比較與借鑒：海峽兩岸犯罪未遂之立法與理論

白星星 ，馬榮春

比較與借鑒：海峽兩岸犯罪未遂之立法與理論

白星星 ，馬榮春

我國大陸在其獨特的中華法系刑法模式影響之下將犯罪未遂與犯罪中止分列開來形成了一種與其他國家和地區風格迥異的立法模式；臺灣地區現行“刑法”則將中國大陸刑法所謂之“犯罪中止”歸入未遂犯。在有關犯罪未遂之理論方面，海峽兩岸也各有見地。海峽兩岸在有關犯罪未遂之立法與理論上各有利弊，這是適應各自所屬法系特點、價值觀念與法律思維模式之必然結果。然而，中國大陸刑法之犯罪未遂確實有必要借鑒臺灣地區現行“刑法”中的合理之處，以使其犯罪未遂制度之立法更加完善。

海峽兩岸；未遂犯；犯罪中止；不能犯

犯罪未遂作為刑事法律中的一種犯罪停止形態，其研究的廣度與深度對刑法理論和刑事立法有著舉足輕重的意義，故諸多刑法學者對犯罪未遂形態的諸多方面進行了大量的研究，其中自然不乏成果卓著者。然而隨著刑法理論和實踐的不斷發展，犯罪未遂仍然有許多問題值得我們去探討。如大陸刑法中有關犯罪未遂的規定有無漏洞？若有，漏洞何在？臺灣地區的刑法對犯罪未遂又是如何規定的？利弊何在？大陸刑法若要加以借鑒并對自身的犯罪未遂之立法進行重構，有無科學可行之法？在本文中，筆者將從海峽兩岸刑法對比分析的角度對此類問題進行一一討論，發現兩岸刑法中犯罪未遂的漏洞所在，從對比分析中厘清其內涵，進一步從深層次挖掘形成此種現狀之根源，最終在海峽兩岸風格迥異的刑法學理論及其立法模式的碰撞中尋求一種解決之道，以期對兩岸刑法有關犯罪未遂的研究有所裨益。

一、臺灣地區犯罪未遂之立法與理論

所謂“未遂犯”，系指雖已經著手，卻未能發生犯罪之結果。①在臺灣地區頒布的新“刑法”中，未遂犯作為一個獨立的章節被單列出來，其規定的內容也頗為細致。而從臺灣地區有關未遂犯的刑法理論來看又有狹義未遂犯、廣義未遂犯以及最廣義未遂犯之分。其中，狹義未遂犯即普通未遂，亦即刑法理論中所謂的障礙未遂；廣義未遂犯包括障礙未遂與中止未遂；最廣義未遂犯囊括了障礙未遂、中止未遂和不能未遂三類。由此，亦可探知臺灣地區有關未遂犯理論的復雜性。

（一）臺灣地區犯罪未遂之立法現狀

正如前述，未遂犯在臺灣地區現行“刑法”中是作為一個獨立章節（第三章）予以規定的，而依其三個條文的內容可知，第25條對何謂未遂犯作出了明確界定并規定了處罰原則：“凡已著手于犯罪行為之實行而不遂者，皆為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，并得按既遂犯之刑減輕之”。由此不難發現，現行“刑法”第三章在其第一個條文中就將未遂犯之規定予以原則性明確。第26條即不能未遂之規定，此條規定也是臺灣地區現行“刑法”與我國大陸刑法有關犯罪未遂規定的區別所在。我國大陸刑法并未對不能未遂作出規定，故“在中國大陸不能未遂便成了純刑法理論問題”①熊永明、馬榮春、周光清著：《比較刑法學概論》，群眾出版社2008年版，第227頁。。從臺灣地區現行“刑法”第26條的規定中可以發現，由于不能未遂無法益侵害之危險，也即犯罪結果發生之可能性并不存在，因而現行“刑法”對此類不能未遂的情形并不加以處罰。第27條規定了中止未遂的情形及處罰標準：“凡已著手犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果發生者，減輕或免除其刑”。而我國大陸刑法并未將犯罪中止（即臺灣地區現行“刑法”中的中止未遂)與犯罪未遂歸結到一起，而是分別予以規定。由此，亦可得出臺灣地區現行“刑法”與我國大陸刑法在有關犯罪未遂立法模式上的差異。

在大陸法系國家的刑法中，有關未遂犯的立法例可以歸納為障礙未遂與中止未遂不加區分型和障礙未遂與中止未遂明確區分型。障礙未遂與中止未遂不加區分型的典型代表國家是德國，此種立法例只單純地規定何謂未遂犯及其處罰標準，并將障礙未遂與中止未遂一起規定于未遂犯中，另外在此基礎上又對不能未遂之處罰作出例外規定?！兜聡谭ǖ洹返?2條規定：“行為人已直接實施犯罪，而未發生行為人所預期的結果的，是未遂犯。”此條規定將中止未遂的情形也納入其中，并沒有特別規定將行為人的意志因素予以排除。然則，與其相對應的是以法國為代表的障礙未遂與中止未遂明確區分型的立法例。現行《法國刑法典》第122條之五明確規定：“已著手實行犯罪，僅由于犯罪未遂之外的情事而中止或未能得逞，即構成犯罪未遂。”該條規定明確將行為人的意志因素予以排除，強調犯罪未遂必須是由行為人無法左右的外界因素所導致，實屬客觀不能而非主觀不愿。反觀臺灣地區現行“刑法”關于犯罪未遂的立法，很顯然其屬于障礙未遂與中止未遂不加區分型的立法例，且與德國刑法關于未遂犯的立法頗有相似之處。

