社區矯正語境中的觀護與觀察

王利榮 ，程 煬

社區矯正語境中的觀護與觀察

王利榮 ，程 煬

編者按 2013年12月14日，第十一屆“海峽法學論壇”在福州如期召開，來自海峽兩岸的百余名法界學者專家圍繞“兩岸和平發展與法制保障”這一主題展開研討。會議共收到八十余篇論文，本期選登其中四篇，以饗讀者。

大陸社區矯正走出傳統管控模式，必以觀護為旨歸。觀護包攝了刑罰執行和權益保護之義，觀察則突出了行刑的主要方法。盡管社區矯正的應然節律是觀察、行為引導、行為干預、必要時予以懲誡，但觀察卻不表明管理者不作為，令懲誡措施設而不用或設而少用，有效發揮觀察的常規作用，都要求其細化處置措施。設置“中途住所”；暢通管理渠道和強化異地接管環節；規范電子監控技術，也都是保證觀察到位的基本條件，都須有所作為。

社區矯正；刑罰執行；觀護；觀察

社區矯正、觀護、社區處遇的應然關聯及制度表達在臺灣地區犯罪學和刑事法學者們看來都是有些過時的話題，社區矯正的對象調整、立法跟進甚至體制調整在大陸地區卻處于“正在進行時”，十八屆三中全會在緊接廢除勞教制度以后提出完善社區矯正制度的戰略，整體上證實了這一點。近觀十余年來大陸社區矯正進程還會發現，通過完善社區矯正制度打破我國監禁刑僵局雖是社會共識，但目前除相關機構規模明顯擴大外，社區矯正的成效及制度化進程仍與社會期待相距甚遠，自由刑轉處及假釋均未常規化，社區矯正制度化進程陷入瓶頸期，在開放空間慣性搬用場所管控的做法還將矯正部門自身推到了極其被動的位置。值得注意的是，步其后塵的相關研究大多由刑罰執行本質屬性切入且以體制轉型、立法跟進為重心，以致于行刑階段的特殊性及受處置人社會化特殊需求沒有得到相應的重視，社區矯正部門行刑與服務的辯證角色未予明確，改制受阻的深層原因未予系統揭示。因而，為實現刑法任務和遵循刑事法運行的規律，走出理論與實踐的雙重困境，大陸地區理論不得不回到基礎問題上，甄別不同階段目標，合理詮釋“矯正”。

一、“觀護”：并非騎墻選擇

《刑法修正案（八）》及《刑訴法修正案》正式頒行實施，將緩刑、假釋、暫予監外執行人員予以行為考察和管制執行一并歸屬社區矯正。由于管制是刑種、緩刑是刑罰的附隨性處分，假釋、暫予監外執行是處于特殊階段或者因特殊情形采取的行刑方式，它們都屬于廣義刑罰的范疇，社區矯正也就當然具有刑罰執行的法律性質。然而，規范定論雖然彌合了圍繞社區矯正性質引發的理論紛爭但卻沒有結束深隱其中的觀念沖突。目前，基于對刑罰執行與觀察保護內在關系的不同解讀，圍繞社區矯正功能定位及制度運行重點，形成了不同主張。

