規定了人民警察就其執行職務時目擊的犯罪情況作為證人出庭作證的義務。

我國偵查人員出庭制度在理論上已經取得了巨大進步，對于偵查人員應當出庭的意義和價值近乎形成共識：偵查人員出庭是刑事訴訟直接言詞原則的要求，有助于完善我國的證據制度；有助于推進庭審方式改革；有助于遏制被告人惡意翻供、證人惡意翻證；有助于查明案件事實，提高訴訟效率；有助于規范職務犯罪偵查活動，彰顯程序正義；有助于樹立偵查人員法治意識，保障被告人權益。

盡管從《規定》到新刑訴法，非法證據排除規則已經取得了巨大的進步，但是在缺乏傳聞證據規則跟進的情況下，現有法律規范并不能確保偵查人員出庭的法律效果。司法的進步并不在于如何高贊制度背后本身的理論意義，而在于如何在特定的歷史社會條件下真正推行有價值的制度，從而使其具有現實意義。反貪偵查人員出庭存在諸多現實問題，無法達到預期的目的和效果。在相關制度并不完善的當前法制環境下，不能輕率地將反貪偵查人員推向前臺。

二、反貪偵查人員出庭現狀及問題

當前，我國反貪偵查人員出庭的現實案例屈指可數，且出庭效果較差，多數偵查人員對出庭持排斥態度。究其根源，是我國現有刑事訴訟制度中存在著一系列阻礙偵查人員出庭的負面因素。

（一）不可回避的身份問題

偵查人員出庭的身份明確是制度設計之前提，偵查人員出庭是否具有證人身份，主要有兩種爭議觀點。

1.有學者認為，偵查人員不具備證人身份，因為偵查人員的證人身份和司法工作人員的身份是不相容的。原因是：（1）證人是訴訟參與人，訴訟參與人是指在刑事訴訟中享有一定權利、負有一定訴訟義務的，除國家專門機關工作人員以外的人，而偵查人員恰恰是國家專門機關工作人員。（2）偵查人員出庭如果作偽證，是追究其偽證罪還是徇私枉法罪的刑事責任，存在理論上的沖突。（3）一方面，刑事訴訟法規定，凡是知道案件情況的人，都有作證的義務；而另一方面，又規定了偵查人員的回避制度，這使得偵查人員在實際審判中出庭作證失去了法律強制性［2］。

2.有學者從偵查人員三種提供證言的模式出發，明確了偵查人員出庭的證人地位：在定罪裁判程序中，偵查人員有可能就其所目擊的犯罪行為過程提供證言；在量刑裁判程序中，遇有控辯雙方對諸如自首、立功、退贓等量刑情節發生爭議的情況，偵查人員有可能提供證言；而在程序性裁判中，遇有被告方申請法院排除某一控方證據的情形，偵查人員也有可能就相關偵查行為的合法性提供證言［1］。

3.本文觀點。關于偵查人員出庭，《規則》使用“出庭作證”一詞，新刑訴法又規定了“出庭說明情況”一詞，使得本身就模糊的身份問題更加曖昧。在我國目前的司法環境下，立法上的“曖昧”，更深化了這種誤解，容易導致司法實踐中的走樣與混亂。

本文認為，上述第二種觀點的三種模式分析方法比較科學，但認為其所述第一和第二種模式下，偵查人員出庭作證具有證人身份。第三種模式即程序性裁判中，不應當以一般意義上的“證人”身份出庭，而應定義為司法工作人員，因為偵查人員與證人出庭作證的職責要求不一致。證人出庭作證，僅就其體驗的客觀事實向法庭作出說明，偵查人員出庭更重要的是對履行職務犯罪偵查過程中的程序性事實有無違法作出說明，這顯然已經超出了普通證人作證的范圍。本文也僅就此種模式做研究。

按理說，該種情形下，當原本控方擬用作指控的證據因辯方的質疑而降級為存疑證據，法庭在宣告啟動非法證據排除程序之后，應當組織一個獨立的法庭審理程序，使得被告人和偵查人員分別被列為程序上的原告和被告。但考慮到節約訴訟成本的需要，法庭只是在中止實體性裁判活動之后，臨時組織一場較為簡易的程序性裁判活動，于是，被告人被視為程序合法性之訴的申請方，偵查人員的訴訟行為因其偵查行為的合法性面臨爭議而處于被控告的境地，而不是簡單的程序證人。

（二）偵查人員出庭面臨的問題和挑戰

1.程序啟動隨意，偵查機關地位被動。當偵查人員的偵查活動合法性受到合理質疑時，法庭就優先審查程序問題，暫時中止審理實體問題，這是我國立法的突破，但也給被告人可乘之機，導致其肆意濫用啟動非法證據排除程序的權力，將其視為救命稻草，非法證據排除程序勢必會淪為被告人開脫罪責的手段，司法機關尤其是偵查機關只能被動應訴。程序被任意啟動，無疑是對正常審判程序的粗暴踐踏。

