論我國刑事證人出庭作證存在的問題及完善

呂哲如

（重慶市南岸區(qū)人民檢察院，重慶400060）

論我國刑事證人出庭作證存在的問題及完善

呂哲如

（重慶市南岸區(qū)人民檢察院，重慶400060）

刑事證人出庭是英美法系、大陸法系刑事訴訟程序的應有之義。雖然我國新修訂的刑事訴訟法確立并完善了刑事證人出庭制度，但還存在著諸多亟須解決的問題。完善我國刑事證人出庭制度應厘清證人資格、界定關鍵證人的范圍、出庭程序等基本概念，并完善證人拒證范圍等豁免制度，細化證人保護制度、證人補償制度等附隨制度。

刑事證人；強制出庭；完善

刑事證人出庭作證，接受詢問和質證，是查明案件事實的一項重要手段，是現(xiàn)代訴訟法的必然要求。為了實現(xiàn)實體公正、程序正義，保障證人出庭作證，解決證人出庭作證率低的現(xiàn)狀《刑事訴訟法》規(guī)定了強制證人出庭作證制度，證人保護及證人補償?shù)雀诫S制度，這有利于解決我國司法實踐中證人出庭作證率較低的問題。但證人資格、范圍、關鍵證人的概念界定不清，證人保護及補償?shù)戎贫鹊牟僮鲌?zhí)行問題，還有待配套制度予以完善。

一、證人出庭作證的法律規(guī)定

證人出庭作證作為現(xiàn)代司法制度的普遍原則和基本要求，是刑事訴訟中認定案件事實的基本保障。各國從法律和法理上均對證人出庭作證予以確認。

（一）國外證人出庭作證相關規(guī)定

英美法系國家均規(guī)定了證人作證應當在法庭上。如英國的法律規(guī)定，證人作證應當在法庭上，若法庭向證人發(fā)出了傳票而證人拒不到庭，法庭可對其實施逮捕，還可以“藐視法庭罪”定罪量刑。美國法律制度也規(guī)定了證人作證應當在法庭上，拒不到庭會按藐視法庭罪，追究起訴［1］。

大陸法系也同樣需要證人出庭作證。例如，法國要求證人作證必須出庭，對拒不到庭作證的證人，法庭可以拘傳的方式或者通過警察強制將證人押至法庭，并且對拒不到庭的證人判處罪名或者處以400～1000新法郎或者第五級違警罪的罰款。德國刑事訴訟法規(guī)定，證人經(jīng)合法傳喚后仍不到庭時，不僅要承擔由此造成的一切費用，而且還可能被罰款甚至拘留。這項具有普適性的制度背后必有其深厚的理論根據(jù)，這對司法實踐適用和完善證人出庭作證具有重要作用。

證人出庭作證是對抗式訴訟模式的應有之義，也是陪審團制度的必然要求。所謂對抗式訴訟模式就是指“以法官消極聽證、控審分離、控辯平等、被追訴人擁有一系列程序公正權利為基礎的”當代對抗式訴訟模式，被告人、犯罪嫌疑人的權利保障也逐步由形式走向實質［2］。證人出庭作證是控辯雙方有效展開交叉詢問，對抗式庭審順暢進行的前提，而且證人出庭作證并在法庭上接受交叉詢問，成為陪審團準確了解案件信息、進行事實判斷的最佳途徑。

（二）我國證人出庭作證的法律規(guī)定

我國理論界，有人主張建立刑事訴訟全部證人出庭作證制度，并且確立傳聞證據(jù)排除規(guī)則，確保證人出庭作證［3］。也有學者提出，應當建立關鍵證人出庭作證制度，即不采用傳聞證據(jù)排除規(guī)則，而是直接規(guī)定要求有爭議的案件中，對證明案件事實有重要作用的證人出庭作證制度［4］。新修訂的刑事訴訟法吸收理論研究成果，結合我國司法實踐，采用第二種觀點，以法律的形式確立了關鍵證人強制出庭作證制度，這基本符合我國司法實踐實際情況，也是新刑訴法的亮點之一。刑訴法第187條規(guī)定，公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證。并規(guī)定了拒不出庭的法律后果。第188條規(guī)定，經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。