首先，突顯刑罰執行功能，落實管控四類人的措施是當下的主流觀點。多數大陸地區刑事法及刑事政策學者持此立場，即使是在2013年8月北師大刑科院與美國紐約城市大學刑事司法學院聯合主辦的“當代刑法國際論壇”相關議題的討論中，它也幾乎是大陸學者的共識或者說是最具影響力的聲音。①詳見2003年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合發出的《關于開展社區矯正試點工作的通知》；姜愛東著：《我國社區矯正工作的現狀與展望》，社區矯正評價（第三卷），中國人民公安大學出版社2013年版，第5頁；武玉紅：《社區矯正的懲罰性不容忽視》，載《探索與爭鳴》2009年第7期，第10~13頁。有人甚至認為，立足于懲誡和報應犯罪人的刑罰根據，同時明確執行機構及人員的執法身份，避免因對社區矯正涵義的不同理解而導致一個原本簡單明確的制度概念變得模糊，應當將社區矯正更名為社區刑罰執行。②劉強：《建議將“社區矯正”更名為“社區刑罰執行”》，載《中國司法》2013年第7期，第46~50頁。以上主流觀點不只是由刑事法規范推導出相應的邏輯結論，還歷數和質疑那些將社區矯正同時定位為“福利”的主張，因而在其破中有立的語境之中，幫扶或可附帶于刑罰執行之中，觀察保護卻很難真正擁有存在的空間，觀護要么只是未成年司法的特有理念，要么純屬后現代意識或者非本土化概念。值得注意的是，這一觀點還與司法行政部門主導的社區矯正進程和取向基本保持一致；順應于行刑正義模式回潮的國際態勢；合拍于當下大陸刑法理論力主彰顯責任刑法的主調；因而它已經得到一些擁有不同知識背景的社會學學者的積極呼應，這也在相當程度上增強了理論的權威性。客觀上看，以助人為主旨的相對溫和的社會工作理論明顯不及刑事法學說立場分明，加上進入不大熟悉的刑事司法領域令眾多社會學學者缺乏自信，以致于相關社會學研究不僅不能與以上觀點分庭抗禮，還對此有所附合。比如，有人在比較北京、上海矯正模式時認為，將日常監管事務交給民間機構會“不當削弱司法行政的權威性和強制性”③郭偉和、梁渝冰：《社會管理創新的基層探索---來自北京市大興區社區矯正專業化實驗研究》，載《國家行政學院學報》2013年第2期，第87頁。；另有學者認為，在實現社區矯正本土化時不宜照搬國外不嚴格區分對象和重處遇的做法，而且“社區矯正不能矯枉過正，一味強調教育幫扶的一面，忽視懲罰的本質。”④郭星華、李飛：《制度移植與本土適應----社區矯正本土化面臨的困境》，載《中州學刊》2013年第8期，第33~36頁。

相對而言，突顯社區矯正中幫扶內涵的觀點處于弱勢。盡管已有刑事法學者強調社區矯正是由專門矯正機構在社會力量的配合、輔助下，對特定罪犯予以行刑、矯正及服務的活動，是與監獄矯正相對的行刑與矯治工作，性質更傾向于矯正與福利性質。⑤王順安著：《社區矯正研究》，山東人民出版社2008年版，第3頁。筆者也曾撰文認為觀護是社區矯正本質特征。同時盡管已有社會學者建議將“自助、助人”的社會工作理念引入行刑，社區矯正性質應當是刑罰執行與福利并重。⑥史柏年：《刑罰執行與社會福利：社區矯正性質之思辨》，載《華東理工大學學報》2009年第1期，第67頁。有人甚至從狹義刑罰概念出發，以緩刑、假釋考察均非刑種為由否定其刑罰執行本質，主張不能以懲罰犯罪的思維看待社區矯正，進而將社區矯正定性為對罪犯的管束保護或觀察保護。⑦程應需：《社區矯正的概念及其性質新論》，載《鄭州大學學報》2006年第4期，第88頁。但這些主張并未受到普遍認可。從立論的邏輯結構上看，強調社區矯正雙重性質的主張都沒有否定其行刑的性質，相對溫和、二者兼顧的主張形似騎墻選擇而不為慣于管控的執行部門和缺乏安全感的公眾所接受。從互證程度看，這一理論沒能形成合力。一方面，在解讀刑罰執行、教育幫扶、觀察保護內在關聯上，論者明顯存在認識的裂隙，否認社區矯正行刑性質的觀點更是與現行法律相悖而直接削弱了結論的可信度，對所謂矯正、刑罰執行、福利、幫扶、觀護涵義各有各的理解，也影響到言說的邏輯性。另一方面，社會學與刑事法理論處于各說各話狀態。盡管與主流話語方式相同，言者直奔結論而未及跟進系統論證，效果卻絕然不同。因為在刑法已確認社區矯正行刑性質，懲誡與幫扶存在難以調和的沖突，傳統行刑機制運行與懲誡犯罪的公眾直覺相共振的情形下，確證社區矯正另一支點要比重申其刑罰執行性質困難得多。畢竟基于“農夫與蛇”的古諺警示，過分強調刑罰執行或許只是方法不當，淡化刑罰性質則極易被斥為站錯立場，幫扶犯罪人尤其會遭遇社會本能性排斥。這就不難理解為什么致力于幫扶的理論和制度嘗試會招致以下批評：“許多社區矯正工作人員和公眾誤認為該項工作主要就是對罪犯的教育矯正和幫困解困，……在一些地方不適當地強調心理矯治和教育幫扶，希冀用柔性化方式‘感化’服刑人員，扮演了‘慈善者’角色，‘執法活動’變成了‘感化運動’，對罪犯的嚴格管理和懲罰措施明顯不足。在工作中，許多地方將社區服刑人員稱之為‘社區矯正人員’或‘矯正對象’，這種立場明顯是有問題的。”①劉強：《建議將“社區矯正”更名為“社區刑罰執行”》，載《中國司法》2013年第7期，第25~30頁。