僅就障礙未遂與中止未遂是否加以區分方面，臺灣地區現行“刑法”的規定與德國刑法確有靈犀相通之處，那么在不能未遂方面是否依舊與之合拍？德國1975年所實施的刑法，也即現行刑法第23條第3項規定：“其行為遂行之對象或以此遂行行為之手段性質上，完全不能達于既遂者，行為人因重大無知而誤認時，法院得免除其刑或依裁量減輕其刑?！憋@然，德國刑法在處理不能未遂時已經注意到其法益未受侵害或未有受侵害的危險這一特性，并沒有與既遂犯等同視之。然而，德國刑法也沒有以其不產生法益侵害的結果而不作犯罪論處或“不罰”。德國的此種立法例顯然是將行為人的“法的敵對意思”之顯現與行為之客觀危險性通盤予以考量所形成的，此種立法模式看似周密考慮了行為人的主觀犯意與行為所導致的客觀結果，似乎要比只注重客觀結果更符合刑法保障人權的功能，但此種做法“無異于對行為人表露其主觀心態對法律敵對性之制裁?！雹陉愖悠街骸缎谭傉摗?，中國人民大學出版社2008年版，第388頁。這既不與刑法的謙抑性原則相契合，也不和現代刑法思潮相吻合。與德國現行刑法關于不能未遂之立法相異的是日本刑法。日本于明治40年，也即1907年頒布實施至今的刑法中并未規定不能未遂的情形及處罰標準，因而根據罪刑法定原則，不能未遂并不構成犯罪。雖然日本刑法于昭和47年，也即1972年所公布的改正刑法草案中增加了不能未遂之規定，即“行為之性質上系不能發生結果時，不得以未遂犯處罰之”，但其實質實為不能未遂不可罰之明文規定而已。再觀之臺灣地區“刑法”，原“刑法”第26條后段規定：“但其行為不能發生犯罪之結果，又無危害者，減輕或免除其刑?！倍F行“刑法”在修正之后的第26條規定：“行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰?！毙拚昂箨P于不能未遂之規定，觀之表象似乎變化不大，實則不然：原“刑法”并沒有否認不能未遂構成犯罪，在處罰上“減輕或免除其刑”又從另一個側面顯示了刑法在動用其打擊功能表達其對不能未遂的反面評價?，F行“刑法”則并未將不能未遂視為犯罪，因而依據罪刑均衡的原則，無所謂罪也就無所謂刑。臺灣地區“刑法”在不能未遂規定上的修正折射出其在立法上更加注重對行為人權益之保護，從而將刑法的謙抑性原則落到實處，故與現代刑法思潮更加吻合。

（二）臺灣地區犯罪未遂之理論現狀

在前述關于臺灣地區現行“刑法”未遂犯立法狀況的評述中，我們可以發現其規定得頗為細致，那么是不是與之相對應的理論現狀亦更加復雜呢？在臺灣地區的刑法學理論中，未遂犯被分為狹義的未遂犯、廣義的未遂犯和最廣義的未遂犯。狹義的未遂犯即為普通未遂或稱之為障礙未遂；廣義的未遂犯包括障礙未遂和中止未遂；最廣義的未遂包括障礙未遂、中止未遂和不能未遂。前述分類中，我們可看出臺灣地區刑法學界關于未遂犯理論現狀的復雜性。關于未遂犯的理論爭議主要集中于其處罰依據上。就此，理論界主要有三種觀念的交鋒，即主觀未遂論、客觀未遂論以及主客觀混合未遂理論①主觀客觀混合未遂論，也即印象理論。此種理論主要存在于德國刑法中，后由臺灣留德的刑法學者引進臺灣“刑法”中，但目前臺灣地區“刑法”并不采取此種理論。。

主觀未遂論以行為人的主觀惡性與危險性為立足點，建立在主觀主義刑法思想的基礎之上，重視行為人主觀惡性或者危險性的外露，亦即行為人所實施之行為所包含的主觀反社會惡性之侵害之義，只要此種反社會意識表露于外，即可動用刑罰予以規制，這在理論上亦可稱之為“法的敵對意識的顯現”。因而于主觀未遂論，犯罪行為的表征意義即是顯像之意，此種侵害意思的顯現已遠遠超過犯罪行為之實行與結果之發生，而犯罪行為的本質也成為“法的敵對意思”或者行為人實施犯罪的主觀意思。也就是說，只要行為人此種“法的敵對意思”一顯現于外，不管預備、未遂還是既遂一律予以處罰，故在主觀未遂論者看來，此時的后續實施行為已不再具有實質意義，三者也并無本質上的差別，因而處以同樣的刑罰無可厚非，甚至認為是理所應當的。換言之，主觀未遂論認為處罰未遂犯的最關鍵之處在于行為人通過實施某種犯行來彰顯其主觀意識上所萌生并且已經顯現于外的法的敵對意思，而并非行為對刑法所保護的客體所造成的緊迫的現實危險。此種關于未遂犯的理論看似能更好地保護社會的秩序穩定以及各種處于正常狀態的利益，但是，刑法的實質在于保障人權，即不僅要保障被害人的利益，而且不可忽視犯罪行為實施者的合法利益。因此，主觀未遂論將處罰時間提早到法的敵對意思表露之時，無疑加大了行為人被認定為犯罪的可能性，不利于對行為人合法利益的保護，而且此種理論更將處罰范圍不合理地拓寬，完全將客觀上結果之發生與法益受侵害之現實危險狀態棄之不顧，有主觀歸罪之嫌，偏離了刑法規定未遂犯之初衷。因此，臺灣地區刑法學界乃至德國、日本采此種學說者并不多見。