2.偵查人員疲于應對，訴訟資源浪費。一線反貪偵查人員普遍擔憂的一個問題是：新刑訴法實施后，隨著律師參與度的增加和被告人反偵查能力的提高，質疑證據非法、要求偵查人員出庭的情形將與日俱增。我國司法機關人員相對不足，反貪偵查人員更是嚴重缺乏。司法實踐中，案件從立案、偵查移交審查起訴，到審判要經歷相當長的一段時間，期間偵查人員一般已經投入到其他案件的初查任務中，出庭勢必需再重新熟悉案件每一筆證據，制定應訴預案，無疑會牽扯很大精力，影響工作效率。

3.偵查人員心理難以適應。反貪偵查人員在刑事偵查活動中處主導地位，出庭后訴訟角色的交叉和轉換會使其出現抵觸和畏難心理。一是由于偵查人員缺乏庭審經驗，被詢問時不能做出有力應答；二是法律沒有明確被告人是否可以詢問偵查人員，質證程序也相對模糊，執行過程中被告人對偵查人員常常口無遮攔，肆意污蔑指責，無理取鬧，甚至惡語相加，偵查人員心理受到挫傷；三是法官控庭能力不強，或者擔心媒體炒作，害怕背上“不充分給予被告人權利”的包袱，不及時制止被告人對偵查人員的無理質問，導致偵查人員被肆意指責，庭審效果不好。

4.出庭義務和保密責任的沖突。為了說明證據的合法來源，不可避免地公開一些不宜公開的取證技巧和方法。

5.同步錄音錄像的瑕疵難以解釋，絕對無瑕疵的全程錄音錄像現階段不易實現。

6.人身安全風險。反貪偵查人員出庭很大程度上受礙于自身職業風險顧慮、熟人社會中其因出庭而導致其人際關系被破壞的顧慮和自身及家人人身安全的顧慮。反貪偵查人員辦案打擊的對象一般非富即貴，簡單粗暴地將偵查人員暴露在法庭，其必然要承受遭受打擊報復的巨大心理壓力。

三、應對策略及理想的制度構建

法律制度的建構不能一蹴而就，需依賴于相應法治精神與原則的深入人心和司法改革的逐步推進。偵查人員出庭問題從根本制度上解決，不僅需要能給予其有力支撐的體制性土壤，也需要中觀、微觀層面的規則和條件。在我國當前的司法環境及法律文化傳統下，寄厚望于迅速修改立法顯然不切實際，急于推進此進程必然是事倍功半。因此，換一個角度思考，從司法實踐中可行性的角度出發，結合辦案實際解決偵查人員的出庭問題顯得更為可行。

（一）偵查人員出庭的觀念更新

需要克服的最大障礙來自于偵查人員觀念的更新。一是需消除偵查人員的特權思想，培養權利本位的現代法治理念；二是理解人權和程序正義的重要性，確立全新的偵查思維；三是提高偵查人員的法律素養，利用外部推動力培養正確的取證意識，提高業務素質和案件查辦質量，以應對出庭時對其法律知識、表達能力和應訴能力的要求。

（二）偵查人員出庭在現實操作中應有所限制

訴訟證明作為一種認識活動，其價值在于求真；作為一種法律活動，又必須保持一定的正當性；而作為一項社會活動，必然又有一個成本收益問題［3］。我國案多人少的司法困境普遍存在于刑事訴訟的各個階段，因此，反貪偵查人員出庭作證的范圍只能是在保障訴訟效率的同時尋求證明結果真實性與證明過程正當性的最大限度的平衡。

筆者認為，提出啟動程序一方一定要提供線索或相關證據，且這種線索或提供的證據需要達到審判人員或者檢察人員對取證的合法性存在合理懷疑的程度，這種程度，也有必要進一步細化到可操作的程度，應以偵查人員職務行為的具體內容為導向，以關鍵證據和重大爭議為衡量標準，將偵查人員出庭的具體情形有所限定，且應增加濫用該啟動程序權力的懲罰性條款。

1.應受不得自證其罪的限制

本文認為，偵查人員出庭范圍的設定應當在兼顧證明結果真實性與保障被告方權利的同時，適度考慮國家利益、公共利益以及偵查人員自身利益，基于理性人的假設應當賦予偵查人員一定的豁免權。偵查人員主要針對其偵查行為合法與否進行說明，其導致自證其罪的風險較普通證人更大，為此偵查人員出庭也應受不得自證其罪特權的限制，即任何人都沒有義務回答有可能使自己遭受刑事指控的問題。