其實，只要將社區矯正置于抑制再犯罪總體目標下，放在針對特殊對象或特殊行刑階段細致論證，就會發現前者對后者的批評或多或少存在假想成份。主張堅持刑罰執行立場的觀點并非否定教育幫扶因素，強調福利的主張同樣大多確認社區矯正的行刑性質。在二者假性對立的背后，真正具有實質性的爭點是：運行社區矯正的重心是什么？

觀察和保護的功能定位能夠準確表達行刑機制運行的取向。

第一，觀護中的觀察，針對的是特定人的行為，作為行為干預乃至懲誡的必要前提，觀察是刑罰執行的具體措施，因而并非偏離行刑主題，同時符合1952年聯合國第二屆法律制度研究會做出的定義：觀護是為特別選擇的犯罪人設置的處遇方法，是將犯罪人置于特定人的監視之下，予以個別的指導或者處置，同時附條件延緩其刑罰的制度。但與主流觀點不同的是：通過觀察引導特定人自我約束和扶助其適應社會生活是社區矯正的重中之重，干預、懲誡卻不是觀察的必然結果。細微區分行刑與懲誡，不僅符合社區行刑規律和預防再犯罪的需要，也連貫了責任刑法與公民社會對個人行為的要求。即犯罪人不僅為其犯罪行為承擔刑事責任，作為社會主體，他還應當在一個曾經作惡的環境學會呼吸自由空氣，接受維護社會共同生活的基本行為規則。強調觀察在行刑中的關鍵作用同時區別于其他贊同社區矯正雙重性質的觀點：與行為管束和干預的積極方式相比，觀察具有消極性，具體地說，管理者明確告知四類人行為規則，并以此為觀測標準，只要行為人履行特定義務，管理者就不能另行附加要求和干預其正常生活，懲誡更是處于虛置狀態。而且管束和干預以必要為限，觀察監督則是社區矯正的常規做法。觀察監督的被動性源于社區矯正的行刑特質，社區矯正是限制四類人人身自由，限制與剝奪的區別絕非僅僅在程度上，限制自由是消極劃出行為禁區，因此即使矯正中糾偏、匡正均具強制性，其強力方式也不具有主動性。

第二，在人際關系松散的社區環境，要想通過強制管束實現預防再犯罪和保護社會基本安全的目的，要么是在走一條不可能實踐的道路，要么形同美國“梅根法案”圍起一道社會心理高墻將受刑人永久逐出普通人生活。近年實踐表明，打破傳統行刑慣性并非易事，無論是監禁刑執行后期還是輕罪處置環節，大陸地區管理部門更習慣于或者說偏重于對四類人強制管束。在社區矯正之初，一些地區為落實和加強對特定對象的管控，大量抽調監獄干警從事社區矯正工作；在當下制度活動中，移植監獄考核評估四類人表現的做法仍然常見；在近期立法論證中，行刑性質甚至成了社區矯正機構及人員歸入警察編制的重要理由。其實，從優化行刑機制而考察體制轉型的目標，將管制、緩刑、假釋等考察職責交給不那么強勢的司法行政機構，絕非簡單歸并行刑權，論強制手段運用和封閉管理的經驗，司法行政部門尤其基層司法所及人員遠不能與公安機關和監獄相比。基層司法所及人員長期從事法律援助和調解事務，更具服務意識和調解經驗，一些鄉鎮司法所辦公地點就在政府大院，管理者更有條件利用基層管理資源落實對特定對象的行為指導、提供就業信息和落實生活保障。而且與前一種將強力觸角伸入社區相比，后者更能形成一種平和執法氛圍。遺憾的是，近年實踐正在消解這一部門原本擁有的經驗資源。在筆者看來，觀察輔之以適當的行為引導、必要的行為干預和懲誡，才能真正發掘和利用新體制能量，突顯特定對象重返社會生活的基本需要，同時形成對四類人的心理強制。況且，觀察還決定了緊隨其后的行為引導和保護的內容和力度，由此搭起了聯結行為規制、教育、心理疏導和生活扶助的橋梁。