另外，法律還規(guī)定了證人出庭作證的保護制度和補償制度，較為全面地規(guī)定了證人出庭作證的附隨制度。

二、我國證人出庭作證存在的問題

我國新修訂的刑事訴訟法，雖然完善了證人出庭作證制度及相關附隨制度，但仍存在諸多問題。

（一）證人出庭作證范圍有待厘清

（1）證人資格的界定寬泛，理解產(chǎn)生混亂。證人資格是指在刑事訴訟中成為證人應當具備的條件。我國刑事訴訟法第60條規(guī)定，凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作證人。而“知道案件情況”規(guī)定過寬。該規(guī)定沒有區(qū)分該案件情況是證人親自感知和目睹案件情況還是傳聞得來。故寬泛的界定，可能導致與傳聞證據(jù)排除規(guī)則相矛盾；其次，在刑事訴訟中，并不是所有知道案件的人均能成為證人。例如，訴訟參與人及案件承辦人經(jīng)過審查，均知道案件情況，但不能成為證人。

證人資格界定模糊導致有些應當出庭作證的人未列入出庭作證的范圍，如警察證人出庭作證，對抓獲經(jīng)過、提取、扣押等涉及實體和程序證據(jù)具有重要意義，但刑事訴訟根據(jù)偵查人員回避制度，否認警察出庭作證，而實踐中，抓獲經(jīng)過一般作為訴訟證據(jù)。實質而言，抓獲經(jīng)過是偵查人員的證言，偵查人員應當在證人出庭作證范圍內。

（2）關鍵證人的內涵和外延并未明確界定，如何理解尚需要明晰。法律雖然規(guī)定了關鍵證人強制出庭制度，并從程序上規(guī)定了關鍵證人啟動的三個條件。但關鍵證人作證的啟動程序、作證宣誓程序、作證程序缺乏必要的細則規(guī)定，這將影響證人出庭作證的有效執(zhí)行和實際效果。

（二）證人拒證范圍有待進一步完善

強制證人出庭規(guī)定了被告人配偶、父母、子女有拒證權。即被告人的配偶、父母、子女不愿意出庭作證的情況下，具有拒絕作證的權利。這種基于血緣關系建立起來的社會基本信任關系必須得到保護，也是中國古代“親親相隱”制度在現(xiàn)代法律制度中的體現(xiàn)。然而，我國新刑事訴訟法并沒有對基于職業(yè)關系取得的信任關系，如心理醫(yī)生與病人之間的信任關系、律師與被告人之間的信任關系等沒有給予法律上拒證權，如果法律強求這些原本應當由法律授予其作證豁免權的主體出庭作證，那么這將會摧毀人與人之間賴以生存的信任關系。

（三）證人保護制度有待進一步落實

我國《新刑事訴訟法》第62條、第63條針對我國當前證人作證難、出庭難的司法實際情況，對證人作證制度作出了這種比較完善的證人保護制度和證人補償制度。比如規(guī)定了證人的保護主體、明確了保護對象范圍、措施，規(guī)定了證人經(jīng)濟補助及補助來源，這是我國證人保護制度的一大進步。但是，現(xiàn)有法律規(guī)定在證人保護方面過于籠統(tǒng)、簡單，不便于實際操作，還需以司法解釋等方式細化。首先，法律雖然明確規(guī)定保護主體為公檢法三家，但具體職責及分工不明確。接受保護申請、批準保護申請、具體執(zhí)行保護任務等在具體實踐中各個環(huán)節(jié)不明確，各機關在不同的訴訟階段分別承擔哪些職責、如何銜接等均沒有明確規(guī)定，這種職責分工上的含混不清，不利于證人的安全得到切實有效的保障。其次，證人保護程序缺乏可操作性。保護程序如何啟動、何時啟動、何時結束、如何確定、采取何種保護措施等均無詳細規(guī)定，這也會造成執(zhí)行操作中不規(guī)范、不統(tǒng)一等實際困難，使得證人保護流于形式。再次，證人保護責任追究規(guī)定不夠具體。在各個保護階段的保護責任劃分，如果保護失敗，造成證人財產(chǎn)損失和人身傷害，應當由哪個機關承擔責任等均無明確規(guī)定。最后，對證人作證遭受的間接損失應當如何處理未做明確規(guī)定。法律只規(guī)定了證人出庭作證應當給予的直接補助，未對證人因作證而遭受人身傷害、財產(chǎn)損害或精神損害等是否應當?shù)玫窖a助及由何機關補助進行規(guī)定，不能從根本上解決證人后顧之憂。

