涉外民事的立法形式——兩岸新法的比較與展望

前 言

“涉外民事”的法律規范，尤其是法律沖突規則或法律適用規則，有的國家規定于民法典之中，有的國家另以單行法予以規定。規定涉外“民事問題”的法規，性質上屬于“國際私法”的一部分①關于國際私法的定義，請參閱：馬漢寶著：《國際私法：總論、各論》，臺北2004年自版，第4～7頁；劉鐵錚、陳榮傳著：《國際私法論》，三民書局2010年修訂五版，第3～5頁。，如規定在民法典，即成為民法典中的“非典型民法”。

2011年對海峽兩岸的臺灣和中國大陸此種“非典型民法”的立法而言，都是很重要的新起點。在臺灣地區，對于1953年6月6日公布施行的“涉外民事法律適用法”（以下簡稱本法），“司法院”自1998年起即組成本法的研究修正委員會，對本法進行長期的修正研究，“立法院”于2010年4月30日通過本法修正案②對于“司法院”與“行政院”會銜于2009年1月13日函送“立法院”之修正草案，“立法院”審查會僅變更第21條關于票據行為準據法之規定，其余均依原案通過。請參閱“司法院”編印，司法院涉外民事法律適用法研究修正資料匯編（二），第710～711頁（2010年6月）。關于新法，請參閱：陳榮傳：《國際私法的新面貌——〇鳥瞰二 一一年涉外民事法律適用法》，載《臺灣法學雜志第》第156期（2010年7月），第11～41頁；《國際私法的新開展——民國一百年新法的特色與適用》，載《月旦法學雜志》第200期（2012年1月），第267～281頁；《國際私法的新自治——民國一百年新法的當事人意思自主原則》，載《月旦法學雜志》第186期（2010年11月），第147～163頁。，臺灣地區最高領導人于2010年5月26日予以公布（以下簡稱臺灣的新法）。新法依第63條規定，自2011年5月26日起施行。在大陸地區，十一屆全國人大常委會第十七次會議在2010年10月28日審議之后，高票通過《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱大陸的新法），同日，中華人民共和國主席胡錦濤發布第三十六號主席令予以公布，自2011年4月1日起施行。

兩岸新法的上述名稱近似，只差“關系”二字。兩岸新法的架構也很類似：臺灣的新法（涉外民事法律適用法）共有條文63條，并將條文分為8章，第一章“通則”8條（第1條至第8條）、第二章“權利主體”6條（第9條至第14條）、第三章“法律行為之方式及代理”5條（第15條至第19條）、第四章“債”18條（第20條至第37條）、第五章“物權”7條（第38條至第44條）、第六章“親屬”13條（第45條至第57條）、第七章“繼承”4條（第58條至第61條）及第八章“附則”2條（第62條至第63條）；大陸的新法《涉外民事關系法律適用法》條文較少，共52條，也分為八章，分別是第一章“一般規定”10條（第1條至第10條）、第二章“民事主體”10條（第11條至第20條）、第三章“婚姻家庭”10條（第21條至第30條）、第四章“繼承”5條（第31條至第35條）、第五章“物權”5條（第36條至第40條）、第六章“債權”7條（第41條至第47條）、第七章“知識產權”3條（第48條至第50條）和第八章“附則”2條（第51條至第52條）。

兩岸上述新法完成立法程序及施行的時間，都分別在2010及2011年，規范的對象在臺灣是“涉外民事”①“涉外民事法律適用法”第1條規定：“涉外民事，本法未規定者，適用其他法律之規定；其他法律無規定者，依法理。”，在大陸是“涉外民事關系”②《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第1條規定：“為了明確涉外民事關系的法律適用，合理解決涉外民事爭議，維護當事人的合法權益，制定本法。”第2條規定：“涉外民事關系適用的法律，依照本法確定。其他法律對涉外民事關系法律適用另有特別規定的，依照其規定。”“本法和其他法律對涉外民事關系法律適用沒有規定的，適用與該涉外民事關系有最密切聯系的法律。”，稍有文字形式之差異。因為如果對照臺灣的民法典規范“民事”③“民法”第1條規定：“民事法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。”，大陸的《民法通則》規范“民事關系”④《中華人民共和國民法通則》第1條規定：“為了保障公民、法人的合法的民事權益，正確調整民事關系，適應社會主義現代化建設事業發展的需要，根據憲法和我國實際情況，總結民事活動的實踐經驗，制定本法。”，可知兩岸的新法，其性質就是“涉外民法”。大陸此種“涉外民法”的條文，在1986年《民法通則》中原來是以專章予以規定，新法突破其原來的立法模式，改以單行法的方式予以規定。此種形式的改變，顯示國際私法與民法在中國大陸法制的體系上，關系已有一定程度的改變。

本文擬以國際私法在兩岸的上述立法實踐為基礎，回顧唐律之中有關涉外問題的規定，再探討涉外民事問題究竟應并于民法典之中以專章予以規定，或應在民法典之外另以單一法典的形式予以規定的問題。至于兩岸新法所根據的理論及具體規定的良窳評論，本文僅于必要的范圍內予以探討。

一、中國的涉外立法先趨——唐代永徽律

國際私法最核心的觀念，是法院在涉外民事案件之中，必須要考慮適用外國法律的“涉外意識”⑤“涉外意識”是指對于具有涉外因素的案件，應依先依國際私法決定其相關問題，不得忽略其涉外因素在法律上意義的法律意識。臺灣的“最高法院”已在許多裁判之中強調此種涉外意識，并同時宣示國際私法之強行性，其表示之內容大致為：“本件應屬涉外民事事件。原審未依涉外民事法律適用法之規定確定其準據法，遽依我國法律而為判決，已有未合。”請參閱“最高法院”99年度臺上字第2386號、99年度臺上字第2444號、99年度臺上字第1714號、99年度臺上字第1365號、98年度臺上字第2333號、98年度臺上字第1695號、97年度臺上字2051號民事判決。。這種觀念在中國發軔的時間甚早，至少在唐朝（公元651年）的永徽律中⑥“永徽律”是指唐朝高宗永徽三年（652年）編定的唐律，即“唐律疏議”，又稱“律疏”。唐代首部法典是唐高祖李淵（公元618～626年）于武德七年（公元624年）頒布的“武德律”，唐太宗于貞觀十一年（公元637年）頒布“貞觀律”，唐高宗永徽二年（公元651年）長孫無忌等十九人開始編定永徽律，于永徽四年（653年）頒行。，就已經有相關的明文規定。永徽律的“名例門”中，有一條關于化外人相犯的規定：“諸化外人，同類自相犯者，各依本俗法；異類相犯者，以法律論”。①相關的討論，請參閱：陳惠馨：《唐律“化外人相犯”條及化內人與化外人間的法律關系》，載高明士主編：《唐代身分法制研究——以唐律名例律為中心》，五南圖書出版公司2003年版，第1～30頁。