第三，放在觀察之后的保護既確認了行刑是前提，又通過具有積極意味的表述突顯了向四類人提供綜合服務的重要性。保護還能夠反制觀測、引導、干預及懲誡的限度，這明顯為社會學、教育學和心理學等知識綜合運用于行刑活動留有空間。目前社會學者主張的個案管理包括循征引導，心理學提出的同理心、同情心及相應心理疏導方法，對大陸地區監獄行刑、強制隔離戒毒的影響越來越明顯，它們同樣可以成為社區矯正理論和制度的源頭活水。況且，在行刑后期和輕罪處置的邊緣地帶強調保護既不致危及刑罰根基，還能適應刑事法向社會法的平穩過渡。目前，無論是否啟用觀護作為落實社區服刑人員的管理和扶助的核心詞，它都已是一些發達國家和港臺地區的制度實踐。在域外學者看來，社區矯正雖置于刑事執行名下，卻是針對“傳統刑事司法無法在犯罪人與社會之間重構規范性信任，在犯罪人重新融入社會方面效果不好”的弊端而推行和持續改進的，它因而具有“拘禁刑在結構上所缺少的融合性潛質。”①[荷蘭]約翰·布拉德：《荷蘭社區矯正與恢復性司法結合之路》，顏久紅譯，載《北京政法職業學院學報》2008年第1期，第69頁。進一步追問所謂融合性潛質，這無外是指在行刑中滲入各類保護性措施。中國大陸地區行刑改革的動因與各國刑制變化基因沒有什么不同，社區矯正面對的特定人重新犯罪的風險也是其他國家及地區正在面對的問題，既然觀護已為域外成熟經驗所驗證，觀護的價值取向具有堅實的理論根據，將其從未成年司法擴至成年司法應無障礙。

要言之，在社區環境下，對特定對象的觀護并非折衷兩派的觀點。強調觀察保護旨在根本改變重懲罰、輕扶助的傳統行刑慣勢。立足于這一基本價值，無論社區矯正的職能交由哪個部門或組織完成，管理者主要是監督者，其次是行為指導者和生活扶助者，必要時才行使懲罰權。②大陸地區刑法、刑訴法都采用社區矯正指代管制執行和對緩刑、假釋、暫予監外執行人員的考察等行刑制度，這的確是畫蛇添足。筆者在《刑法修正案（八）》草擬期間曾向立法部門建言，不宜將社區矯正寫入刑法，以保持刑法體系的邏輯性和完整性。但，社區矯正既然已是法律術語，賦予其清晰的涵義要比簡單否定它更具現實意義。何況，另用社區刑罰執行指代四類人管理雖無不妥，法院執行罰金、公安機關執行剝奪政治權利等具有相同特征的行刑方式，卻不能因其概念而有所排除，因而后者的解釋力仍顯不足。其中，行為指導不等同行為強制，矯正實施之初，根據個人情況向其具體說明法律權利和義務；矯正過程中，繼續“傳授具有責任感的社會所必需的能力和意愿，使其學會在一個自由社會制度下毋需通過犯罪而生存，利用社會所提供的機會，同時經受其風險的考驗。”③[日]大谷實著：《刑事政策學》，黎宏譯，法律出版社2001年版，第132頁。所謂生活扶助泛指向其提供安置幫教、心理疏導、職業培訓介紹、爭取社會生活醫療保障等系列活動。所謂必要的行為干預指矯正對象確有越軌且存在危害社會的現實危險時，有關部門才予強制干預，干預無效才予懲誡或者重新收監。

二、擴大假釋：跟進立法和更新觀測技術

首先，假釋穩步占據社區矯正對象比例的第一位是最值得提倡的結構性調整，而且對于附條件提前釋放的人員，管理者主要扮演的是觀測的角色。

一直以來，擴大社區矯正的實際取向是利用緩刑、管制替代短期監禁刑。在現有矯正對象中，暫予監外執行人員特指懷孕或哺乳期的婦女、患有嚴重疾病應予獄外救治或因年老傷殘喪失受刑可能的人員，這類人員數量較少且執行部門幾乎沒有積極調整的空間。自《刑法修正案（八）》實施之日起，過去占五類人比例第二位的被剝奪政治權利的人員整體被請出了社區矯正范圍，這一立法改變明顯有利于合理分配有限司法資源，純化刑罰內容。與舊制相比，將其中被并處剝權的人員歸入出獄人安置幫教計劃，更能避免誘發其抵觸情緒，從實質上降低其重返社會的難度。這樣一來，管制、緩刑人員在社區矯正總人數中所占的比例更大。其中，附有撤銷后果的緩刑因比管制執行更有預后的效果而受到基層法院的普遍青睞，以致于大陸地區緩刑人數比例始終穩居社區矯正總人數的首位，據悉，2011年緩刑人員比例已占社區矯正總人數的73.3%。①上海政法學院社區矯正研究中心：《中國社區矯正研究綜述》，載《犯罪與改造研究》2012年第1期，第80頁。