三、完善關鍵證人出庭作證的路徑

（一）證人出庭作證范圍的劃定及程序保障

1.確定證人資格，厘清關鍵證人出庭作證范圍

（1）完善證人作證例外情況的規(guī)定。法律規(guī)定了生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作證人。這一條款實際上是證人作證義務的例外條款。一般而言，認為這類證人作出的證言，很難保障證言的真實性。然而，這類證人的審查和判斷并沒有明確的規(guī)定。比如，兒童并不是完全沒有任何認知、辨別和表達能力，對于與其年齡和智力相符合的事物，兒童可有正確的認知、辨別和表達。

（2）將警察、鑒定人等納入作證范圍內。作為特殊證人，這類證人作證對某些關鍵案件事實具有親歷、目睹等目擊證人的地位，或者對事實具有專業(yè)精準的認知，故將該類證據(jù)納入證人出庭作證范圍具有積極的作用。雖然，新刑訴法規(guī)定了偵查人員出庭作證，但更多是針對非法證據(jù)排除等程序方面，故偵查人員出庭作證具有現(xiàn)實可行性，且與程序法規(guī)定不違背。

（3）界定關鍵證人出庭作證范圍。法律明確規(guī)定了強制關鍵證人出庭作證，對實現(xiàn)關鍵證人切實出庭作證具有重要的保障作用，但關鍵證人要界定在合理范圍內。關鍵證人是指與案件有著千絲萬縷的聯(lián)系，它的證言對庭審公正順利開展起著決定作用。關鍵證人應從兩個方面考慮：一是其證言直接影響案件的定罪量刑，二是該證人不出庭作證極大損害了審判的程序公正，削弱了司法公信力。關鍵證人也應包括目擊證人、污點證人、警察證人、鑒定人等。之所以將此類證人劃定為關鍵證人，是因為這些證詞體現(xiàn)了控辯雙方質證的關鍵節(jié)點。

關鍵證人自身特性決定了他們應當出席庭審并接受控辯雙方的質證、詢問、認證，其本身特性也為強制其出庭提供了現(xiàn)實和法律基礎。可以說，關鍵證人出庭作證，是將證人出庭作證建立在切合我國實際的保證案件實體真實和實質的而非形式上的保障被告人訴訟權利的基礎之上的［5］。

當然，還應考慮關鍵證人是否具有出庭的必要。例如，控制下交付的毒品犯罪，作為公安機關的特情人員，應認定為案件關鍵證人，但被告人及辯護人均對證言無異議，那么亦沒有出庭作證的必要。在司法實踐中，對這幾類案件關鍵證人亦可不出庭作證，也不影響被告人權利的實現(xiàn)：一是符合現(xiàn)行刑訴法第208條規(guī)定，適用簡易程序審理的案件，該簡易程序一般針對事實清晰、情節(jié)明了、因果關系清楚，案件簡明的案件，且被告人對事實和罪名沒有異議，證人出庭作證的意義不大；二是控辯雙方對關鍵證人證言的真實性沒有異議的案件，那么該類案件亦不需要質證，關鍵證人出庭作證必要性也大為降低；三是證人在庭審期間身患嚴重疾病或者行動極為不方便的，或者不在境內，短期內無法回國導致客觀上無法作證的①參見最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第206條的規(guī)定。。