（一）化外人的本俗法

根據唐律疏義的解釋，本條的“化外人”是指當時的外國人。當時把外國稱為“蕃夷之國”，而這些國家都“別立長者，各有風俗，制法不同”，也就是各國的法律規定都不相同。當時雖然還沒有很明確的“國籍”觀念，條文還是提到“同類相犯”和“異類相犯”的類型。以現代的用語來說，“同類相犯”就是同國籍的外國人相侵犯的案件，“異類相犯”就是不同國籍的外國人之間相侵犯的問題。

（二）一國數法的問題

永徽律當時對化外人相犯的類型，已經考慮到外國人國籍的涉外因素，并且非常進步地規定“同類相犯”不應適用法院地法，即中國的永徽律的規定，而應適用外國法，即當事人有共同國籍的國家的法律。不僅如此，永徽律當時也很先進地認識到，外國除了法律統一的國家之外，也包括法律不統一的國家，對于法律不統一的國家來說，對于該國“一國數法”的情況，究竟應適用該國哪一個法律的問題，永徽律只規定“各依本俗法”，唐律疏義則進一步說明，謂首先“須問本國之制”，其次再“依其俗法斷之”。雖然沒有再解釋各個俗法，究竟是因人而異，或是因地而不同，但已經精確地掌握了法律適用的原則。②準據法如指向特定國家的法律，而該國的法律無統一規定，而由各地方或各族群自主決定時，即發生一國數法的問題，在國際私法亦應決定如何適用該國法律的問題。臺灣的新法因采本國法主義，故第5條規定：“依本法適用當事人本國法時，如其國內法律因地域或其他因素有不同者，依該國關于法律適用之規定，定其應適用之法律；該國關于法律適用之規定不明者，適用該國與當事人關系最切之法律。”關于舊法及新法規定的說明，請參閱：劉鐵錚、陳榮傳著：《國際私法論》，三民書局2010年修訂五版，第476～478、599～600頁。

（三）法院地法的適用

至于“異類相犯”的情況，永徽律雖然意識到其中的涉外因素，但在準據法的決定上，明顯是采取法院地法主義。唐律疏義對此類型，是舉高麗人與百濟人相犯為例，此時“皆以國家法律，論定刑名”，即是認為此時不適用任何一方當事人的本國法，而應一律適用法院地法，其中所謂“國家法律”，即是永徽律的規定。

（四）雙面法則的采用

永徽律的頒行為公元653年，其就法律適用問題所采用的方法，至少領先西方國家的立法1150年。因為法國于1804年頒行的民法第3條所采用的方法，都還是法國民法效力的片面擴張方法，即以單面法則的形式，規定對于身在外國的法國僑民，其身份及能力等問題，仍應依法國民法決定之；而永徽律已經越過大唐法律適用的范圍及于何人、何事與何地的思維，直接規定何種情形應適用外國法律，在規范形式上已經有雙面法則或全面法則的架勢。③關于雙面法則，請參閱：馬漢寶著：《國際私法：總論、各論》，臺北2004年自版，第62～64頁；劉鐵錚、陳榮傳著：《國際私法論》，三民書局2010年修訂五版，第232頁。

不過，從現代法律沖突理論的角度來說，永徽律的規定其實已經“過度”先進④后來明律及大清律例的規定已略有修正。明律名例門化外人有犯條規定：“凡化外人犯罪者，并依律擬斷。”大清律例名例門化外人有犯條規定：“凡化外降來人犯罪者，并依律擬斷。”。因為當時關于“化外人相犯”的條文內容，主要是法官應如何定罪科刑的刑事法規，其重點應該是在內國法院的管轄權范圍：如內國法院就刑事案件有管轄權，當然是要適用內國刑法的規定；在涉外刑事案件中，沒有理由讓內國法院執行外國刑法的規定，即內國法院并無適用外國刑法的條文，以對當事人定罪科刑的空間。⑤臺灣的“刑法”依第3條以下的規定，可適用的犯罪包含：一、在“中華民國”領域內犯罪者(第3、4條)，二、在“中華民國”領域外犯第5條所列舉的各罪者（第5條），三、“中華民國” 公務員在“中華民國” 領域外犯第6條所列舉的各罪者（第6條），四、中華民國人民在“中華民國” 領域外犯第5、6條以外之罪，而其最輕本刑為三年以上有期徒刑者，但依犯罪地之法律不罰者，不在此限（第7條），五、外國人在“中華民國”領域外對于“中華民國”人民犯第7條之罪者（第7條）。由上述可知，“中華民國”的法院對犯罪之定罪科刑，一律依“中華民國”刑法之規定，犯罪地之外國法律并不作為定罪科刑的依據，僅在對同一行為不罰時，始被采為不適用“中華民國” 刑法的依據。

雖然有這一段輝煌的歷史，但中國的國際私法后來的成長卻很慢。這和整個國家的法制發展，一直是重視刑法而忽略民法，固然有一定的關聯；在重視民法之后，國際私法在整體法制中，未得到應該有的重視，也是原因之一。①各國國際私法的發展，須具備下列五條件：一、內外國人之交往，二、外國人權利之保護，三、獨立自主之法權，四、各國法律之互異，五、內外國法之并用。詳請參閱：劉鐵錚、陳榮傳著：《國際私法論》，三民書局2010年修訂五版，第5～7頁。

二、近代國際私法立法形式的發展

（一）三種立法模式

國際私法的發展，相對于各國的民法、刑法等實體法而言，起步的時間較晚。②國際私法在東亞各國及地區的發展情形，請參閱：Jin Huang & Zhengxin Huo,Commentary on Private International Law in East Asia From the Perspective of Chinese Law,paper submitted to the 2012 The matic Congress of International Academy of Comparative Law:Codifications (May 24-26,2012 at Taipei,Taiwan).學者在學術論述上，固然有甚大的發揮空間，立法者在立法形式及實質的選擇上，其自由度和可能性也比較大。③關于國際私法的立法體例，請參閱：馬漢寶著：《國際私法：總論、各論》，臺北2004年自版，第59～60頁。本文所引述的部分外國立法例，其條文中文譯本，可參閱：劉鐵錚等著，《瑞士新國際私法之研究》，三民書局1991年版，附錄。近代首度嘗試系統性地將國際私法法典化的國家，是法國在民法典之中分布式地規定某些涉外民事關系(1804年法國民法第3條等)，歐陸其他國家后來的立法受到這種方式的直接影響，也都在民法典的最前端，即相當于臺灣的民法總則編第一章“法例”的章節，規定國際私法的條文。例如1811年奧地利民法規定六條，1829年荷蘭民法規定六條，1865年意大利民法規定七條，1868年葡萄牙民法規定六條，1889年西班牙民法規定四條。