客觀未遂論與主觀未遂論恰恰相反，其立足于行為之客觀實際，重視構成要件所保護的客觀之現實危險，在客觀主義刑法思想的基礎之上關注行為對法益侵害之發生是否造成現實的、客觀的危險。也就是說，未遂犯之本質在于行為所引起的“法益或結果侵害之危險”，而并非主觀未遂論者所認為的“法的敵對意思”之顯現，故只有當行為人的實施行為惹起了現實法益侵害的危險，動用刑罰予以處罰才具有相當性。而若危險根本不存在，亦或尚未產生，則刑法就不應當予以干涉，至于“法的敵對意思”之顯現與否和現實危險之引起相較已顯得蒼白無力了。概言之，客觀未遂論的關鍵在于認定危險的存在與否?；诳陀^未遂理論，犯罪之處罰似乎限定于既遂更加合理，然真若如此規定而僅處罰犯罪既遂又似乎不足以預防、遏制乃至打擊犯罪，故在法益保護或客體與社會正常秩序保護之完整性心理的驅使下，行為人之實行行為所惹起的“法益或結果之侵害”才被轉化為行為所惹起的“法益或結果侵害之危險”。那就是說，對于較重大之犯罪，在行為引起“法益侵害或結果發生之客觀危險”之時，而非只有在法益侵害之客觀結果發生之時，就可運用刑罰予以規制。當然，未遂犯并沒有造成客觀的侵害結果，若將其與既遂犯等同視之，于情于理于法皆為不通，故比照既遂犯予以減輕才是真正意義上的公平。如若將既遂犯以基本形態之犯罪視之，那么未遂犯應當歸結為修正意義上之犯罪或者視為一種擴張事由。以上述理論為基點對未遂犯的處罰實行必要之減輕應屬理法皆當，然而觀諸于臺灣地區現行“刑法”或日本乃至德國刑法之立法例皆為任意減輕之，雖然臺灣地區現行“刑法”和日本刑法的主流觀點皆取客觀未遂論，但在對于未遂犯適用的刑罰上似乎帶有些許主觀與客觀的折中色調。盡管如此，客觀未遂論還是以其相對客觀的評判標準和對于行為人正當利益的合理保護而占據了有關未遂犯理論的“大半江山”。客觀未遂論以法益保護作為出發點，符合刑法謙抑性原則，因而更加符合現代刑法思潮。

主觀客觀混合之未遂論源于德國刑法，其又被稱為“印象理論”。此種理論之所以被稱之為主觀客觀混合之未遂理論，原因在于其以主觀未遂論為主，輔之以客觀未遂論。未遂犯之危險性在于行為人將“法的敵對意思”以其未遂行為表現出來，而此未遂行為還需要在社會之中形成一個印象，即行為人之犯罪意思已造成了社會公眾對法秩序之信賴的破壞，使得法律的安定性與秩序性處于搖擺之狀態。換言之，完全出于主觀犯意的未遂并非必然應受到刑法的制裁，即并非必然具有應受刑罰處罰性，只有在承載此種“法的敵對意思”之現實危險之客觀行為動搖了社會公眾對法律的有效信賴，讓社會公眾陷于一種“法動搖之印象”，方可對之處以刑罰，這是一種介于意思不法和危險不法之間的處罰。乍看上去，純主觀未遂論或純客觀未遂論顯得有些片面，似乎只有照顧到主觀客觀兩方面才能稱之為思慮周全，故主客觀混合未遂論貌似更加科學合理、謹慎周密。但是此種主觀客觀混合未遂理論并非主觀客觀平分秋色、相得益彰。其以主觀未遂論為出發點，對主觀未遂論的論述可謂濃墨重彩而對客觀未遂論則輕描淡寫，恰好映證了客觀未遂論的輔助地位。此種理論在認定未遂犯之時不免又會落入主觀未遂論之“俗套”，即過于重視行為人之法的敵對意思或者主觀之犯罪意思而忽視了行為本身在客觀現實上對法益所造成的緊迫危險，以相當模糊與抽象的“法動搖之印象”為主要評判依據，卻將相對清晰可辨的客觀行為所造成的現實危險當作輔助評判手段。而這著實有忽視“行為主義”而重視“心態刑法”之嫌，無疑將刑法的干涉范圍無限放大到意識領域，姑且不論是否符合我國刑法的初衷與現代刑法學思潮，就算在有效保障人權與打擊犯罪方面也很難與法治精神相契合。退一步講，就算此種理論非常合理，但其所謂的“法動搖之印象”即行為人萌生于內在的“犯意”所表現于外的行為在何種狀態下才可以稱之為足以動搖社會公眾對法秩序的有效信賴，依然是相當之抽象模糊。故此，該理論在仔細推敲之下實難站住腳。

二、中國大陸犯罪未遂之立法與理論

中國大陸刑法中的犯罪未遂作為一種犯罪停止形態也為國內外眾多刑法學者當作比較研究的對象，與其他國家和地區相較，我國大陸刑法中關于犯罪未遂的立法是相當特殊的，而理論研究也與其他國家和地區有重大差異。中國大陸刑法中的犯罪未遂并不像臺灣地區“刑法”中的未遂犯有狹義未遂犯、廣義未遂犯與最廣義未遂犯的復雜分類。在犯罪未遂的處罰方面，大陸刑法也依然凸顯了其中華法系的獨特之處，可謂自成一家，既不與大陸法系國家刑法中的等重制、必減制和得減制相一致，也不與英美法系國家限定條件的減輕相類似。自然，在此種獨特的立法之下，其理論的獨特性也是不言自明的。