2.鑒于反貪偵查人員身份的特殊性，直接在法律制度上明確若干不出庭的例外情形：

（1）純粹技術性違法如超期羈押手續瑕疵、侵犯律師幫助權利、立案管轄等暫時不應納入偵查人員出庭的范圍。

（2）涉及國家秘密、國家安全、公共安全的案件，偵查人員不宜公開出庭，應單獨接受法官的庭外質詢，避免這些秘密的公開給國家和社會造成難以彌補的重大損失。

（3）涉及偵查工作秘密，影響未破案件偵查的不宜出庭。

（4）涉及秘密取證手段的不宜出庭。目的不在于案件本身的保密，而保證實施秘密手段的方法和途徑不為外界所了解，同時保證實施秘密手段過程中涉及的、仍需在未來的偵查活動中發揮作用的特殊場所和特請人員不被暴露。

（5）出庭陳述可能危及偵查人員及其近親屬人身安全的案件不宜出庭。即偵查人員的公開暴露可能遭受犯罪分子對其本人及家人的報復，對之后的偵查工作的開展及偵查隊伍穩定性產生不利影響。

此外，從現實角度出發，刑事案件因其所涉及國家利益和被告人的權利侵犯程度、證明標準不同，所投入的司法資源也應有相應的差別。為此，對于犯罪嫌疑人可能判處無期徒刑乃至死刑的嚴重貪污賄賂犯罪案件和被告人認罪的簡易程序案件，在偵查人員出庭方面的規定應有所區別。

（三）偵查人員出庭保障措施的設置

1.保障偵查人員出庭的重中之重在于其職業安全保障上。本文認為，借鑒新刑訴法一般證人的保護方式具有很大程度的適用性。原則上允許偵查人員以書面提供情況說明，若必須出庭，則屏蔽系統等高科技手段的應用是必要的。對一些不適宜當面出庭說明情況的案件，可適當變通，通過專門的閉路電視視頻作證室對臉部圖像和聲音做處理，使被告人無法辨認而無法打擊報復，從而保證反貪偵查人員的安全。且偵查人員真實身份情況在屏蔽作證之前應采用匿名或化名方式保密。

2.擴大保護對象。除了偵查人員本人外，還要保護其近親屬；在保護范圍上，不僅要保護人身權和財產權，同時還要保護其名譽權、榮譽權和人格權不受侵犯。且應明確實施保護的司法機關，實踐中可以根據不同訴訟階段來規定不同的保護實施主體，也可規定專門的保護機構或保護力量。

3.偵查人員出庭作情況說明實質上為依法履行其職務，反貪部門應根據偵查人員出庭效果獎懲有別，對于確因違法被排除證據的，應作出相應處理，但對于嚴格執法卻做了不必要的出庭工作，應當參考普通證人的經濟補償等權利規定，通過單位制度對額外支出的費用與時間予以保障與補償。也可將偵查人員出庭工作納入干部考核中，形成激勵機制，否則必然影響偵查人員出庭的積極性進而使該制度的實效大打折扣。

總之，偵查人員出庭是大勢所趨，利大于弊，價值和現實意義不能忽視。但在現階段，我們不能盲目、輕率地僅為迎合現有的疏漏制度而動輒就啟動偵查人員出庭程序、將反貪偵查人員從幕后推向前臺。合理理性地現實應對，才是當前推進司法改革進程的明智之選。

［1］陳瑞華.論偵查人員的證人地位［J］.暨南學報（哲學社會科學版），2012，（2）.

［2］裘樹祥.偵查人員出庭作證的具體制度構建［J］.河北法學，2009，（6）.

［3］何家弘，方斌.論偵查人員出庭作證范圍的科學界定［J］.

中國刑事法雜志，2010，（10）.

［責任編輯：王澤宇］

Should Not Be Too Hasty to Make Anti-graft Investigators from Behind to Front——Investigators appear to explain the situation in the new criminal procedure law

LI Yan-feng

In recent laws and regulations,the"On the relevant issues concerning the exclusion of illegal evidence in criminal cases"and the"criminal procedure law"relatively clearly defined the system of investigators appearingin court. Currently,in vestigators appear in court on the meaning and value of almost a consensus.However,due to the oversight of the related systems and the lack of safeguard measures,in practice,it is difficult to ensure that investigators required appearing in court and achieving the desired legal effect.In this paper,based on the analysis of the relevant laws and the status of in vestigators appearing in court,We have come to the conclusion that It would be premature to make rash of anti-corruption in vestigators from behind to the front desk.And then,Through analysis of the problem.we proposed safeguards and improvement suggestions in legislations.

New criminal procedure law;Anti-Corruption investigators;Appear in court;Safeguards

DF713

：A

：1008-7966（2014）03-0117-03

2014-03-12

李燕峰（1980-），男（蒙古族），內蒙古呼和浩特人，反貪局助理檢察員，刑法學碩士。