后來，為因應國際之間頻繁的貿易及其他法律關系處理的需要，各國國際私法立法的內容越來越豐富，也開始出現和民法典切割的立法形式。1896年通過，1900年開始施行的德國民法典，其立法者將體系性相當完整的國際私法條文，規定在民法施行法（EGBGB）之中，而不是在民法總則編或其他實體的章節之中，呈現出和民法典“若即若離”的方式。日本在1898年制定名稱為“法例”的法典時，將多達三十條的國際私法條文，納入其中作為重要的內容④法例（明治三十一年法律第十號）。，此種安排也讓國際私法在形式上和民法典漸行漸遠。

各國關于國際私法的立法，在二十世紀初期開始出現單行法的模式，例如波蘭在1926年即制定單行的國際私法法典。此種形式上和民法典區隔的國際私法法典，逐漸走出被民法典的格局囿限的困境，對國際私法后來的立法發展，深具意義。不過，在這股國際私法單行立法的趨勢潮流之中，許多國家仍維持將國際私法的條文規定在民法典之中的體例，例如希臘1946年民法（第4條至第33條）、埃及1948年民法前導編第一章第二節的標題為“法律之適用”、意大利1942年民法前導編第二章的標題為“法律適用通則”（繼受1865年民法之體例，第16條至第31條為國際私法之規定）。

（二）晚近趨勢分析

在最近的半個世紀中，國際私法立法的形式和實質內容又展現了新風貌。一方面是各國受到國際私法基本理論變遷的影響，規定的原則與舊制大不相同，且因應科技進步和社會轉型，所規范的事項也不斷推陳出新；另一方面則是因為國際間為統一各國的國際私法規則，已締結許多國際私法公約⑤績效最卓著的，是美洲國家組織的泛美會議（Pan American Conference）所通過的泛美公約及海牙國際私法會議所通過的海牙公約。詳細情形請參閱：劉鐵錚、陳榮傳著：《國際私法論》，三民書局2010年修訂五版，第60～69頁。，各締約國也不得不以立法手段，履行國際責任并體現國際私法的國際思潮。從立法的實質內容和趨勢來看，原來對國際私法沒有規定，或只在相關法典零星予以規定的國家，紛紛制定新法或重新增修相關的內容，對相關問題予以詳細規定，因而呈現出前所未有的國際私法立法的榮景。

從立法形式的傾向來看，制定國際私法單行法的方式已成為新的立法主流。許多國家在對國際私法進行實質修正時，都采取單行法的立法模式，制定全新而獨立于民法典之外的國際私法法典。例如捷克于1964年制定的國際私法及國際民事訴訟法、波蘭于1966年制定的國際私法、前東德于1975年制定的關于國際私人、家事、勞工及商務契約之法律適用法、奧地利于1978年制定的國際私法①IPR Gesetz,15 Jun 1978,Bundesgesetzblatt No 304/1978.、匈牙利于1979年制定的國際私法、土耳其于1982年制定的規范國際私法及程序之法律、前南斯拉夫于1982年制定的內外國間就特定事項之法律規定沖突之解決法、瑞士于1987年制定的國際私法②LDIP,18 Dec 1987,RO 1988,1776.、羅馬尼亞于1992年制定的國際私法、北韓于1995年制定的涉外民事關系法、意大利在1995年制定的218號法律(國際私法)③Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato,31 May 1995,Suppl Ord GU Serie Gen 128,3 Jun 1995.、列支敦斯坦于1996年制定的國際私法④IPRG,19 Sep 1996,Liechtensteinische Landesgesetzblatt 1996 No 194,290.、委內瑞拉1998年制定的國際私法、韓國于2001年制定的國際私法⑤韓國國際私法法典的名稱從舊法的Soboesabeop 修正為Gukjsabeoep，請參閱：Kwang Hyun Suk,The New Conflict of Laws Act of the Republic of Korea,5 Yearbook of Private International Law 103 (2003)。、愛沙尼亞于2002年制定的國際私法、比利時于2004年制定的國際私法⑥Loi du 16 juillet 2004 portant le Code de droit international privé,Moniteur Belge 27.7.2004,ed 1st,57344-57374.、保加利亞于2005年制定的國際私法、日本于2006年制定的法律適用通則法⑦舊法為1898年“法例”，全面修正后并將名稱定為“法の適用に關する通則法”（平成十八年六月二十一日法律第七十八號）。。

值得注意的是，在以單行法制定國際私法的趨勢之中，仍有若干國家維持將國際私法規定于民法典之中的模式。德國維持將涉外民事問題規定于民法施行法的模式，只進行條文內容的修正⑧德國于1986年和1993年，分別對1896年民法施行法中國際私法條文的不同部分，進行重大修正。請參閱Art 3-49 EGBGB,Bundesgesetzblatt 1994 I 2494.，西班牙1974年（現行）民法也維持在前導編“法規之適用及效力”之中，以第四章予以規定，其標題為“國際私法之規定”。另外也有一些國家(地區)采用改良式的民法典模式，即在民法典之中另辟專編，將國際私法的條文集中于民法典規定的模式。例如秘魯1984年施行之民法第十編之標題為“國際私法”（第2046條至第2110條）、阿拉伯聯合酋長國1985年頒布的民法第一編第一章標題為“有關法律之適用與其時間、空間適用之規則”（第三節為國際私法之條文）、加拿大魁北克省1994年生效的民法第十編的標題為“國際私法”、澳門1999年民法典第一卷“總則”第一編“法律、法律之解釋及適用”的第三章的標題為“非本地居民之權利及法律沖突”、美國路易斯安那州2002年民法第四編的標題為“法律之沖突”、俄羅斯在2002年生效的民法第三編的第三章標題為“國際私法”。

觀察以上立法例的立法形式，可知有些原來在民法典之中規定國際私法的國家，例如奧地利及意大利，已將國際私法獨立出來，以單行法予以規定，而規定在民法施行法的國家，仍只有德國一例，越來越多的國家改采國際私法單行法的立法形式。國際私法如果規定在民法典之中，可能是以專章或專編予以規定，也可能是在規定各種法律關系時，分布式地在不同的章節，于規定內國的實體規定之后，附帶規定若干涉外問題，特別是涉及外國人的行為能力、與外國人結婚、外國人為繼承人、在外國訂定契約、涉外侵權行為等規定。此二種形式的立法抉擇，呈現出不少傳統形式和現代思維的沖突與拉扯，其間的設計邏輯與立法政策的考慮，也值得深刻探討。

三、涉外民事在民法典以專章規定的商榷

（一）從民法角度的思考

在民法典之中規定國際私法的立法體例，主要應該是出于法律效力的邏輯性考慮。因為立法者在完成立法之后，進一步要再解決其內國民法的適用范圍，特別是內國民法的規定在涉外案件之中仍然可以適用的范圍。這種思考是如果純以內國法的適用范圍作為中心，即是片面主義（Unilateralism）的積極性思維。①涉外民事問題的規范，有直接以內國的實體法予以規定者，有以法律適用法或沖突規則予以規定者，后者依其體例的不同，再分為單面法則與雙面法則。無論以內國的涉外實體法或僅指向內國法的單面法則，都是純粹從適用內國法角度出發的片面主義的產物。