（一）中國大陸犯罪未遂之立法現狀

在未遂犯問題上，雖然中國大陸刑法也是經過了比較周全的考量，但依然存在問題。中國大陸于1979年頒布實施的《中華人民共和國刑法》的第20條就犯罪未遂的定義和處罰標準作了詳細規定：“已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”。在總則中，犯罪未遂的規定總領了一切符合條件的未遂犯，而在之后的分則中并沒有特別予以規定犯罪未遂在何種犯罪中具體予以適用?？梢娫?979年的中國大陸刑法中，犯罪未遂的立法規定只屬于籠統概括性質的，法官在判案過程中的自由裁量范圍在無形中被擴大，犯罪嫌疑人的合法利益之保障自然就會大打折扣。當然，此種境遇也無可厚非，畢竟此時的新中國百廢待興，法律制度不成熟也屬情理之中。經過近20年的發展，原刑法中的一些漏洞逐漸顯現出來，有關犯罪未遂的規定之缺陷似乎仍然未被立法者所察覺，因而在1997年頒布實施的新刑法中，犯罪未遂并未被修正。新刑法第23條承襲了1979年刑法對犯罪未遂罪狀的描述以及其處罰標準，在分則中對犯罪未遂的處罰范圍也未曾予以特別規定。社會發展到今天，一切都在變化，而法律更需要在發展變化之中去適應社會的變遷，尤其在注重人權保障的現代社會，刑法的實質功能不再單純是以往社會公眾所認為的有力打擊犯罪，保證社會各項秩序安定有序，而是有效限制公權力，以保障被害人特別是犯罪嫌疑人的合法權利。因此，在我國大陸當下還不是很健全的刑事法治下將犯罪嫌疑人置于此類籠而統之的規定之中，是極其不利于權利保障的，再加上我國大陸的司法工作人員的法律素養并不高，在辦案過程中難免會受到外界各種因素的干擾，故權利之保障就更難達致理想效果。因此，有關未遂犯之規定在立法上予以修正是相當必要的。客觀審視我國大陸刑法中的未遂犯，不難發現其屬于犯罪未遂與犯罪中止平等并列型的立法模式，并不像臺灣地區現行“刑法”那樣將犯罪中止包含到犯罪未遂之中并被冠以中止未遂之名，而此種犯罪未遂與犯罪中止分立的立法模式正是充分考慮了犯罪分子主觀心理狀態以及犯罪未遂未達既遂的原因對犯罪停止形態的影響。至于不能未遂問題，大陸現行刑法中并無相關規定，因而不能犯也就成為純刑法理論問題。

（二）中國大陸犯罪未遂之理論現狀

中國大陸刑法學理論認為，犯罪未遂是指行為人已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的一種犯罪停止形態。從學理定義來看，犯罪未遂的成立必須具備三個條件：行為人的實行行為已經著手；犯罪未至既遂而中斷；犯罪未至既遂是由于行為人意志以外的原因。此成立條件也被稱為犯罪未遂的三大特征。研究犯罪未遂，對其成立條件的研究自是不必說的，這就自然而然地引出了幾個避不開的問題：其一，實行行為已經著手，何以認定已經“著手”？其二，現行《刑法》第23條中并沒有用“未完成”或“未至既遂”來描述犯罪未遂，而是將其限定為“未得逞”，那么所謂的“未得逞”之內涵究竟為何？其三，將“未得逞”如此模糊之用語運用于法律規范之中是否真正有利于認定未遂犯？首先，何以認定已經著手？我國傳統刑法理論認為，所謂著手，是指開始實施刑法分則所規定的某一犯罪構成客觀要件的行為。此種說法在理論界稱之為形式客觀說。那么，形式客觀說在認定著手之時是否就毫無問題可言呢？此種理論以刑法分則中的犯罪構成客觀要件來判定是否著手似乎合情合理且又簡單快捷，但仔細推敲，問題就逐漸暴露。在邏輯上，形式客觀說并不存在問題，但到底什么樣的行為才是符合刑法分則規定的構成要件行為？我們在形式客觀說中已然無法找到答案。從本質上說，此種理論還是未能說明何為著手，其用刑法分則所規定的犯罪構成客觀要件來解釋著手無形中增加了其“拉虎皮作大旗”的嫌疑。其實，深度挖掘“犯罪”之后不難發現，犯罪無非是侵犯法益的行為，只有當侵犯法益的行為達至值得科處刑罰的嚴重程度，此種行為才可以被稱之為犯罪。行為達至完成，犯罪既遂；行為未達至完成，犯罪未遂。換言之，若要被認定為犯罪行為的著手，此種行為或舉動必須具有侵犯法益的危險，且必須是緊迫危險。如在以槍為犯罪工具的故意殺人中，買槍或者拿槍趕往作案現場并不能被認定為殺人行為的著手，因為此種行為雖然也是危險行為的一部分，但其并不能對被害人的生命法益構成緊迫的威脅，而只有舉槍瞄準的行為才能真正威脅到被害人的生命安全，因此舉槍瞄準被認定為殺人行為的著手才更加合乎情理。綜上，實行行為之著手也即侵害法益行為之危險性達至緊迫程度之時。然而，按照臺灣地區大部分刑法學者的觀點，著手的認定必須從主客觀兩方面綜合考量，主觀方面即犯罪計劃，客觀方面即行為對法益所造成的危險程度。犯罪計劃有別于犯罪故意，可以說犯罪計劃是犯罪故意的具體化。如在入室盜竊的案例中，行為人的盜竊計劃是竊取室內的金銀珠寶，那么其犯罪故意便是盜竊之故意。若以犯罪故意作為判斷行為著手的主觀依據，行為人以盜竊之故意進入居室即構成盜竊行為之著手。若以犯罪計劃作為評判標準，行為人在房間內尋找金銀珠寶而接近時方為著手。此種理論看似很嚴密，判斷時慎之又慎，然則主觀方面犯罪計劃的論斷在著手的認定上卻會因為行為人的供述而導致不同的認定結果，因而也是值得商榷的。其次，“未得逞”之內涵究竟何為？“得逞”一詞在詞典中是“心愿或主觀目的的達成”之意，亦即，“‘逞’所反映的是行為人的主觀愿望，實際上就是行為人的主觀目的”，故行為人之主觀愿望或主觀目的達成即是犯罪既遂，行為人之主觀愿望或主觀目的未達成，即是犯罪未遂。若以此種理論來理解犯罪未遂，那么其認定就必須與犯罪行為實施者的主觀愿望或主觀目的結合起來。但是問題在于，犯罪未遂作為刑法之中的一種犯罪停止形態，其設立的主體自然不會是犯罪分子，而是立法者。立法者在設定某種法律規范之時雖然也會考慮犯罪分子的心理和現實處境，但考慮的最多的依然是整個社會對此種行為的忍耐度，那么此種犯罪之達成自然也是以客觀行為所達至的現實程度為限，只要此種程度足以突破社會大眾的忍耐底線，那么其行為就可以用刑罰加以規制。不言而喻，此種公眾底線無疑是客觀的，是無法為犯罪行為實施者的主觀愿望所左右的。如若以“得逞”一詞來評判，將犯罪行為人的主觀目的強加于犯罪既遂之衡量標準無疑是有失公允的，自然更會影響到犯罪之認定，使得犯罪是否既遂之判斷發生偏頗。最后一個問題即將“未得逞”一詞運用于犯罪未遂是否真正有利于“未遂”之認定。這一問題實為第二個問題所派生出來的，其實在前述第二個問題的分析中已經將這一疑問很清楚地予以論述。在犯罪的認定方面，要想真正做到全面貫徹刑法的實質精神，關鍵之處在于公正合理，那么公正合理之決斷的必要條件又是什么？主觀臆斷嗎？現代意義上的刑法并非“心態刑法”，而只有以整個社會之發展的客觀實際為基礎的刑法才具有科學性。那么，將主觀色調濃郁的評判之語置于規范之中能否達致準確定罪，著實讓人懷疑。