緩刑的對象是輕罪，它的擴大適用雖能順應非刑罰化的國際趨勢，也符合寬嚴相濟的刑事政策，但在大陸地區定性加定量的定罪模式下，經起訴的刑事案件已經具有嚴重的社會危害性，頻繁適用緩刑會動搖責任刑法的根基，傷害社會包括被害人報應犯罪的正當情感。值得注意的是，大陸刑法規定的緩刑條件是犯罪情節較輕且具有悔罪表現，法官面對犯罪人直觀其順從態度和與司法合作的表現，很容易蓋過他對另一必要條件的關注，以致被害人權益和報應犯罪的正當的公眾情感得不到關照。況且，大陸刑法劃定的緩刑范圍明顯寬于德意等大陸法系國家。按《刑法》第72條規定，緩刑適用于擬判三年徒刑以下的犯罪人，德國刑法將緩刑對象限于判處9個月以下自由刑的人，奧地利、意大利刑法則限于判處二年以下自由刑，三年徒刑通常是大陸刑法中相當數量重罪的基本法定刑幅度的下限，是相當數量輕罪的法定刑幅度的上限，應判二至三年徒刑的犯罪其實是輕罪罪名中略重程度的犯罪，如此之大的實刑與虛刑對應的空間確須審慎掌控。

相比之下，擴大社區矯正的應然選項是擴大假釋，而假釋之義是附條件提前釋放，這明顯決定了管理限度，隨著假釋人員不斷增多，以觀察監督為主要管理方法將是愈發明顯的結論。

其次，缺乏觀測條件客觀阻礙了假釋的普遍適用，重近期預防的對策選擇更是壓低了假釋率，跟進立法或利用政策杠桿，或可解開難結。

近年倡導擴大非監禁刑包括擴大假釋適用的宏觀策略是明確的，擴大假釋理論主張也從未招致異議，但大陸地區至今仍有超過95%的在押服刑人沒有經歷假釋期。第一，在社區矯正對象中，真正擁有重返社會需求的是假釋人員。與管制、緩刑對象不曾離開社會不同，他們回歸社會不僅須有應對社會壓力的心理準備，還須擁有維系生計和社會交往的基本能力，這對于社區矯正部門的管理能力提出了很高的要求。第二，假釋人員的再犯罪風險普遍大于其他三類人，且對其行為考察期可能長于管制刑期、緩刑考察期，這必然耗費社區矯正部門大量的人力物力，在社區自治及自衛能力極弱的情形下，他們的脫管漏管必是地方政府、社區矯正部門、公眾的極大憂患，尤其是近年快速的城市化進程和人口流動規模、程度都極大增加了跟進觀測和行為干預的難度，以致于監獄及法院不愿通過降低減刑頻率轉而對臨近出獄人普遍適用假釋。第三，《刑法修正案（八）》擴大不得假釋范圍，要求假釋適用必須考慮對其所居住社區的影響，客觀上固化了司法保守的取向，新一輪司法改革強調法官責任終身制同樣可能令其裁判趨于保守，假釋的袋口也會因此收緊。第四，即便監獄和法院能夠頂住輿論壓力，一些沒有再犯罪危險的服刑人也會因居無定所、生活無依而不得不滯留于監獄。

既然松動監禁刑執行的僵硬格局，必須為執行部門松綁同時抑止司法不作為，后續刑法修正案可以在限制減刑的基礎上明確規定對服刑刑期已滿一定比例的在押人員普遍適用假釋，并附上例外情形；在立法論證尚須時日之當下，兩院兩部聯合制定相關司法解釋逐步擴大假釋適用，應能起到實質性擴大社區矯正的作用。應當看到，將在獄人被減掉的少量刑期轉為假釋考察期，不改變監獄管理的節律，不拖后在獄人進入社會生活時間且更有利于保障社區的基本安全。何況，目前基于立法犯罪圈一再擴大和刑罰化態勢，監禁人口膨脹已呈成局，擴大假釋而適度打開監獄出口，可以緩解監獄收容的壓力，加上絕大多數在獄人重返社會是回避不了的事實，正確的決策應當是通過普遍適用假釋保證監獄運行如常。