1.民法典的效力范圍

前述的立法例之所以將國際私法規定在民法的前導編或序編（如意大利、西班牙等）或民法施行法（如德國）之中，通常也都將民法的效力問題，即民法在施行或適用的地域上的范圍（該國領域）、可強制其遵守的當事人的范圍（該國人民）、溯及既往或不溯及既往等時間上的效力問題（適用于施行后所發生的事實），一并規定在該編或該章之中，即是出于這種邏輯。②臺灣地區的“民法總則施行法”對外國法人的規定，有采實體法之規定者，例如第15條規定：“未經認許其成立之外國法人，以其名義與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為應與該外國法人負連帶責任。”亦有采單面法則者，例如第11條規定：“外國法人，除依法律規定外，不認許其成立。”第12條規定：“經認許之外國法人，于法令限制內，與同種類之我國法人有同一之權利能力。”“前項外國法人，其服從我國法律之義務，與我國法人同。”片面主義在消極方面的思維，所特別重視的是內國民法在效力適用上所受的局限；其國際私法規定的重點，乃是在某些涉外法律關系是否應適用內國的民法予以解決？至于涉外法律關系如不能適用內國民法，究應如何決定應適用的外國法律？因已屬于外國法的效力或適用上的問題，即認為不應在內國的民法之中予以規定。因此之故，有些國家才另以單行法予以規定，并以“法例”或“法律適用法”為名，規定外國法的適用問題。不過，在民法或民法施行法規定國際私法條文的國家，近來已不受此項邏輯的拘束，其直接在內國的民法典之中規定外國法的適用問題，也未被認為有何不妥。

2.民、商合一或分立

在民法典之中規定國際私法的立法體例，通常也具有一種特殊的意涵，即希望所有的民事問題都可以在民法典的條文之中，找到其答案。這種民法典的立法格局，屬于“大民法”。在“大民法”的屋頂之下，除了“國內民法”之外，還包括了可以稱為“國際民法”或“涉外民法”的另一套規則，也可以說是在傳統典型的民法之外，另外包含了“非典型民法”的內容，而“國際私法”（private international law）或“國際民法”（international civil law）即是其中的重要成分。某些國家的法制采取民、商分立的立法主義，私法的范圍包含民法和商法在內；在此等國家之中，國際私法也應該包含國際民法和國際商法，其國際私法和國際民法的用語，自然也不能完全互通。

在采取“民、商合一”立法體例的國家，其民法之中已包含商事法在內；商事法只是民法的一部分，所以民法與私法的定義及范圍并無差別，國際私法其實也就是國際民法，國際私法可以很自然地稱為“國際民法”。這些國家在民法典之中規定國際私法的條文，也比較沒有邏輯上的問題。反之，在采取“民、商分立”立法體例的國家，其實體私法在民法之外，還有涇渭分明的商法；適合在其國內的民法典之中規定的國際私法，應該只是與該國的民事實體法對應的涉外條文，至于該國的商事法的涉外條文，另應于該國的商事法中予以規定。“民、商分立”的國家如果采取附隨在國內實體法的法典中，而規定其國際私法的方式，邏輯上雖然可以在民法典規定“國際民法”，但也必須在商法典之內，另外再規定其“國際商法”，所以該國的國際私法在邏輯上，較難附掛于單一的民法典或商事法典之中。

由以上可知，在民法典之中規定國際私法條文的方式，由于有法律體系與邏輯的問題，已經制定民法典的國家未必都適合采取此種方式。

3.民法典立法的時間

國際私法是否應該規定于民法典之中的問題，與各國法律發展的歷史及背景也有關系。由于各國的立法都是先制定實體法，再處理實體法律的適用問題，故大致而言，先完成統一民法典立法的國家，比較有機會將國際私法附掛在單一的民法典之中。因為沒有統一民法典的國家，即使注意到國際私法的重要性，在完成統一民法典的立法之前，國際私法的相關條文也只能零星地在相關的民事立法之中，予以個別處理。不過，移植外國立法經驗或繼受外國法制的許多國家，往往不受此種法制發展的先后次序和邏輯的限制，有時也出現國際私法的立法超前，甚至引領實體法的情況。

以瑞士的立法為例，由于瑞士民法典和瑞士債法典為平行立法，先天上并不適合在民法或民法施行法之中，規定所有國際私法的條文。不過，瑞士在1987年制定的國際私法典，即揚棄分別在不同法典附帶規定其涉外問題的方式，而選擇制定國際私法的單行法。瑞士在此一國際私法典中，對于各類型的涉外私法關系（含民法、債法、商法所規定者），均規定其國際私法問題，并采用“由一般原則到特別規定”的立法方式，對各類涉外私法關系，均分別規定有關其法院管轄權、準據法、外國法院判決及仲裁判斷的條文，而成為條文總數多達200條的國際私法新典范。①瑞士新國際私法的逐條中文釋義，可參閱：劉鐵錚等著，《瑞士新國際私法之研究》，三民書局1991年版。

（二）從國際私法角度的思考

1.法規性質的考慮

國際私法應如何立法的問題，與國際私法的定義和范圍問題息息相關。因為國際私法的定義有廣、狹之別，各國國際私法的立法實踐，規定的范圍也未盡一致。國際私法最核心的部分，是涉外民事的法律適用問題，其余還包含外國人的法律地位、涉外民事訴訟或事件的國際管轄權、外國法院判決或外國仲裁判斷的承認與執行、外國法相關問題及涉外民事訴訟或事件的程序等問題。國際私法的定義如采取廣義，其相關規定所要解決的，將包括上述各種涉外問題，其所對應的國內法的規定，將超過某單一的法典（民法、民事訴訟法或其他成文法典）的范圍。因此，如果要將國際私法的條文集中規定，而附掛在某一法典（如民法典）中，必然會發生如何避免和其他法典的規范范圍重迭，或為何僅于該法典（如民法典）集中規定，而不在其他法典（如民事訴訟法典）規定的問題。

國際私法的性質，向來就有究竟其為“私法或公法”、“實體法或程序法”和“國內法或國際法”的爭議②關于國際私法性質的疑問及討論，在中、外的國際私法皆普遍存在。請參閱：馬漢寶著：《國際私法：總論、各論》，臺北2004年自版，第15～25頁；劉鐵錚、陳榮傳著：《國際私法論》，三民書局2010年修訂五版，第12～17頁。，相對于民法的性質被公認為國內法、私法和實體法，國際私法仍具有不同于民法的某些特殊性。在采取公法及私法的二分法的法制中，一般的私法（即國內私法）所規范的，是不涉及國家公權力行使的私法關系，而國際私法所規范的，則是法院在審理涉外私法問題時，因其具有涉外因素所衍生的其他所有問題。如果這些規定全部都規定于民法典之中，也會因為國際私法中的有些規定具有程序法的性質，而發生是否應在具有實體法性質的民法之中，予以規定的論辯。