2.規(guī)范關鍵證人出庭作證程序

我國刑事訴訟法對關鍵證人出庭作證啟動程序、作證宣誓程序等并沒有明確規(guī)定。司法機關有必要規(guī)范該程序，確保司法程序權責一致，保障司法順利進行。

（1）關鍵證人出庭作證啟動程序。公訴人、當事人及其他訴訟參與人對證言有異議，可啟動證人出庭作證。審判人員決定該證人是否為關鍵證人，是否對案件定罪量刑及程序公正有重大影響。關鍵證人出庭作證程序的啟動，要注意把握關鍵證人這一限定，防止因對證言有異議即要求證人出庭的邏輯誤區(qū)，若為非關鍵證人的證言，即使有異議，亦不能作為啟動出庭程序理由，防止強制證人出庭范圍的不當擴大，因為證人的高出庭率是建立在法院低開通率的基礎上的，否則司法將不堪重負。

（2）增設關鍵證人出庭宣誓制度。證人出庭作證，為彰顯司法神圣莊嚴，宣誓程序作為重要的載體必不可少。根據(jù)英國證據(jù)法原則規(guī)定，凡是不宣誓的人都不能作證。西方證人宣誓制度的產(chǎn)生、形成和發(fā)展是與司法價值逐漸認可證人證言作為依據(jù)相一致的，是證言真實性的保障條件之一，證人一經(jīng)宣誓，如再在法庭內作假證供，其行為就構成犯罪。香港《刑事罪行條例》第31條規(guī)定，犯發(fā)假誓言作假證供罪者，可以判處7年監(jiān)禁。我國現(xiàn)行法律及司法實踐規(guī)定了審判人員應當告知證人如實地提供證言和有意作偽證或者隱匿罪證要負的法律責任，由證人簽訂保證書確認，而沒有國外的宣誓制度。這雖然節(jié)省了訴訟時間，卻失去了作證的莊嚴氛圍，容易使得該程序流于形式。當然法官們已經(jīng)不再指望當事人在宣誓后就能講真話，而是更注重用其他方式來檢驗誓言的真實性［6］。然而缺少證人宣誓程序，不利于追究作偽證者的相關責任。宣誓制度作為出庭作證的前置條件有其必要：一方面顯示司法審判是莊嚴、神圣；另一方面落實責任，對有意作偽證者即時告知作偽證的法律后果，防止其法庭上肆意狡辯。因此，司法實踐應完善宣誓制度，誓詞的具體內容可由最高人民法院通過司法解釋予以規(guī)定，使莊嚴的宣誓成為一個真實性的承諾，達到實質上保障證人如實作證的目的。

（二）強制證人出庭作證豁免范圍適當擴大

所有關鍵證人強制出庭作證，不利于社會信任關系的維護，沖擊社會關系的基礎。故豁免部分證人出庭作證義務顯得十分必要。

1.國外證人拒證權的范圍規(guī)定。國外刑事程序法均規(guī)定了一定范圍內的證人具有拒絕作證的權利，這也是證人權利義務統(tǒng)一的體現(xiàn)。日本《刑事訴訟法》第147條規(guī)定：“任何人在法定的近親屬可能被追究刑事責任時均可拒絕作證。”第149條規(guī)定：“醫(yī)生、牙科醫(yī)生、助產(chǎn)士、護士、律師、代辦人、公證人、宗教在職人員或者擔任過這些職務的人，對于由于受業(yè)務上委托而得知的有關于天然秘密的事項，可以拒絕作證。”西班牙《刑事訴訟法典》第416條規(guī)定：“免除律師就其因辯護而了解的事項在刑事訴訟中作證的義務。”德國《刑事訴訟法典》第53條規(guī)定：“律師、專利代理人、財會師、宣過誓的查賬員、稅務顧問和稅務全權代表、醫(yī)生、牙科醫(yī)生、藥劑師、助產(chǎn)士，對于在行使職務時因信賴被告知或知悉的事項，有權拒絕作證。”

