有毒有害食品犯罪實踐問題探究

李高寧

（華東政法大學研究生教育院，上海200042）

有毒有害食品犯罪實踐問題探究

李高寧

（華東政法大學研究生教育院，上海200042）

在食品安全令人憂心忡忡的社會現實下，“量刑反制”的思路悄然而生，具體表現為在區分生產、銷售有毒有害食品罪與生產、銷售偽劣產品罪區分的過程中對“明知”的主觀內容進行曲解。在與生產、銷售不符合衛生標準的食品罪的區分過程中，由于添加物質的標準不夠明晰，也導致了罪刑關系的確定性被損害，甚至有毒有害食品犯罪的關聯行為被適當地確定為以危險方法危害公共安全罪。目前我國司法實踐中對生產、銷售有毒、有害食品罪的基本犯罪的處罰較輕是符合實際的，但對于結果和情節加重犯應當慎用死刑。

有毒有害食品犯罪；量刑；慎用死刑

目前，我國正面臨嚴重的食品安全問題，重大的食品安全事件屢屢發生。2011年通過的《中華人民共和國刑法修正案（八）》對涉及食品安全類的犯罪進行了較大的修改①將原《刑法》第143條規定的生產、銷售不符合衛生標準的食品罪的罪名修改為生產、銷售不符合安全標準的食品罪；為了打擊食品領域的瀆職類犯罪，加強食品安全的監管力度，新增了食品監管瀆職罪。，這也體現了我國刑法對食品安全類犯罪所持的積極規制的態度。同時筆者選取食品犯罪中最為嚴重的生產、銷售有毒、有害食品罪為研究對象，通過對具體司法判例的研究發現我國目前司法實踐中對有毒有害食品類犯罪在定罪和量刑中存在很多的不足。比如，在有毒有害食品案件中的定罪往往易混淆生產、銷售有毒、有害食品罪，生產、銷售偽劣商品罪和生產、銷售不符合安全標準的食品罪，甚至還出現為了嚴懲犯罪分子，判處以危險方法危害公共安全的判例。同時在量刑過程中出現了輕重失衡的現象。

一、有毒有害食品犯罪的定罪問題研究

近年來，食品安全事件層出不窮，在具體定罪過程中也莫衷一是，罪刑法定原則所要求的確定性原則也受到挑戰，“量刑反制”的思路在食品安全犯罪中得體現得“淋漓盡致”。譬如，“三鹿”奶粉事件作為近幾年影響最大的食品安全事件，在案件處理過程中就“完美”地體現了這一思路。該案件中被告人被判處的罪名包括生產、銷售偽劣商品罪，生產、銷售有毒、有害食品罪，以危險方法危害公共安全罪②張玉軍、張彥章、高俊杰、薛建忠、張彥軍、肖玉犯被判處危險方法危害公共安全罪；耿金平、耿金珠被判處生產、銷售有毒食品罪；田文華、王玉良、杭志奇、吳聚生被判處生產、銷售偽劣產品罪。。所以筆者將以此為視角分析這幾個罪名在食品安全犯罪中的適用。

（一）如何辨別不同罪名中“明知”的差別

在“三鹿”奶粉事件中，三鹿集團的主要負責人被判處的罪名是生產、銷售偽劣產品罪。從表面而言，判處生產、銷售有毒、有害食品罪應該更為合理，其實公安機關偵查中，犯罪嫌疑人涉嫌的罪名就是生產、銷售有毒、有害食品罪。法院最終認定是生產、銷售偽劣商品罪的理由是證據上不能認定負責人對三聚氰胺是有毒有害物質具有主觀認識。從表面上看，主觀“明知”的內容成為一個罪名的分水嶺，實質上還是“量刑反制”的思路在支撐。

根據石家莊市人民檢察院起訴書的表述，早在2007年12月，三鹿集團就已經收到消費者投訴，反映部分嬰兒食用其所生產的嬰幼兒系列奶粉后，出現尿液中有紅色沉淀物等癥狀。

起訴書指控，三鹿集團在“明知”其嬰幼兒系列奶粉中含有三聚氰胺的情況下，并沒有停止奶粉的生產、銷售。2008年8月13日，田文華等高管決定，由含量低的產品逐步替換市場上三聚氰胺含量高的三鹿產品③參見：石家莊市人民檢察院起訴書（石檢公刑訴【2008】271號）。。