所以在民法典之中規定國際私法的立法體例，在突破邏輯上的限制之后，不論是以專編或專章的方式規定國際私法，其所規定的內容都不免受到一些囿限，至少在觀念上，還是很難將關于國際民事訴訟法的條文包含在內。

2.單獨立法的趨勢

國際私法的立法模式，如果選擇附掛在民法或民法施行法之中，所面臨的立法邏輯的限制和其他法典規范重迭問題，都是不容易克服的困難。相對而言，如果選擇單行法的立法方式，至少可以將所有國際私法的問題，不問其性質為實體問題或程序問題，甚至不問其是否為純粹的私法或兼具有公法的色彩，均包羅在同一法典之中予以規定。此種立法模式，也因此成為許多國家的新選擇。

以單行法規定國際私法的國家，在立法范圍的設計上具有較大的空間。有些國家的國際私法單行法僅規定有關涉外民事的法律適用問題，例如前述奧地利1978年國際私法、日本2006年法律適用通則法；有些國家的國際私法單行法在法律適用問題之外，也另外以專章規定內國法院的國際管轄權、外國法院判決之承認與執行，例如土耳其1982年國際私法和國際訴訟程序法；有些國家的國際私法單行法，則是針對國內私法所規定的各種民商事法律關系，就各法律關系的涉外問題，分別規定法院的國際管轄權、各國法律的適用、外國法院判決或仲裁判斷的承認與執行等問題，例如前述瑞士1987年制定的國際私法典。

四、兩岸新法的比較

國際私法的法典化是一條很漫長的道路，它的軌跡和所有其他的成文法典幾乎都相同：在國際私法發軔的初期，相關的規則尚未成熟，自然不適合制定其明文規定；后來各國逐漸針對一部分已臻成熟的規則，在不同的法典之中零星地明定條文；等到發展更成熟之后，也有制定單行法的體例出現。從20世紀的下半葉開始，許多國家開始全面思考國際私法的立法問題，有的國家甚至制定范圍超越以往立法例的完全性法典，將國際私法的國內立法不斷推向高峰。①國際私法立法例上最受矚目的高峰，是瑞士在1987年通過、1989年施行的國際私法。參見：Pierre A.Karrer,High Tide of Private International Law Codification,Journal of Business Law 78 (1990).國際間也以締結國際私法條約的形式，不停地引領締約國的國內立法向前邁進。

在國際私法進行革命性的發展的同時，社會主義國家紛紛制定民法典，資本主義國家也對于民法的體例和內容，提出檢討和修正。海峽兩岸在法制的源流上分別屬于資本主義和社會主義，針對涉外民事的法律適用問題，也各有不同模式及內容的規范，但非常巧合地，都在2010年完成國際私法主要法規的修正和立法，兩岸的新法也不約而同地均自2011年開始施行。為方便比較觀察，謹就兩岸國際私法的法制發展及相關問題，再分別論述之。

（一）臺灣的體例抉擇

中華民國很早就意識到國際私法立法的重要性，在草創法制的1918年，即由當時的北洋政府頒布“法律適用條例”。一般認為當時制定本條例的真正目的，是在宣示中華民國將收回領事裁判權的決心，而非滿足法院當時審理涉外案件的需要。②馬漢寶著：《國際私法：總論、各論》，臺北2004年自版，第14～15頁。不過，該條例于1927年經南京國民政府令暫準援用，后來實際上也作為法院處理涉外案件的主要依據。③例如“大理院”統字第1650號解釋謂：“大理院解釋統字一五八九號系因俄國新國家未經我國承認，不能認俄人為有國籍之人，但實際上與其他無國籍之人情形不同，若依法律適用條例，均應適用俄人之本國法，則前號解釋自得斟酌地方新舊法令，作為條理采用。”“司法院”院字第1270號解釋謂：“華僑在外國結婚，關于婚姻成立之要件、婚姻之效力及夫婦財產制等，均應適用中國法。若婚姻當事人之一方為外國人，則婚姻成立之要件，依當事人各該本國法，婚姻之效力，依夫之本國法，夫婦財產制，依婚姻成立時夫之本國法。適用其本國法時，如其規定有背于中國公共秩序或善良風俗者，仍不適用之。又應適用其本國法時，如依其本國法應適用中國法者，依中國法。”（標點符號為本文作者所加）

中華民國的民法典采用德國民法典的五編制，國際私法的立法按理也可以仿照德國先例，在民法施行法中予以規定。不過，中華民國民法典各編完成立法的時間并不相同：國民政府于1929年5月23日制定公布總則編全文152條，并自1929年10月10日施行；于1929年11月22日制定公布債編全文604條，并自1930年5月5日施行；于1929年11月30日制定公布物權編全文210條，并自1930年5月5日施行；于1930年12月26日制定公布親屬編全文171條、繼承編全文88條，并自1931年5月5日施行，上述五編也都自有其施行法。在此種情形下，既無單一的民法施行法，邏輯上自然無法仿照德國民法施行法之例，將所有國際私法的條文規定于單一的施行法之中。

中華民國的國際私法與民法典脫勾，而以單行法的方式予以規定之理由，從法律制定的時間來看，和中華民國在尚未制定民法典以前，即于1918年公布法律適用條例的歷史事實至有關連。1929年公布民法總則編時，因為涉外民事的法律適用問題早已在“法律適用條例”之中，予以規定，民法總則施行法乃僅于第2條規定外國人權利能力，第11條至第15條規定外國法人的問題。換言之，在法律制定的時間上，“法律適用條例——民法——涉外民事法律適用法”的先后順序，并未促成將國際私法納入民法典的整并計劃，反而因為國際私法法典先于民法典制定的歷史經驗，讓民法典的立法計劃必須當然排除涉外民事的法律適用問題。

“中華民國”的國際私法單獨立法的理由，尚有幾點值得說明：一、國際私法并非民法的構成部分，

其性質也不是實體法，故不適合附掛在民法典之中；二、國際私法為關于內、外國私法適用的法則，而民法施行法是規定民法施行的問題，民法各編的施行法是規定民法各編的施行問題，主要均為關于內國的新、舊法律的適用規定，二者的性質不同，故不宜將國際私法規定在施行法之中；三、就德國的立法體例來說，由于臺灣民法的五編不是一次就制定完成，立法者分別為各編制定其施行法，而未制定統一的民法施行法，實際上也無法采用德國在民法施行法中規定國際私法的體例；四、如在民法施行法規定涉外民事問題，將引起法規架構調整及體例變動的問題，立法上與其改變立法體例，不如援用“法律適用條例”單獨立法的舊體例①在法律適用條例和民法典制定時，臺灣和澎湖因為是在日本的統治之下，不屬于中華民國的法律適用的地域范圍，并不能立刻適用該條例及民法。直到1945年10月25日之后，臺灣和澎湖才加入可以適用包含該條例在內的“中華民國法律共同圈”，而兩岸形成對峙情勢之后，臺灣和澎湖再加上金門、馬祖及其他島嶼，不只有機會重新思考涉外民事的法律適用問題，也在確立兩岸屬于分治狀態之后，發展出以臺灣地區與大陸地區人民關系條例為基礎的“區際私法”。。