2.現(xiàn)行法律規(guī)定及完善。新修訂的刑事訴訟法規(guī)定證人豁免權范圍限定為被告人配偶、父母、子女。這比國外的證人拒絕作證的范圍窄。國外刑事訴訟法典較全面規(guī)定了證人基于特定職業(yè)或者特定職務而知悉的事項，可成為拒絕作證的依據(jù)。國外法律規(guī)定律師、醫(yī)生根據(jù)職業(yè)保密義務有拒絕作證的權利。證人豁免權的范圍應參照外國立法，結合我國的實際情況，適當擴大證人作證豁免范圍。

（1）適當擴大配偶、父母、子女至近親屬。這一范圍也與刑事訴訟法關于近親屬的規(guī)定范圍一致。根據(jù)刑事訴訟法第106條規(guī)定，近親屬指配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹。這一范圍基本與我國親親相隱傳統(tǒng)法律文化相適應，也基本與國外規(guī)定的外延范圍相符。

（2）醫(yī)生、神職人員等或擔任此職務、職業(yè)的人，就其因業(yè)務所知悉有關他人秘密事項受詢問者，除經(jīng)本人同意外，應當予以豁免強制出庭。我國刑事訴訟法雖然未明確規(guī)定律師的豁免權，卻規(guī)定了“對辦案知悉事項有權予以保密”，即確立律師作證豁免權。但該類證人由于執(zhí)業(yè)活動中知悉委托人或者其他人，準備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴重危害他人人身安全的犯罪的，經(jīng)人民法院裁定，不得拒絕作證。

（3）證人由于擔心因陳述致使自己或者與其有前款關系的人受刑事追訴或處罰者，有權拒絕提供證據(jù)［7］。雖然我國刑事訴訟法沒有規(guī)定該類證人的豁免權，但該規(guī)定符合人性，因人都有趨利避害的本性，而法律更不能強人所難，也沒有期待可能性，而《刑事訴訟法》第50條亦規(guī)定了不得強迫任何人證實自己有罪，故規(guī)定該證人豁免具有合理性。

（三）完善證人保護及補償配套制度

證人保護及補償還有待從以下幾個方面完善：

1.明確公檢法三家的具體職責及分工

新刑事訴訟法已明確公檢法三家為證人保護主體，但要探索公檢法機關在證人保護工作中的具體職責及分工。首先，公檢法三家進行證人保護時應當分工負責，互相配合，互相制約，以保障證人保護工作的順利進行。其次，應當確立公檢法三家各自在證人保護制度中的具體職責和定位。公安機關作為偵查機關以及刑罰和強制措施執(zhí)行機關，證人保護工作的具體實施應當由公安機關完成。保護證人的職責應當在公安機關內部設立專門的證人保護機構來獨立完成，包括設立保護證人措施、等級、期限等處置方案。檢察機關作為國家法律監(jiān)督機關，應當確立其在證人保護制度中的監(jiān)督地位，成立專門的證人保護監(jiān)督機構。法院作為審判機關應配合、協(xié)助公安機關和檢察機關共同做好證人保護工作，對庭審前需要保護的證人應配合公訴機關實現(xiàn)匿名作證并保密等制度，在庭審中應采取多種手段，為證人提供安全的庭審環(huán)境。

2.細化證人保護程序、建立責任追究制度

證人保護工作應當定位為刑事訴訟程序的重要環(huán)節(jié)，貫穿于刑事訴訟的全過程。各訴訟環(huán)節(jié)要有統(tǒng)一的證人保護啟動、執(zhí)行、監(jiān)督及責任追究等制度來規(guī)范。

（1）保護程序的啟動。啟動證人保護工作應包括兩種：一是證人及其近親屬向有關機構提出申請，二是偵查機關或部門、辦案部門根據(jù)案件實際情況，提出保護申請的。證人本人及近親屬向辦案部門提出申請，辦案部門根據(jù)申請，審核后提出保護措施、等級、期限等初步意見，報檢察機關證人保護監(jiān)督機構審批，經(jīng)檢察機關證人保護監(jiān)督機構決定，啟動保護程序。緊急情況下，可由執(zhí)行機關先行保護，再報檢察機關審批。