田文華本人的辯護理由則也是從“明知”與否為抓手：“田文華堅持表示，她對技術問題并不太懂，相反，她是過于輕信歐盟一則報告：‘每公斤奶粉低于20毫克三聚氰胺是安全的’。田文華幾次表示，關于三聚氰胺，她是事發前從廠里知道的，不過當時國家沒有放行標準，加上又有點太相信檢測設備，所以決定讓技術部門來做這個（檢測），就沒有將此事向政府和質檢部門匯報。”[1]

對于起訴書的指控意見，“66歲的田文華在陳述時承認指控‘屬實’”。而根據起訴書的指控，之前田文華已經獲知出現了“嚴重疾患”甚至“多人死亡”的后果，仍然決定繼續銷售產品，只不過是“含量低”的三聚氰胺奶粉替換含量高的奶粉。據此是否就可以否認田文華等高管對“有害性”的明知呢？筆者認為，恰恰相反，首先，“有害性”的后果已經大面積出現，在沒有任何檢測并且對后果進行匯報的前提下，降低含量某種程度上只能進一步印證對消費者的健康與不顧的輕率和放任的態度。其次，田文華所辯稱的20毫克的歐盟的一則報告本身就不是權威的或者說是有效的（事實上2011年我國借鑒國際標準在嬰兒配方食品中三聚氰胺的限量值為1毫克/千克），顯然只是搪塞之詞。再次，三聚氰胺是工業性原料不能添加到食品中是一種常識，工業性原料可能是無毒的，但可能對人體有害卻是可以推斷的。最后，即使并不是希望后果發生，但其因沒有一個合理的理由支持，實際上是單憑僥幸，至少在刑法中可以推定為間接故意。

在上述事件中，實際上還存在著“量刑反制”的問題。實際上，案發伊始，“田文華‘生死’即成焦點”[1]。“起訴書顯示，田文華是在2008年9月17日被公安機關刑事拘留，當時涉嫌的罪名還是生產、銷售有毒、有害食品罪。而在庭審中，公訴人則主張以生產、銷售偽劣產品罪追究田文華等人的刑事責任——生產、銷售偽劣產品罪與生產、銷售有毒、有害食品罪最大的不同在于最高法定刑。前者是無期徒刑，而后者是死刑。”[2]顯然輿論也發現了其中的玄機。最終的裁決結果顯然也應驗和印證了媒體的推測。“原三鹿集團董事長田文華犯生產、銷售偽劣產品罪，被判處無期徒刑，并處罰金2000多萬元。被告人、原三鹿集團高管王玉良犯生產、銷售偽劣產品罪，被判處有期徒刑15年。”而上游奶販耿金平和上游之上游——生產蛋白粉（添加劑）——的張玉軍則被判處死刑。在發生了嚴重危害后果的前提下，如果田文華的行為被確定為銷售有害食品罪，合理的結果也同樣應該是死刑。雖然我們不能說一系列判決是本末倒置，但是無法否認有“量刑反制”的痕跡。

（二）以危險方法危害公共安全罪在有毒有害食品罪中的適用是典型的“量刑反制”

在三鹿奶粉案件中生產“奶蛋白”①以三聚氰胺為主要原料生產的旨在虛假提高牛奶蛋白質含量的一種物質，俗稱“奶蛋白”。的張玉軍等人被判處的罪名是以危險方法危害公共安全罪。沒有認定為生產、銷售有毒、有害物質罪的理由在于行為人實施的是生產“奶蛋白”這種添加物的行為，對象上不符合生產、銷售有毒、有害食品罪的要求。但是考慮到行為人明知三聚氰胺是有毒物質，仍然生產、出售，最終導致重大的危害后果，故應當按照以危險方法危害公共安全罪論處。但是，根據本文的上述分析，三聚氰胺并不是有毒有害物質，按照國家和國際標準是可以添加到牛奶中的添加劑。所以，單純的生產食品添加劑的行為是不構成犯罪的。然而，該案件提供了一個值得思考的方向，即如果行為人生產的是有毒、有害的食品原料，出售給生產商進行添加，是否應該認定為以危險方法危害公共安全呢？

筆者認為，對于生產、銷售有毒有害的關聯行為認定為以危險方法危害公共安全罪是錯誤的。理由如下：

第一，以危險方法危害公共安全罪是防火、決水、爆炸和投放危險物質罪的兜底罪名。在認定該罪名之時不僅要看結果上是否對不特定多數人的生命健康財產等造成損害，還要看行為上是否達到與上述危險方法危險性相當的程度。正如有學者指出：“‘其他危險方法’在性質上,其他方法必須等同于放火、決水、爆炸和投放危險物質，即行為本身一經實施就具備了難以預料、難以控制的高度危險性。”[3]在有毒有害食品犯罪中雖然出現了危害大多數人生命健康的后果，但是從行為方式上看，生產銷售有毒、有害食品的行為本身并不具有難以預料、難以控制的高度危險性。