在犯罪未遂的分類這一問題上，傳統刑法理論慣常于運用兩個評判標準：實行行為是否終了與行為本身之性質能否促成既遂。以實行行為是否終了可將犯罪未遂分為實行終了的未遂與未實行終了的未遂。所謂實行終了的未遂，是指行為人已將實行行為實施完畢，但由于行為人所不能左右的原因而使犯罪未至既遂；所謂未實行終了的未遂，是指因行為人意志以外的原因而使實行行為未能順利實施完畢，從而導致犯罪未至既遂。至于判斷實行行為何以為終了，理論界主要存在三種學說：主觀說認為，行為是否實行終了完全以行為人自己的認識為依據。而此種說法亦被多數刑法學者所認同；客觀說則主張以一般人對犯罪行為發展程度之客觀認知為標準；折中說則提出將行為人的主觀認識與一般人對犯罪行為發展程度的客觀認知相結合來認定實行行為是否終了更為科學。主觀說雖然贏得了多數刑法學者的認同，但是并非沒有問題，因為按照主觀說，在行為人的認知與客觀事實相一致的情況下，對實行終了的未遂與未實行終了的未遂進行法益侵害程度之判斷并無任何問題，但當行為人的認知與客觀事實不相一致時，依據主觀說來判斷兩種未遂對法益之侵害程度就顯得力不從心了。之所以如此，是因為在行為人的認知出現偏差而與客觀事實不一致之時，主客觀就會出現沖突。比如行為客觀上已經實施終了，但行為人誤以為未實行終了，或者行為在客觀上并未實行終了而行為人誤以為實行終了。在這兩種情況下若以主觀說為依據，就無法得出實行終了之未遂對法益的危害程度強于未實行終了的未遂，故主觀說在關鍵時刻并不能真正解決問題。再觀之客觀說，其以一般人對犯罪行為發展程度之客觀認知為基準加以判斷，此種論斷看似較主觀說更容易認定，但是在運用過程中還是存在問題：這里的“一般人”到底指什么樣的人，社會上的“一般人”形形色色，他們的認知判斷完全會因為其自身的素質而出現不同的結果。比如，將10cc的空氣注入人體是否會有生命危險？一般人中的有些人可能看到10cc這個量并不大而認為沒有危險，但是有些人卻考慮到人體機能的脆弱而認為有危險，那么如果將這個數字提升到20、30乃至40是否會有危險，一般人就會認為有危險了，但事實上將70cc到200cc的空氣注入人體才會發生生命危險，這時的“一般人”在判斷客觀事實上就不是那么科學了。那么，以此種不科學的認知作為評定實行行為是否終了的依據所得出的結論自然樂觀不到哪里去。因此，客觀說對實行行為是否終了的評判依據仍然是存在問題的。最后，折中說將主觀說之行為人的認知與客觀說之一般人的認知綜合予以考慮，其顯然是為了避開“考慮問題不嚴密”之指責，此種說法固然可以彌補前兩種學說之片面，但并非將二者綜合考慮就是解決問題的萬全之策，因為主觀說與客觀說本身畢竟“先天不足”，故就算將二者綜合考慮也無法達至理想效果。