在1953年制定涉外民事法律適用法時，統一的民法典已經制定完成，當時規定在涉外民事法律適用法的條文如果規定在民法典之中，也符合規范的體例。因為民法的適用對象依其第1條規定為“民事”，涉外民事法律適用法的適用對象，依其新法第1條規定則為“涉外民事”，如果仿德國民法典之例，將國際私法作為民法典之一編或一章予以規定，并以“涉外民事之法律適用”為其標題，也可以創造出將國內及涉外民事均予以規定的“大民法”體例；再加上臺灣的私法體系采民商合一的原則②商事問題的規范雖有特別法，例如公司法、保險法、海商法、票據法等的制定，但其基本原則仍規定于民法典之中，例如法人的基本原則（第25條以下）、商業上的交互計算（第400條）、承攬（第490條）、旅游（第514-1條）、經理人與代辦商（第553條）、居間（第565條）、行紀（第576條）、倉庫（第613條）、運送（第622條）、承攬運送（第660條）、合伙（第667條）、隱名合伙（第700條）、合會（第709-1條）、指示證券（第710條）、無記名證券（第719條）、旅店、飲食店、浴堂或其他相類場所主人之責任（第606、607條）、營業質權（第899-2條）等法律關系，均規定于民法之中，在法院的體系中，亦無民事法庭與商事法庭之區別。為配合時代與工商業之需求，諸如銀行法、證券交易法、期貨交易法、企業并購法等雖均以單行法予以規范，但在分類上仍然歸屬于民事特別法。，也沒有需要再制定“國際商法”或“涉外商法”的問題。不過，立法者一直考慮法律規定內容的專業性及功能性，未將法典數量或整并法典的“立法經濟”，作為最重要的立法原則。

在這種情形下，臺灣對于國際私法采單行法的立法方式，乃順理成章，其結果使國際私法自成系統，成為臺灣的法律體系中不可或缺之一部，并在法律體系中享有其獨立地位。從國際私法和民法的適用對象來看，在國際私法是以“涉外民事”為適用對象的前提下，民法的適用對象如為“非涉外”民事，固然可以理解其為二個法律的平行關系，現行民法第1條規定其適用對象為“民事”的結果，似乎隱寓著將國際私法定性為民法的特別法的用意。

單行法本來具有彈性的優點，立法者本來也可以考慮將“所有”國際私法的問題，均集中在同一法典之中予以規定，但或許是延續“法律適用條例”和“涉外民事法律適用法”的傳統格局之故，在臺灣涉外民事法律適用法研修的階段中，曾有專家鑒于國際私法的范圍寬廣，認為臺灣應將原來規定于民事訴訟法、仲裁法及其他法律的相關規定，均移列到涉外民事法律適用法之中，但新法最后仍然維持原名稱，將整部法典的內容局限在“法律適用”的范圍，緊守著特別民法或涉外民法的風格，并將國際民事訴訟法上的問題，委諸民事訴訟法及其他法律予以規定。③部分原因是因為各法律在政府內部的主管機關不同，修法之意見不易整合，且在單一法典的修正案中對數法典的相關內容提出修正內容的方法，并未為立法者普遍接受及采用。關于涉外民事法律適用法修正草案的架構的討論，請參閱：《司法院涉外民事法律適用法研究修正委員會第六次會議紀錄》，載于司法院編：《司法院涉外民事法律適用法研究修正資料匯編》，司法院2002年11月印發，第341頁及以下。

（二）大陸的新法制定

中國大陸法制現代化的起步較晚，在改革開放之后，國際私法雖然受到相當的重視，但初期的涉外民事法制，并不以單行法立法而獨立發展，而是在不同的民、商事實體法的法典中分別予以規定。大陸法制是以社會主義為基礎，針對不同問題，在不同時間通過各個“部門民法”，例如先后制定《涉外經濟合同法》、《繼承法》、《民法通則》、《收養法》、《海商法》、《票據法》、《民用航空法》、《合同法》，而逐漸承認各種私權。涉外法制的發展也和此等法典亦步亦趨，僅在各該法典之中分別規定其相關的涉外民事問題①最高人民法院的許多司法解釋也涉及國際私法，比較重要的有1985年發布的《關于貫徹執行 中華人民共和國繼承法 若干問題的意見》，1987年發布的《關于適用 涉外經濟合同法 若干問題的解答》，1988年發布的《關于貫徹執行 中華人民共和國民法通則 若干問題的意見（試行）》、1992年發布的《關于適用 中華人民共和國民事訴訟法 若干問題的意見》和2007年發布的《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》等。，其中最突出的，是在《民法通則》之中②1986年4月12日第六屆全國人民代表大會第四次會議通過，中華人民共和國主席令第三十七號。，以“涉外民事關系的法律適用”為名設有第八章的九條條文（第142條至第150條）。③《民法通則》的規定雖然簡要，但第142條規定：“涉外民事關系的法律適用，依照本章的規定確定。”“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。”“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。”本條統整國際私法規范的企圖，相當明顯。

上述立法方式所反映的，是大陸地區對于民事問題采取分階段方式立法，欠缺完整的民法典可供附帶規定完整的國際私法條文，也無法仿照德國的立法體例在民法施行法予以規定的現實情況④大陸曾經計劃制定“大民法”的民法典，并在其中一編規定涉外民事的相關問題，此種體例之民法典草案并曾提出于2002年12月23日第九屆全國人大常委會第67次委員長會議，但此一立法計劃后來經變更，改采分別立法之方式進行。原草案“中華人民共和國民法（草案）第九編涉外民事關系的法律適用法”之內容，請參閱：黃進主編：《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法建議稿及說明》，中國人民大學出版社2011年版，第123～132頁。。這種分布式的涉外民事立法，很可能會出現二種缺失：一、有些內國實體法，由于制定時并未考慮涉外因素，導致其對相關的涉外民事問題未予明文規定，有些雖有規定，但規定并不完整，都形成法律漏洞；⑤例如在晚近通過的《物權法》及《侵權責任法》中，立法者對其相關涉外民事問題，即未予以明文規定。在原來的國際私法規定中，有不動產所有權法律適用的規定，但沒有動產所有權法律適用的規定；有中國人和外國人結婚法律適用的規定，但沒有中國人之間在國外結婚以及外國人之間在中國結婚的法律適用的規定；有法定繼承法律適用的規定，但沒有遺囑繼承法律適用的規定。二、對于涉外民事的通則性問題，由于欠缺可資搭配的國內實體法，無法予以完整規定，涉外民事法制無法正常發展。