第二，這里的認識誤區是以結果來推定行為的危害性，在有毒有害食品犯罪中的犯罪人被認定為以危險方法危害公共安全罪時法院的理由往往都犯了這類錯誤。如在三鹿奶粉張玉軍案件中，法院認為張玉軍等人將“蛋白粉”銷售給石家莊三鹿集團股份有限公司等奶制品生產企業，對廣大消費者特別是嬰幼兒的身體健康、生命安全造成了嚴重損害，眾多奶制品企業和奶農的正常生產、經營受到重大影響，經濟損失巨大，后果嚴重（2008石刑初字第353號）。可見，法院認定張玉軍等人構成以危險方法危害公共安全罪的理由是張玉軍的行為對廣大消費者的身體健康和生命安全造成了嚴重損害。這種以結果推定行為性質的邏輯推理是本末倒置的錯誤思維模式。

眾所周知，規范刑法學十分看重對行為的規制，根據不同的行為方式設置不同的罪名，即使結果相同也會按照不同的罪名懲處，如上所述的生產、銷售有毒、有害食品與生產、銷售不符合衛生標準的食品罪的區分中雖然二者都可能會導致死亡等危害后果，但是因為生產、銷售有毒、有害食品的行為本身的危險性更大，所以刑法對可能造成同樣結果的兩種行為規定了兩個不同的罪名，設置了不同的入罪標準和法定刑。

二、有毒有害食品犯罪量刑的現實取向

（一）生產、銷售有毒有害食品罪的基本犯罪情節處罰較輕之合理性

根據刑法的規定，生產、銷售有毒、有害食品罪既有基本的犯罪構成又有結果加重和情節加重犯。筆者共收集相關司法判例23件，其中判處有期徒刑的18例，判處拘役的4例（基于自首等法定情節減輕處罰）。其中判處緩刑的11例（含一例拘役判處緩刑），判處1年以下（含本數）有期徒刑的7例（不包括適用緩刑的有期徒刑）。可見目前法院對生產、銷售有毒、有害食品罪的基本犯罪情節判處的刑罰較輕，而且大量使用緩刑。筆者認為這種思路是合理的。具體分析如下：

第一，根據我國刑法規定，生產、銷售有毒、有害食品罪是行為犯，即只要證明行為人實行了生產、銷售有毒有害食品的行為即可認定為犯罪。相對于結果犯和危險犯來說，行為犯定罪上的難度要小很多，質言之，不必考慮行為對人體健康造成的危害后果或足以造成危害后果的危險性，只要實行了相關的犯罪行為即可入罪。因此在很多情況下，行為人僅因實行了生產、銷售有毒有害食品的行為，即僅具備了該罪的基本犯罪情節而被定罪時，實際上并沒有造成嚴重后果或具有其他嚴重情節，社會危害性則是比較小的，故對其應處以較輕的刑罰。

第二，從預防犯罪的角度看，輕刑符合該類罪的特點。有毒有害食品犯罪從犯罪分類的角度看屬于行政犯，具有行政違法性與刑事違法性的雙重違法性。從預防犯罪角度而言，最為有效的措施是加強行政部門的監督管理力度，而不是加大對該種犯罪的打擊力度。刑罰的目的是預防犯罪，如果缺乏該目的一味地判處重刑，則其正當性值得懷疑。刑事判決具有事后救濟性，這種事后救濟的途徑很難滿足預防行政類犯罪的目的，而罪刑一致原則要求刑法不能無限制地延伸自己的觸角。而行政權具有擴張性和延伸性，在預防行政類犯罪中具有天然的優勢，事先預防比事后救濟更具效率。過度依賴刑罰的懲罰不僅會導致重刑主義的泛濫也會導致行政權的架空，產生大量的行政不作為。另外，雖然有毒有害食品類犯罪往往損害了被害人的生命健康權，但是從立法歸類上看該罪名是經濟類犯罪，犯罪人主要是以牟利為目的的，只是在牟利過程中忽視了被害人的生命健康或者利益。刑法對經濟類犯罪特別是一般情節的犯罪的處罰中在自由刑中應當采用輕緩刑，可以多適用罰金等經濟類制裁，罰當其罪。