其實，判斷實行行為是否終了之關鍵還在于找準出發點與落腳點。對犯罪未遂進行理論分類無非是為了更準確地定罪量刑，更好地保障犯罪嫌疑人之合法利益以維系社會大眾對國家公權力的有效信賴。實行行為是否終了之關鍵詞是實行行為，而實行行為又是什么？由于實行行為當然是侵犯法益的行為，故判斷實行行為終了與否應當以行為對法益的侵犯程度為基準。傳統刑法理論在對犯罪未遂進行分類之時還創設了另外一個標準，即實行行為本身之性質是否能夠完成既遂。依此分類標準又可將犯罪未遂分為能犯未遂與不能犯未遂。所謂能犯未遂，是指行為人所實施之行為本身可以達至既遂，但是由于某種非意志原因而導致犯罪未能完成；所謂不能犯未遂，是指因犯罪人對有關事實認識錯誤而使犯罪行為不可能達到既遂的情況①高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第159頁。。對于不能犯未遂，中國大陸的刑事立法并未予以明確規定，所以對其之研究只能停留在理論層面上。傳統刑法理論對不能犯未遂又作了進一步分類：即手段不能犯與對象不能犯。例如，以為男子為女子而對其實施強奸的，屬于對象不能犯未遂；誤認為飲料為農藥而導致殺人未遂的，則屬于手段不能犯未遂。在這里還需要注意一個特別容易混淆的概念——迷信犯。所謂迷信犯，是指行為人由于極度愚昧無知而采取在任何情況下都不可能對被害人造成實際損害的迷信手段，以圖實現自己所追求的危害結果。②熊永明、馬榮春、周光清著：《比較刑法學概論》，群眾出版社2008年版，第227頁。在手段不能犯與迷信犯的區分上，傳統刑法理論認為手段不能犯之行為人所實施的行為與其認識并不一致，而迷信犯之行為人所實施之行為與其認識完全一致，故手段不能犯之未遂的關鍵在于行為人的認識偏差，而迷信犯所以不能達至既遂效果完全是因為行為人的愚昧無知。于是，傳統觀點便認為手段不能犯構成犯罪未遂，而迷信犯則不成立犯罪。其實，此種觀點依然值得推敲。手段不能犯因行為人的認知偏差使犯罪未至既遂，雖然其確實未造成既遂之結果，但是行為人一旦發現其認知偏差及時予以糾正，那么危害結果就會由不遂轉至既遂，即其還是帶有潛在的危險性的，故成立犯罪未遂不應存有非議。然就迷信犯而言，傳統觀點將其不可罰性歸因于迷信犯的愚昧無知之上，此種說法值得斟酌。無論從上述對迷信犯所下的定義，還是從刑法理論來講，“愚昧無知”都不能成為其不可罰的決定性因素。在司法實踐中，很多人因愚昧無知而走上犯罪道路，但仍然受到刑事追究。我們不能因為行為人“不知”就認定其無罪，否則我國大陸刑法在迷信犯問題上又會陷入“心態刑法”的泥潭。其實，之所以將迷信犯放到此處而與不能犯相對照，是因為其和不能犯一樣不能產生法益侵害之結果，而這才是決定迷信犯不可罰的真正原因。另外，有學者認為，迷信犯完全符合不能犯的構成要件，故可以將其歸入不能犯。③張永江著：《犯罪未遂研究》，法律出版社2008年版，第183頁。這種說法筆者不能茍同，因為就不能犯來說，不管是手段不能，還是對象不能，其行為人都是在一種偶然的認識錯誤中實行自認為可以達至既遂的行為，此種偶然的認識錯誤一旦被行為人發現并予以糾正，后果就不再是不能犯那么簡單了；迷信犯的行為人卻是在長時間形成的一種“根深蒂固”的錯誤認識支配下實行其所認為的必要之行為，此種錯誤認識并非偶然形成，因而不可能像不能犯那樣輕易被行為人糾正，故僅就潛在的危險性來說，迷信犯與不能犯就存在很大的差異，若將迷信犯歸入不能犯，容易在定性上產生偏差從而影響司法公正。在對以上兩種對犯罪未遂進行不同分類的基礎上，張明楷教授又提出了另外一種分類標準，即是否造成一定的侵害結果，以此標準將犯罪未遂分為造成一定侵害結果的未遂與未造成侵害結果的未遂。犯罪未遂并不代表沒有任何侵害結果，而造成一定侵害結果也并不意味著犯罪既遂。此種侵害結果可以不是行為人所希望放任的、行為性質所決定或者說按照事物發展的常態所形成的結果。區分這兩種未遂可以更好地認識不同類型的未遂有可能對法益造成的侵害程度。按照一般的狀態來說，造成一定程度侵害結果的未遂顯然要重于未造成侵害結果的未遂。那么在司法實踐中遇到此類問題亦可以更加準確地認定其行為性質并做出客觀合理的法律評價。顯然，這一分類恰恰又從另一個側面佐證了以行為本身對法益之侵害程度作為評判實行終了的未遂與未實行終了的未遂之標準的合理性。

三、海峽兩岸犯罪未遂之對比分析

在上述對兩岸犯罪未遂之立法和理論的評析中，我們可以發現，中國大陸和臺灣地區對犯罪未遂的規定與理論可謂各有千秋，自然也各有改進之余地。

（一）海峽兩岸犯罪未遂立法與理論之優劣評述

首先是立法層面上。臺灣地區原“刑法”第25條規定：“已著手于犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限”。第26條規定：“未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑”。而在2006年實行的修訂之后的現行“刑法”中第25條規定：“已著手于犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，并得按既遂犯之刑減輕之”。第26條規定：“行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰”。同時，臺灣地區現行“刑法”在分則中對哪些犯罪適用未遂犯之規定作出了具體明確的規定。我國大陸1979年刑法對犯罪未遂也作出了明文規定，其第20條就對犯罪未遂的概念和處罰原則予以規定：“已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰?！钡牵覈箨?979年刑法分則中并沒有對犯罪未遂的具體處罰范圍予以特殊規定。在之后頒布的97年刑法中，總則與分則依然承襲了1979年刑法對犯罪未遂的立法模式，而未作任何修改。但這并不能說明我國大陸現行刑法對犯罪未遂的規定滴水不漏。相比而言，臺灣地區現行“刑法”雖然在原“刑法”之基礎上小有改動，但是卻可以發現其對待刑法上之總括性問題是慎之又慎的，而一旦發現其中的規定與社會發展之態勢以及刑法的實質精神不能契合之時，就會在合適的時機予以修正。反觀我國大陸刑法的發展，在對某一問題的修訂上則是考慮再三，將近20年的發展中，犯罪未遂的規定在實際運用中并非沒有問題，雖說為了法律的權威性與穩定性自然不能朝令夕改，但這并不能成為固守1979年刑法關于犯罪未遂規定的理由。那么從這一細微的差異之上，我們便可發現二者在對待法律修訂的態度上所存在的反差。當然，這只是從宏觀方面分析的一個籠統的說辭。就具體方面來說：