國際私法的發展固然不可能無視于國內民商法制的發展情況，但大陸國際私法的立法不能一步到位，確實也對其國際私法學的發達造成不利的影響。鑒于大陸法院審理的涉外民商事案件的數量甚多⑥2011年，各級人民法院審結涉外、涉港澳臺民商事及海事案件共36230件，其中涉外民商事案件14045件、海事海商案件8286件、涉港民商事案件8341件、涉澳民商事案件518件、涉臺民商事案件5040件。請參閱：最高人民法院編，《人民法院工作年度報告（2011年）》，人民法院出版社，2012年版，第23～24頁。學者認為新法的通過，與2001年加入世界貿易組織（WTO）有關系，參見：Guangjian Tu,China's New Conflicts Code:General Issues and Selected Topics,59 American Journal of Comparative Law 563 (2011).，學者對于涉外民事法制的健全發展及單行立法，也鼓吹甚力⑦中國國際私法學會于2000年提出《中華人民共和國國際私法示范法》（第六稿），其內容請參閱：黃進主編：《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法建議稿及說明》，中國人民大學出版社2011年版，第99～122頁。，并認為其乃具有中國特色社會主義的法律體系不可或缺的一環。⑧請參閱：黃進：《中國涉外民事關系法律適用法的制定與完善》，載于國際私法研究會編，《2011 海峽國際私法學術研討會論文集：兩岸新國際私法之比較研究》，國際私法研究會臺北2012年9月印發，第202頁。在此種情勢下，立法者亦從善如流，于2010年通過單行法《涉外民事關系法律適用法》共8章52條，論者與1986年《民法通則》的1章9條相較，認為乃是“跨越式的發展”。①請參閱：黃進、姜茹嬌主編：《<中華人民共和國涉外民事關系法律適用法>釋義與分析》，法律出版社2011年版，序言第5頁。

（三）兩岸新法的差異

兩岸的國際私法新立法都采取單獨立法的形式，順應了國際間的立法趨勢，其內容都如法典的名稱所顯示的，乃是“法律適用法”，都未將國際私法的所有問題規定在單一法典之中。這種立法格局所呈現的，都是立法者盱衡時勢，掌握立法節奏的有為有守風格，其為未來的立法保留相當的發展空間，都有值得肯定之處。②大陸學者普遍認為立法倉促、學者專業未受充分重視、新法規范的范圍太狹隘等問題，乃是其新法的不足之處。Zhengxin Huo,Highlights of China's New Private International Law Act:From the Perspective of Comparative Law,45 Revue Juridique Themis 637,642 (2011); An imperfect Improvement:the New Conflict of Laws Act of the People's Republic of China,60 International &Comparative Law Quarterly 1065,1066 (2011).不過，從條文規定的形式意義來觀察，兩岸條例的新法仍有一些原則性的差異。

首先，是兩岸新法對于“涉外民事”及“涉外民事關系”的界定不同：在臺灣地區，由于私法的立法采民商合一的體制，涉外民事法律適用法中的“涉外民事”一詞，其范圍包含所有的涉外私法問題，即在一般觀念中的“涉外商事”、“涉外家事”等，也都納入“涉外民事”的范圍之內。但在大陸，目前不只欠缺將所有民事問題及商事問題，均將其包含在內的“大民法”架構，甚至在民事法的立法上，也出現許多“小民法”的法典并存的情況，嚴格而言，與“民、商合一”的體例相去甚遠。由于大陸對“民法”規定的對象③論者認為“民事關系”等同于“民事法律關系”，“涉外民事法律關系”就是在民事法律關系三要素中，至少有一個要素與外國具有關系，包括主體涉外、客體涉外、內容涉外。請參閱：杜濤著：《涉外民事關系法律適用法釋評》，中國法制出版社，2011年版，第1～2頁。，《民法通則》第2條已指出為“財產關系和人身關系”，《涉外民事法律關系適用法》所規定的“涉外民事關系”，也可以認為是“涉外財產關系和人身關系”。④請參閱黃進、姜茹嬌主編，《<中華人民共和國涉外民事關系法律適用法>釋義與分析》，法律出版社2011年版，第1頁。《民法通則》第2條規定：“中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系。”

值得注意的是，盡管實體法是否采取“民、商分立”的立法體例未盡明確，大陸新法關于“涉外民事關系”也未予以明確定義，但對于涉外商事關系被包含在“涉外民事關系”之內的立場，則可確定。因為在大陸新法的第二次審議稿中曾提出有下列匯報：“有些專家和法院的同志建議把海商法、民用航空法、票據法等三部商事法律有關法律適用的規定納入到本法中來，制訂一部‘統一’的涉外民事關系法律適用法。考慮到商事領域的法律眾多，除這幾部法律外，還有公司法、合伙企業法、保險法、證券法、證券投資基金法等，制度內容不同，監管要求也不同，情況十分復雜，什么情況下可以適用外國法律，還是在單行法中作出規定為宜。據了解，國外的法律適用法對商事領域的法律適用問題一般也不作規定。因此，草案沒有將海商法、民用航空法、票據法有關具體規定納入本法，但作出銜接性規定：‘其他法律對涉外民事關系的法律適用另有特別規定的，依照其規定’”。根據此一匯報，涉外商事關系也屬于涉外民事關系的一部分，只是新法并未對其詳細予以規定，仍由商事法規另予規定而已。

大陸新法在欠缺可資對應的民法典的情形下，對于“涉外民事關系”的范圍，不免發生難以掌握的困擾。涉外民事關系應該是指涉外的民事實體關系而言，對于解決爭端的程序上事項，例如當事人的權利能力、行為能力、訴訟能力、管轄協議、仲裁或調解協議等，即使有時發生準據法的問題，仍與一般所稱的涉外民事或私法關系有別。不過，大陸新法第18條規定：“當事人可以協議選擇仲裁協議適用的法律。當事人沒有選擇的，適用仲裁機構所在地法律或者仲裁地法律。”本條規定的對象是“仲裁協議”，此種協議所發生的法律效果，不是實體法上的權利義務，而是程序上將接受仲裁判斷或裁決的拘束，此一規定意味立法者認定其為“涉外民事關系”，頗有從性質上予以商榷的必要。

其次，是兩岸新法對于本法及其他法源之間的關系界定不同：在臺灣，涉外民事法律適用法固然是國際私法的主要法規，但民法和其他法規仍然有一些零星的國際私法的規定，也就是學者所稱的“隱藏于實體法內的國際私法”①請參閱：馬漢寶著：《國際私法：總論、各論》，臺北2004年自版，第64頁。。這些國際私法的條文所規定的位置不同，在單一法律關系的適用上的順序，依新法第1條（舊法第30條）前段規定：“涉外民事，本法未規定者，適用其他法律之規定”，結果是以涉外民事法律適用法的規定為優先。此種規定方式，使法院在審理涉外私法案件時，必須先適用本法，其他法律就同一事項的規定與本法抵觸的，無須適用之。從立法模式的角度觀之，本條亦透露出在本法之外，仍然可以在其他法律之中，規定國際私法條文的意旨，但其他法律的規定僅具有補充性，并不得優先適用之。