再次，擇選符合條件的原勞教場所作為過渡收容和監禁場所，適度運用電子監控技術，基本解決在獄人“放得出、管得住”的問題。

穩步提升假釋率的步驟之一：地方政府根據轄區內服刑人平均服刑刑期計算出每年可能假釋的人數，評估其中外來人口及無處可去、無家可歸、無親可投的比例，基于觀護的需要，在大中城市勞動密集型企業附近盡可能擇用原勞教場所設置中途住所。中途住所的主要功能是為其中無處可去、無家可歸、無親可投的假釋人員提供一至三個月的棲身之地和必要衣食，對其進行職業指導，幫助其渡過出獄后最難熬和最可能重新犯罪的階段。應當看到，在制約假釋適用的原因中，相當數量出獄人居無定所或者無生活著落是最大的困難。迄今為止，監獄和法院不得不把可能擴大的假釋面放在那些具有當地戶籍、或在當地有居所、或當地企業單位愿意接收的服刑人范圍，已在客觀上造成了假釋適用的不公平，且假釋面過窄的局面。設置中途住所可在相當程度上解決這一問題。但設置中途住所并非易事。（1）基于勞教、收容遣送場所異化成準監獄的前車之鑒，決策者未必愿意做此選擇，事實上，中途住所的對象是在獄人，它不僅不是變相監禁還是監獄的局部異化，因而不是走重刑之老路。（2）遵循行刑規律擬訂設置中途住所的方案，考驗著地方政府的決策能力，是否允許非營利性民間團體設置這樣的場所，同樣考驗著政治文明的程度；（3）顧忌開放性場所演生為犯罪集散地，場所管理難度加大且管理責任加重，讓社區矯正部門不愿自找麻煩。問題在于，缺少了宏觀政策的強力支持、地方政府的著力推進和司法行政部門的積極嘗試，擴大假釋形同空話。

穩步擴大社區矯正的步驟之二：落實對假釋人員的行為考察。定位考察是因為假釋人員均已受過監禁刑處罰，監獄將其附條件提前釋放是讓其順利過渡到自由生活狀態，釋放本義是要求假釋人員自我管理和自行適應社會生活，因而考察、監督與觀察的意思相近。根據大陸地區《刑法》第84條規定，提前釋放所附條件的核心涵義是假釋人員服從監督，后續所謂定期報告行蹤，遵守會客和遷居規定等都是落實監督的具體要求。在經歷監禁生活后，假釋人員在開放社區中有匿名生活的需求，標簽化會破壞維系他們正常生活的人際關系，因此在常態管理中，不宜要求他們“周報到、日報告、日接觸、日見面、接受24小時監控”。強調考察同時要求管理者有效觀測假釋人員的行蹤。假釋人員的再犯罪危險程度普遍大于其他三類人，在人口密集、人員交往復雜和個人活動頻繁的大中城市，真正做到既不直接干預其正常生活又能清晰了解其行動軌跡，存在極大的難度，倘若假釋人員占據社區矯正總人數的首位，觀測需求更是成倍加大，因而有必要借用手機定位技術。目前廣東、重慶、江蘇等二十四個省市社區矯正部門已經對社區矯正人員實施定位管理，司法部也已明確肯定利用現代信息技術落實社區矯正的做法。應當說，適用手機定位技術觀測假釋人員的行為是可行的。第一，相對監獄管理強度來說，定位監督的力度明顯較輕，如果手機只起定位作用而非監聽通訊內容，假釋人員的隱私權將得到相應的尊重；第二，利用手機定位適當拉開與觀測對象的距離，能夠減少面對面的摩擦，證據容易固定，干預和懲誡有理有據；第三，適時掌握假釋人員行蹤和近期行為軌跡，可以防止脫管漏管，明顯節省人力成本。但這一技術的適用以合理為限。這不只是指應當根據對象再犯危險程度確定監測等級，還應當明確告知被觀察者相應的權利和義務，對在相當期限內沒有違規的假釋人員宣告撤銷定位監測，按社會認同規則一般禁止監聽通訊內容。

穩步擴大社區矯正步驟之三：利用通訊平臺落實對假釋人員的生活扶助。假釋人員和監獄決定暫予監外執行的人員均存在重新適應社會生活的迫切需求，有些經過長期服刑的人員甚至不知道如何使用各類電子卡，不清楚與正常人交往的基本禮儀和交往技藝，也不大了解求職信息與就業政策，因此社區矯正部門提供的手機既是監測工具又是溝通工具，司法工作人員及社工借此平臺能夠及時發現和盡力解決他們面臨的實際困難，提供相應的心理疏導，發布培訓和就業信息，告知相關政策精神和辦事流程等更具針對性的服務。