其一，在對待犯罪中止問題上，臺灣地區現行“刑法”將犯罪中止歸結為犯罪未遂的一種類型，謂之中止未遂；中國大陸刑法則認為犯罪中止與犯罪未遂是完全不同的兩種犯罪形態，故分別予以規定，以致形成了犯罪中止與犯罪未遂分立型的立法模式。由此種差異可以看出，臺灣地區現行“刑法”更加重視結果的共同性，而在考慮犯罪結果之不發生是否由犯罪嫌疑人主觀意志所致方面并沒有大陸刑法那樣予以特別的重視。在這一點上，中國大陸刑法的做法顯然更加科學合理。因為刑法畢竟是調整人的行為之規范，刑法意義上的行為又必須是人的主觀意識支配下的行為，故避開行為人的主觀意志來考慮問題顯然是不合理的。此種將由行為人主觀意志所導致的結果之不發生與因行為人意志以外的因素而導致的結果之不發生等同視之，無形中向意欲犯罪之人和已經著手實施犯罪的行為人做出了這樣一種暗示：中止犯罪的意愿并不會受到刑法很大的重視或認可。顯然，這種暗示不利于遏制犯罪，且在司法實踐中對主動放棄犯罪的犯罪嫌疑人和因意志以外的因素迫使犯罪未至既遂的犯罪嫌疑人處以同樣的刑罰，明顯有失公正。雖然臺灣地區現行“刑法”中規定，普通未遂的處罰原則為“得按既遂犯之刑減輕之”，而中止未遂的處罰原則為“減輕或免除其刑”，但其在定性上確是相同的，故其不如大陸刑法中犯罪未遂與犯罪中止分立的立法模式來得科學合理。

其二，在不能犯問題上，臺灣地區現行“刑法”將原修訂前“刑法”中的“減輕或免除其刑”改為“不罰”，明確了其不可罰性。而中國大陸刑法在不能犯問題上卻“惜墨如金”，而沒有在刑法條文中予以明確規定，這便導致不能犯在司法實踐中總是有些曖昧，對其研究也只能局限于理論層面。相應地，在司法實務中遇到此類問題之時，司法工作人員只能以學理上最主流的觀點或者具體的司法實例為依據，這樣無疑會給審判工作帶來巨大的難題。我國大陸的刑法學發展歷史并不久遠，要想在短短幾十年的發展中取得斐然之成績何其難也。在當下此種尚不健全的法律體制之下，我國大陸的司法工作人員的法律素養又沒有達到一定的可以在任何情況下都游刃有余地辦理案件的高度，故不能犯問題僅存于理論之現狀對我國大陸的司法工作人員來說必然會成為一個巨大的挑戰。相比之下，臺灣地區現行“刑法”對不能犯作出明確定性并賦予其不可罰性的做法顯然更加科學。從立法方面來說，對不能犯予以明文使得刑法規范的內容更加充實完整，不至于在某種問題出現時造成無法可依的尷尬局面；從司法層面來講，刑法規范的完備是司法工作有序運行的前提。臺灣地區現行“刑法”明確將不能犯定性為未遂犯的一種，并且將修訂以前“刑法”中的“減輕或免除其刑”改為“不罰”，這一規定看似著墨不多，但是卻給司法實務帶來諸多便利，避免了實踐中只能以理論來判案之窘境；從理論角度來看，在不能犯的研究方面，兩岸刑法學者都做出了巨大的努力，但是對于我國大陸的刑法學者來說，其對我國大陸“不能犯”之研究卻只能停留在理論層面，而有關不能犯立法資料的空白使得此種理論研究因無立法作支撐而難以取得突破性進展。如果我國大陸能像臺灣地區一樣在刑法中對不能犯作出明確的規定，那么有關不能犯的理論研究也定會在立法的支撐下邁向一個新的高度，從而使得我國大陸刑法學的發展更加充盈穩健。由此看來，在有關不能犯的問題上，我國大陸立法有必要向臺灣地區學習借鑒。

其三，在未遂犯的具體處罰范圍之規定上，我國大陸和臺灣地區的做法亦是風格迥異。臺灣地區現行“刑法”除了在總則中對未遂犯的概念、處罰原則及其具體類型予以詳細規定，又在分則中對其具體適用于哪些犯罪進行一一列舉，可謂有總有分，總分相映。此種立法模式無論從形式上還是實質上都給予了未遂犯極其豐富的內容。一方面，在此種立法模式下，司法工作人員在辦案過程中遇到有關未遂犯的案件時即可以總則中規定的總領性內容為原則而在分則中對應具體之規定予以定罪量刑。顯然，這樣總分結合的規定無疑使未遂犯之認定過程多了一重“關卡”，但正是由于這一多出來的“關卡”才使得未遂犯之定性更加準確，量刑更為適當。然而，就我國大陸而言，不管是1979年頒布實施的舊刑法還是1997年修訂施行的新刑法，在對未遂犯的規定上都只是在總則中作了總領性的原則規定。中國大陸刑法中的此種做法固然可以將一切符合總則規定條件之未遂犯全部囊括，避免分則在限定具體處罰范圍時有所遺漏，但是只有總則之規定還是過于籠統。刑法規范制定伊始就決定了其為司法適用服務的使命，既然刑法本身就是一種適用性的法律規范，那么方便適用才是其首要原則。只有總則規范而沒有分則規范，必然會加大司法工作量，且難保定性準確，量刑適當。因此，中國大陸對犯罪未遂所采用“孤高”的立法模式似應予以反思。相反，臺灣地區現行“刑法”此種對未遂犯“總分輝映”的立法模式在實質上充盈了未遂犯制度，使得未遂犯之認定不光有原則上的依據還有實用的標準，更為未遂犯之理論研究提供了指引性的材料范本。而我國大陸刑法在未遂犯上只于總則中予以規定的做法卻讓未遂犯制度陷入“有總無分，頭繁尾寡”之境地?？v然在總則中，條文對未遂犯之內涵進行了詳述，但似乎總給人一種龐然飄渺之感，而若真正想從細微之處體會其實質時，卻又無從下手。由此看來，中國大陸的未遂犯立法模式似應改進。