（2）保護任務的執(zhí)行。證人保護應由公安機關執(zhí)行。公安機關在執(zhí)行過程中，需要其他單位配合的，其他單位應當配合。在證人保護過程中，如需變更保護措施、等級、期限等內容的，由檢察機關證人保護監(jiān)督機構審批決定。

（3）建立保護責任追究制度。為保障證人保護權不被濫用和保護措施的切實到位，證人保護措施的執(zhí)行情況必須接受監(jiān)督，對保護不利的相關責任人應當進行處理。檢察機關應當受理并依法開展調查證人及其近親屬和相關部門提出的保護不利的控告和申訴，并對保護不負責任、措施不當?shù)刃袨榧皶r糾正；對證人保護機構及其工作人員在履行職務時因瀆職造成證人及其近親屬人身安全、財產(chǎn)權利受到重大損害的，要依法追究相關人員責任。

3.制定配套證人補助機制，建立全面、及時賠償原則

現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定了證人因作證而產(chǎn)生的費用應給與補助。但該規(guī)定缺乏可操作性，補助發(fā)放的主體及補助程序啟動、補助的標準等還有待司法機關作出明確的司法解釋。另外，對證人出庭作證而遭受人身傷害、財產(chǎn)損害或精神損害等的賠償問題還有待進一步明確。如對造成證人及其近親屬人身傷害、造成財產(chǎn)損害的，由加害人予以賠償、賠付；若造成精神損害的，應當責令加害人賠禮道歉，并予以精神損害賠償。國家可設立專項證人保護基金，對加害人無力賠償或者不能及時賠償?shù)模?jīng)過一定審批手續(xù)后，用專項基金先行支付。若證人在申請保護后，無不正當理由，其人身、財產(chǎn)等權利沒有得到及時有效地保護而遭受損失的，國家應當予以賠償。

四、結語

刑事證人出庭作證是現(xiàn)代司法精神的必然出路和結果，證人作證對保障司法查明真相、樹立司法公信力具有重要意義。司法實踐既要科學合理界定證人資格之內涵、證人出庭作證的范圍，建立強制證人出庭作證等制度，還要系統(tǒng)制定保障證人作證的證人保護制度及證人補助制度，只有這樣才能有效實現(xiàn)證人出庭作證的立法初衷。

［1］劉為政，司徒穎怡.疏漏的天網(wǎng)——美國刑事司法制度［M］.北京：中國社會出版社，2000：147.

［2］陳衛(wèi)東，張月滿.對抗式訴訟模式研究［J］.中國法學，2009，（5）.

［3］鄭旭.訴訟證據(jù)規(guī)則研究［M］.北京：中國法制出版社，2000：126.

［4］余劍.論關鍵證人出庭作證——現(xiàn)實的選擇與制度的設計［C］//陳光中.訴訟法理論與實踐.北京：中國政法大學出版社，2002：56.

［5］董超.重要證人出庭作證制度之構建［J］.山東審判，2006，（5）.

［6］嚴仁群，張珉.宣誓的歷史及其現(xiàn)代遺存［J］.江南大學學報（社科版），2004，（1）.

［7］陳衛(wèi)東.模范刑事訴訟法典［M］.北京：中國人民大學出版社，2005：248－250.

［責任編輯：王澤宇］

On the Theory Problem of Criminal Witness to Testify in Court and Perfecting

LV Zhe-ru

The criminal witness to testify should be principle of the common law system and the civil law system of criminal procedure.The revised criminal procedure law of our country establishes and perfects the system of criminal witness to testify in court.But there are many problems needing to resolve.Perfecting the system of criminal witness to testify in court in our country should clarify basic concepts such as the witness qualification,define the scope of the key witnesses and trial procedure,and perfecting what witnesses be permitted to refuse to testify in court,refining the witness protection system and the witness compensation system.

criminal witnesses;forced to testify in court;perfect

DF713

：A

：1008-7966（2014）03-0113-04

2014-03-11

呂哲如（1985-），男，河南泌陽人，助理檢察員，碩士研究生。