不過，相對于臺灣的上述規定，大陸新法第2條：“涉外民事關系適用的法律，依照本法確定。其他法律對涉外民事關系法律適用另有特別規定的，依照其規定。”“本法和其他法律對涉外民事關系法律適用沒有規定的，適用與該涉外民事關系有最密切聯系的法律。”本條規定和臺灣上述條文有不少近似處，但也有差異。在涉外民事關系的法律適用問題的決定上，國際私法在兩岸都具有適用上的強制性，對于法律就涉外民事問題應規定而未規定的法律漏洞，也都有“補缺”的“兜底條款”②請參閱黃進、姜茹嬌主編，《<中華人民共和國涉外民事關系法律適用法>釋義與分析》，法律出版社2011年版，第11頁。，其具體內容在臺灣為“法理”，在大陸則為最密切聯系原則。

最大的差異是在本法和其他法源之間的關系：臺灣的“本法未規定者，適用其他法律之規定”，突顯其他法律的相關規定僅具有補充性，確立本法應優先適用的地位；大陸的”其他法律對涉外民事關系法律適用另有特別規定的，依照其規定”，顯示本法的性質為一般規定，其他法律的相關規定為特別規定，故如對同一事項均有規定，即應優先適用其他法律的特別規定。在這種情形下，當臺灣透過其涉外民事法律適用法，確立國際私法完整體系及完善內容時③大陸學者有持類似見解，認為涉外民事關系法律適用法未能將民法通則的相關規定廢棄，有“系統化不徹底”的瑕疵，但對于涉外商事問題仍由其他法律予以規定，表示贊同者。郭玉軍，《中國際私法的立法反思及其完善——以<涉外民事關系法律適用法>為中心》，載《清華法學》2011年第5卷第5期，第162頁。，大陸卻必須面對國際私法雖已單獨立法，如其他法律關于涉外問題的相關規定有不當設計時，本法條文可能被架空，也將面臨本法單獨立法的努力失去意義的危險。

上述情況顯示，大陸新法發揮規范作用之前，必須先解決因其適用所造成的法規沖突問題，因此須由有權機關予以解釋。④《中華人民共和國立法法》第42條規定：“法律解釋權屬于全國人民代表大會常務委員會。”“法律有以下情況之一的，由全國人民代表大會常務委員會解釋：（一）法律的規定需要進一步明確具體含義的；（二）法律制定后出現新的情況，需要明確適用法律依據的。”中華人民共和國人民法院組織法第32條規定：“最高人民法院對于在審判過程中如何具體應用法律、法令的問題，進行解釋。”最高人民法院依后一規定所進行者，為司法解釋，本文所討論的，即屬此種解釋。大陸最高人民法院審判委員會為此于2012年12月10日第1563次會議，通過《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》，并自2013年1月7日起施行。本解釋的第3條規定：“涉外民事關系法律適用法與其他法律對同一涉外民事關系法律適用規定不一致的，適用涉外民事關系法律適用法的規定，但《中華人民共和國票據法》、《中華人民共和國海商法》、《中華人民共和國民用航空法》等商事領域法律的特別規定以及知識產權領域法律的特別規定除外。”“涉外民事關系法律適用法對涉外民事關系的法律適用沒有規定而其他法律有規定的，適用其他法律的規定。”

上述解釋第3條第2款規定法律規定優先的原則，即關于涉外民事關系的法律適用，涉外民事關系法律適用法沒有規定，而其他法律有規定的，適用其他法律的規定，其中隱含涉外民事關系法律適用法優先的概念。但同條第1款并未貫徹此一概念，從臺灣法律的解釋論角度，較難予以理解，而應求諸中華人民共和國立法法的規定。

因為涉外民事關系法律適用法與其他法律，對同一涉外民事關系法律適用規定不一致的，即涉及涉外民事關系法律適用法在大陸的整體法律體系中的定位。《立法法》第83條規定：“同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定；新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。”上述解釋的結論，即是對于“其他法律”中關于法律適用的規定，確認其與“涉外民事關系法律適用法”之間，有屬于一般規定(臺灣稱普通規定)的“其他法律”，也有屬于特別規定的“其他法律”。屬于特別規定者，主要為“《中華人民共和國票據法》、《中華人民共和國海商法》、《中華人民共和國民用航空法》等商事領域法律的特別規定以及知識產權領域法律的特別規定”；至于其余的“其他法律”，則屬于一般規定。

五、結論與展望

國際私法經過近幾十年的理論演變及立法實踐，各國的相關法典仍呈現多元的不同形式。從各國法制整體發展的角度來看，本文發現國際私法在一國法制上，無論是制定為單行法、集中規定于民法典的專編或專章、集中規定于民法施行法之中、或在各種相關法典之中附帶予以規定，通常都是為配合立法當時的整體法制條件的安排，也和各國立法機關采用的立法技術及其法律文化有關。這些立法形式的抉擇，盡管也出現特定的趨勢，但在評價上仍不宜貿然認定其孰優孰劣。

目前世界上大多數的國家，都已經對其國際私法的立法形式有所抉擇，較晚進行國際私法的法典化工程或全面予以修正的國家，站在各種立法形式都有可能的歷史交會點上，反而有比較大的空間可自主決定。兩岸不約而同地在2010年完成國際私法立法的現代化工程，就法律的名稱來看，中國大陸的法典“意外”地突顯了其較重視的“關系”二字，兩岸新法的其他形式及實質內容，仍存在著若干差異。就法典化的結果來看，中國大陸的國際私法已有單獨立法，不再采取附帶在民法典規定的方式，可謂正式成為國際私法單獨立法法制圈的一員。這種發展，對于追求國際私法作為一個形式上完全獨立的法領域的學者而言，自然是一個重要的勝利與里程碑。不過，大陸的法典化工程還在進行之中，為避免將來可能遭遇再被并入其他法典之中的形式挫敗，國際私法學者顯然還需要加大為完整的國際私法法典化的力度。

不過，國際私法的立法形式固然重要，但立法形式的抉擇，首重法制內部各相關法典的結構和其他條件的權衡，以展現國內法制整體性及立法應有的節奏感，立法質量的最優或法律理念的最具現代性，通常無法藉由特定的立法形式予以確保。兩岸的國際私法都已經制定單行法，但兩岸學者的研究重點仍將不同。因為臺灣的學者應致力于本法解釋論及立法論的研究，以取代其他法律之中不合時宜的規定及見解；大陸學者仍應多方留意新法的解釋及其他法律的發展，因為隱藏在其他法律之中的潛在或非典型國際私法，有些仍將凌駕之涉外民事關系法律適用法之上，而左右相關領域的國際私法的發展。