很多人認為刑罰上的拘役、罰金、緩刑和行政處罰中的拘留、罰款等沒有什么差別，這樣還不如通過更加具有效率的行政處罰來進行規制。筆者認為，這種觀點是欠妥當的，雖然從懲罰的方式和嚴厲性程度上看二者的確差別不大，但是刑罰的否定性評價程度遠比行政處罰高。筆者認為，否定性評價的程度不僅要看事實上的懲罰程度還要看人們觀念上對某種行為的否定性程度，實際的懲罰程度是事實范疇，而觀念的否定性評價是價值判斷，二者不能混淆。判處拘役或者短期自由刑從嚴厲性程度上看與行政拘留差別不大，但是行為人的身份一個是犯罪分子一個僅是行政違法，人們對其評價的高低有很大差別。因為這種否定性評價的程度不同，所以刑事懲罰比行政處罰更為嚴重，威懾功能、教育矯正和安撫功能能更好的發揮。

在此筆者需要澄清的一個認識上的偏差是在大量適用輕緩刑的同時，應防止過輕。筆者發現在搜集的適用緩刑的個別案例中，明明不符合緩刑的適用條件，如沒有悔罪表現且存在當庭翻供的情況，但是卻適用了緩刑，這嚴重違背了我國刑法緩刑適用的要求，應堅決制止。如福建省泉州市余祖強、于珍鳳案①福建省泉州市豐澤區人民法院“余祖強、余珍鳳案”（2002）豐刑初字第22號。、河南省新鄉市崔恒臣案②河南省新鄉市獲嘉縣人民法院“崔恒臣案”（2012）獲刑初字第9號。等。由此可見，有毒有害食品犯罪量刑中輕緩刑適用雖具有合理性，但是應防止過輕，避免緩刑的濫用。

（二）生產、銷售有毒、有害食品罪的加重結果和情節犯應慎用死刑

從筆者收集的司法判例看，導致消費者死亡的有毒有害食品案件，犯罪人往往會被判處極刑。三鹿奶粉事件中也有部分人被判處死刑，只不過有的是以以危險方法危害公共安全罪，有的是以生產、銷售有毒、有害食品罪被判處的死刑。2011年5月27日最高人民法院《關于進一步加大力度，依法嚴懲危害食品安全及相關職務犯罪的通知》中明確指出：“對于致人死亡或者有其他特別嚴重情節，罪當判處死刑的，要堅決依法判處死刑”。而筆者對這種重刑主義傾向深表擔憂，在經濟類犯罪中應當慎用死刑。

首先，生產、銷售有毒、有害食品罪屬于經濟類犯罪，作為行政犯的經濟類犯罪是禁止惡，與作為自體惡的自然犯相比社會危害性要小。從主觀目的而言，生產、銷售有毒、有害食品罪中行為人主觀目的是以牟利為目的，之所以在食品中添加有毒、有害物質是因為這種犯罪行為能夠為其帶來商業利益。生產銷售有毒、有害食品行為的本質是偷工減料行為，只是在偷工減料過程中尋找的替代物是有毒有害物質。從主觀罪過形式而言，犯罪人對消費者的死亡只是間接故意，犯罪人明知有毒有害物質對人體健康會造成重大損害，但是在利益的趨勢下仍然放任這種危害結果的發生。犯罪人在主觀上對消費者死亡的結果不可能持希望的態度。在司法實踐中之所以會頻繁使用死刑主要是因為生產、銷售有毒、有害食品的行為導致了多數被害人的死亡，造成危害的范圍也十分廣泛。

但是筆者認為主客觀相一致原則是我國刑法的基本原則，不僅要在定罪中予以堅持，在量刑中也不能摒棄。正如前所述，生產、銷售有毒有害食品罪的犯罪人在主觀上都沒有達到罪大惡極的程度，對行為的社會危害性程度的考察要素既包括行為造成的客觀損害也包括行為人的主觀惡性。僅僅因為該罪造成了多數人的死亡就判處犯罪死刑過于武斷。比如在礦難、大橋垮塌、車禍等大型安全事故中死亡的人數往往會很多，但是因為行為往往是過失，所以很難被判處較高的刑罰。

其次，報應觀念的長期存在使得對造成重大死亡結果的有毒有害食品犯罪判處死刑獲得了道義上的支撐。筆者認為，為了破除這種古老的認識應該對報應刑和正義觀念進行重新的解讀。報應刑的價值理念是報應正義，犯罪人在自由意志的支配下實施犯罪行為，那么就要對其犯罪行為導致的危害后果程度負責任，這是道義責任的要求。在刑事古典學派時期，為了避免司法上的酷刑提出了罪刑一致原則，可以說罪與刑的一致是報應的標準，根據這一標準不能過度報應否則就是侵害人權，同時也不能報應不足否則就是放縱犯罪。對于不能突破罪刑一致原則進行過度報復筆者是贊同的，但是對于報應不足筆者有不同的看法。報應充足的標準是什么？報應刑中有等量報應與等值報應之爭。但是共同點在于將犯罪與刑罰進行比較實現二者之間的對等。