其次是理論層面上。在未遂犯的理論上，臺灣地區與中國大陸同樣存在巨大的差異。基于前文已經對海峽兩岸的未遂犯理論所做的較為充分的對比，可在此試作總結性的討論：其一，在有關未遂犯的分類上，由于兩岸立法的不同而導致理論分類的巨大差異。大陸刑法學理論有必要在自身已有分類的基礎上借鑒臺灣地區關于未遂犯層層遞進式的分類方式，以使未遂犯之內涵更加充實，而臺灣地區刑法理論則有必要反思其在中止未遂上的歸屬問題，重新考慮犯罪嫌疑人的主觀心理狀態對犯罪結果的影響，從理論上分析、反思將犯罪中止歸入未遂犯是否真正科學合理；其二，臺灣地區現行“刑法”將未遂犯之成立條件限定在“不遂”上，而中國大陸刑法卻將未遂犯之成立條件限定在“未得逞”上。臺灣地區現行“刑法”以“不遂”解釋“未遂”雖然有循環解釋的嫌疑，但此種解釋卻更為客觀，相比之下，中國大陸刑法中用“未得逞”一詞解釋犯罪未遂就更為主觀。日本刑法第43條的正文規定，未遂就是“已經著手實行犯罪而沒有達成的”，其中“未達成”一詞顯然比臺灣現行“刑法”中的“不遂”更加容易將其內涵解釋清楚。所以，在理論研究上，兩岸刑法都需要立足于未遂犯刑法規范之概念，以理論之視角審視其立法之限定用語，以求先在學理上精確未遂犯之定性；其三，在未遂犯之理論認定上，兩岸刑法學者都應當以法益侵害之緊迫危險為客觀立足點，摒棄主觀歸罪之觀念，避免陷入“心態刑法”之誤區。在此基礎上理性對待各自未遂犯之理論，己之佳者守之，垂絕者繼之，不佳者改之，未足者增之，各方之可采用者融之，方能在未遂犯之理論上揚長避短、去偽存真。

（二）中國大陸犯罪未遂立法對臺灣地區的借鑒與立法重構

通過前述兩大部分對海峽兩岸犯罪未遂立法現狀與理論現狀之評析，我們不難發現中國大陸刑法在未遂犯之立法與理論方面較之于臺灣地區確實存在諸多不嚴密之處。而臺灣地區現行“刑法”在未遂犯問題上雖然也有些許不足之處，但與中國大陸刑法之犯罪未遂相比較，其科學合理之處還是很值得大陸學習借鑒的。通過前述兩大部分的論證，臺灣地區現行“刑法”關于未遂犯之立法除了在障礙未遂與中止未遂的立場上不如大陸刑法科學之外，其總體立法布局總分結合甚為嚴密，尤其對不能未遂的規定更是細致精確；我國大陸刑法之犯罪未遂雖然在對待犯罪未遂與犯罪中止的立場上比臺灣地區現行“刑法”合理，但除此之外再無可與臺灣地區現行“刑法”相媲美之處，即其總體布局上有總無分之缺陷，而在不能犯問題上更是不著一詞，這便使得實踐中的不能犯只能勉強適用犯罪未遂之規定，從而要想在刑事審判中對不能犯作出一個公正合理的判決就沒有想象中那么容易了。因而，我國大陸刑法有很大必要對其犯罪未遂作出符合實際的修正，而對臺灣地區現行“刑法”的借鑒無疑是一個相當不錯的選擇。刑法理論的發展無疑會受到立法之影響，因而我國大陸犯罪未遂之理論無可避免地帶上了當下立法模式的影子。那么，我國大陸刑法之犯罪未遂究竟該如何重構？筆者的設想是：第一，在犯罪未遂之定義上，可以借鑒日本刑法中的做法，將其中的“未得逞”修正為“沒有達成”即可以將現行刑法第23條修改為：“已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而沒有達成的，是犯罪未遂。對于犯罪未遂，可以比照既遂犯從輕或減輕處罰?！?；第二，在不能犯問題上，現行刑法可以在第23條規定中增加一款或者與第23條平等并列新增一條不能犯之規定，如“已經著手實行犯罪，因行為之性質無危險性，不能發生犯罪之結果，為不能犯。對于不能犯，除有特別規定外，不以犯罪論處?！?；第三，在刑法分則中對侵犯重大法益或情節比較嚴重的犯罪規定未遂犯之適用，并對相應的刑種與刑期作出明確說明，如對第232條故意殺人罪即可增加未遂犯之規定。

（責任編輯：林貴文）

D924.11;D927.584.11

A

1674-8557（2014）01-0016-10

2014-01-14

白星星（1990-），女，山西臨縣人，揚州大學法學院2013級刑法學碩士研究生。馬榮春（1968-），男，江蘇東海人，揚州大學法學院教授，碩士生導師，法學博士后。

① 陳子平著：《刑法總論》，中國人民大學出版社2008年版，第261頁。