三、執行禁令：探索自律與他律相結合的方法

執行管制、緩刑包括落實禁令，同樣以觀察為主，必要時規導和跟進處罰。①在現行社區矯正對象中，暫予監外執行的人員不宜與其他人員套用相同的監督方式。對其中患有嚴重疾病確有死亡危險的服刑人，隨時掌握治療信息和及時結案；定期鑒定其他對象的傷病情況；落實對懷孕哺乳期、傷病治療期的特殊刑期管理，痊愈不歸者停止計算刑期，必要時啟動追逃機制。

首先，根據刑法規定，兩類人履行特定義務和遵守禁令的內容存在相當程度的重合。因此，執行禁令與要求兩類人履行特定義務的方法基本相同。經修正的《刑法》第38條規定，“判處緩刑，可以根據犯罪情況，同時禁止犯罪分子在緩刑考驗期限內從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定的人。”《刑法》第72條對被宣告緩刑的人做出了相同的規定。對此，兩院兩部共同頒布《關于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關問題的規定》，規范禁令的判罰和執行。要言之：（1）法院應當針對兩類人犯罪原因、性質、手段、悔罪表現等情況，擬制禁令。（2）對于個人為違法犯罪設立公司、企業或者在設立后以實施犯罪為主的，禁止設立公司、企業；對已實施金融犯罪的，禁止從事證券交易、申領貸款、使用票據或者申領、使用信用卡等活動；對利用從事特定生產經營活動實施犯罪的，禁止再度從事相關活動。（3）除非基于生計需求或者因其他合法要求且經執行機關批準，禁止兩類人進入娛樂場所、大型群眾性活動場所、中小學校區周邊等場所。（4）除非基于和解或者其他無損于對方利益的合理要求且經對方同意，禁止被管制人接觸曾受其侵害、滋擾或可能誘發其再次危害社會的人。以上禁令內容與《刑法》另行規定的兩類人服從監督、遵守會客遷居等要求相競合。

其次，無論哪一部門明令禁止從業，管理者均以設限防范為主要方法。法院或社區矯正部門將相關法律文書送達金融主管部門和工商管理部門，后者利用自身管理信息系統生成黑名單，即可阻卻這類人進入特定經濟領域，金融主管部門將相關信息及時轉至金融機構，還可能有效控制其惡意透支信用卡進而抑制高消費。對此，社區矯正部門無須積極介入管理。只是，基于大陸地區行業管理慣性和司法權相對弱小的現實，金融及工商管理部門必須是制定相關司法規則的主體之一，否則，法院、社區矯正部門送達的裁定或決定將難以產生約束力。

再次，無論是執行法院關于禁足和禁止接觸特定人的命令，還是自行對兩類人宣告相關行為義務，社區矯正部門只能采取隨機觀測和事后查處的方法。（1）管制、緩刑對應的是犯有輕罪的人，對其采取手機定位予以同步監督的利弊尚待論證；（2）目前除網吧對進入者的年齡有所限制以外，娛樂場所、大型群眾活動現場基本沒有采取實名出入制，因而禁止某一個體入內是極其困難的，即使這些場所采取了實名制消費或活動，將禁足人的名單及照片預先發放給經營者和相應的管理者，也會背離社區矯正基本規則，而不當放大兩類人的犯罪標簽；（3）從預防犯罪原理上看，兩類人在社區環境主要靠自我約束不犯罪并非純粹依賴于外在壓制；（4）從執行可能上看，離開了被管理者的自我行為控制，數以倍計的執行隊伍對其仍會看不住、管不了；（5）從培育公民意識上看，確認和引導被管制人自我控制更有利于其接受維系社會共存的基本行為規則。這種引導自律之舉即自律與他律融合的具體體現恰恰印證了矯正心理學的公認結論：“人類具有高度的適應能力和可塑性，尤其是他們想要改變的時候，…為犯人提供必要的技能可以達成這種改變。”①[美]Curt R.Bartol, Amme M.Bartol著：《犯罪心理學》，楊波等譯，中國輕工業出版社2013年版，第427頁。