社會發展到今天，人們的觀念應該更加的先進，筆者認為，對于刑罰的懲罰方式具有直接影響的觀念是人道主義觀念。所以，報應正義并不是單純的犯罪與刑罰的對等，還要注重刑罰懲罰的人道性，人們只有認為某種懲罰是人道的，才能認可這種懲罰，這樣才能在人們心目中建立起正義的觀念。基于這樣的認識，筆者認為刑罰懲罰的力度是有幅度的，而不是罪與刑之間的完全對等，幅度的上線是罪刑一致原則要求的不能超過犯罪人所犯之罪的社會危害性程度，下線則是在滿足人們心中的正義觀念即可，同時也要滿足預防的需要。關于報應刑與預防刑之間應該如何考量，有學者指出“刑罰是為特殊預防和一般預防服務的。刑罰在其嚴厲程度上是由罪責的程度限制的，并且，只要根據特殊預防的考慮認為是必要的，同時，根據一般預防的考慮也不反對，那么，可以不達到罪責的程度”[4]。綜上，在刑罰的判處中不能超越罪責的程度，在罪責的范圍內不能低于報應正義的觀念，在此基礎上綜合考慮特別預防和一般預防的目的。

基于上述的觀點，筆者認為，有毒有害食品犯罪致人死亡的罪責并非是罪大惡極，從預防犯罪的角度看，應當是加強行政監管力度而非是一味的對生產、銷售者科處極刑。所以對其頻繁使用死刑是不妥當的，應當慎用死刑。

三、結語

有毒有害食品類犯罪是《刑法修正案（八）》中重點修訂的罪名，由于刑法對生產、銷售偽劣商品罪規定的模式是根據不同的對象規定了不同的入罪的行為方式，最后用生產、銷售偽劣產品罪兜底。在罪與非罪，此罪與彼罪的認定中不僅要看對象還要看行為，如生產、銷售有毒有害物質的對象是在食品中添加有毒有害的非食品原料，這就與生產、銷售不符合安全標準的食品罪區分開來，同時在認定中如果達到了生產、銷售偽劣產品罪的數額要求，應當以重罪論處。有毒有害食品雖然可能會導致大量的人員傷亡，但是從罪責和預防犯罪的角度都不應當對犯罪人判處死刑，所以死刑在此類案件中應當慎用。更不能因為要對犯罪人科處重刑而撇開本罪的本質而認定為以危險方法危害公共安全罪。此外，有毒有害食品犯罪是行政犯，具有二次違法性。從法律規制的層級上看應當優先注重行政機關的監管，與司法權相比行政權更具有積極性，能夠更好地防患于未然，這種事前的監管比事后的懲罰取得的效果會更好。

［1］李天宇，胡紅偉，李強.被控生產銷售偽劣產品罪田文華承認指控屬實［ED/OL］.新華網，2009-01-01.

［2］陳善哲.生產、銷售偽劣產品罪：田文華案庭審懸念？［N］. 21世紀經濟報道，2009-01-04.

［3］孫萬懷.以危險方法危害公共安全罪何以成為口袋罪［J］.現代法學，2010，（5）.

［4］［德］克勞斯羅克辛.德國刑法學總論（第1卷）［M］.王世洲，譯.北京：法律出版社，2005：50.

［責任編輯：李洪杰］

Research on Practice Issue of Crime of Poisonous and Harmful Food

LI Gao-ning

Under the social reality of care-laden food security,"sentencing counter"arises spontaneously,it is represented as the misconstruction of subjective content of"know perfectly well"in the process of distinguishing the differences between crime of manufacturing or selling poisonous foods and crime of manufacturing or selling fake and inferior products.In th e process of distinguishing the differences between crime of manufacturing or selling foodstuffs not qualified for hygiene standards,due to the standards of additions are not clear,it results the definiteness of crime and punishment is not clear,and even the association behavior manufacturing or selling poisonous and harmful food is properly determined to crime of endangering public security by dangerous methods.At present,the light punishment for the crime of manufacturing or selling poisonous and harmful foods i n our country's judicial practice is realistic,but death penalty for crime with aggravated circumstances and results should be used with caution.

Crime of poisonous and harmful food；Measurement of penalty；Death penalty should be used with caution

DF522

：A

：1008-7966（2014）03-0047-04

2014-04-02

李高寧（1986-），男，河南濮陽人，2011級刑法學專業碩士研究生。