當然，相關部門要求兩類人履行特定義務和遵循禁令不應超出其能力范圍，不應嚴重影響其生計、監護家庭成員和正常休息的需求。一般來說，管制具有刑種的性質，“矯正”本身帶有積極施壓的意味，這往往讓管理者因過度強調安全、穩定而放大強化管理的需求，少數管理人員甚至認為頻繁訓誡、積極干預和懲誡才能顯示自己的責任和體現自身的權威，這事實上反而會陷社區矯正于困境。退至監督和觀察的位置看似消極，社區矯正機制普遍確認這一做法卻表現出對自身能力的自信。從所犯罪行和特殊身份看，管制、緩刑人員中的大多數人不會與社區矯正部門公開叫板，或者直接對抗司法工作人員、社工的管理行為。被觀察者所承受的壓力雖是隱性的，但剛剛渡過伴隨刑事訴訟過程的心理煎熬期、犯罪人身份造成的心理壓力、加上自身利益的考量所產生的效果卻不容小覷。況且，即使其中一些人偶有越軌行為也不致嚴重損及社會的基本安全，不會明顯超出社會的耐受力，它不失是社區矯正部門堅持“長期抗戰”的管理方式。在這個意義上看，這樣的說法是有道理的，“監督是專業社區矯正工作者最重要的職責。”②吳宗憲著：《社區矯正比較研究》，中國人民大學出版社2011年版，第332頁。

四、細化制度：保證觀察成為常規方法

觀察是常規方法絕非是對四類人的守法選擇心存幻想，也并非意味著社區矯正機構可以消極不作為。觀察的意思是：第一，管理者不宜動輒采取高壓手段約束四類人，而是通過個案管理，及時掌握被監測者的行蹤和評估其是否守法；第二，保證觀察方法的常規使用，必須細化制度，鄭重兌現對四類人違規、違法和犯罪行為的跟進處置。做到言必信、行必果。①在對犯罪人的矯正活動中，大陸地區沒有經歷形同美國那樣多種模式演進和轉換的觀念洗禮。后者在由報應模式、醫療模式、重返社會模式回歸正義模式的過程，重心雖隨時代變化而有所調整，教育、幫扶的觀念卻始終具有相當的影響力，且得到相應的制度表達。大陸地區重刑模式中，教育或許還有存在的空間，生活幫扶始終是弱項。

首先，社區矯正部門與法院、公安機關職能配合，重點掌控異地接管環節，保證觀察到位。與空談行為干預相比，強調觀察到位和防止漏管脫管更能促成制度成熟，保證社區矯正質量。大陸地區人口基數極大，人員流動頻繁、社區自治力極弱，社區矯正部門觀測轄內四類人的行為就已具難度，完成異地交接就更是困難。管制、緩刑人員漏管的原因大都因其未經先行羈押，一審法院將其判決書抄送矯正部門之后，緩刑、管制人或因住址不詳或已離開當地而不知所蹤。而且由于是輕罪，公安與司法行政部門對其脫管的關注程度都明顯低于對假釋、暫予監外執行人員的追蹤管理。實現法院與司法行政部門信息分享，健全司法行政部門專門信息系統，應能較大概率地保證觀察到位，保證法院判決得以執行。假釋人員因謀生需要而異地流動的情況就更明顯，盡管同在一個主管部門之下，各省市社區矯正部門與監獄系統的內部信息溝通仍然不夠順暢，據2007年最高人民檢察院的專項清查，假釋人員漏管脫管現象也不少見。

其次，明確四類違反義務的處罰包括對管制、緩刑人員的違禁處罰。《刑法》第38條規定，被管制人“違反第二款規定的禁止令的，由公安機關依照《中華人民共和國治安管理處罰法》的規定處罰。”《治安管理處罰法》第60條第4款規定，“被依法執行管制、剝奪政治權利或者在緩刑、保外就醫等監外執行中的罪犯或者被依法采取刑事強制措施的人，有違反法律、行政法規和國務院公安部門有關監督管理規定的行為。處五日以上十日以下拘留，并處二百元以上五百元以下罰款。”可見，除假釋人員外，社區矯正對象不履行特定義務均會受到拘留并處罰款的處罰。從觀察監督的實際需要看，以上規定存在明顯缺陷。在《刑事訴訟法》已確認執行權歸屬且體制轉型已推行多年之當下，執行管制包括禁令的部門是社區矯正部門，處罰違禁機關卻是公安機關，無論有何種歷史和現實的原因，這一權力配置都背離了行刑規律，因為很難想象一個沒有處罰權的部門能落實對被管制人的行為管理，一個無執行權的部門知道啟用違禁處分的充要條件。合理的選擇是將處罰權移交社區矯正部門。應當看到，違禁處罰權的移交涉及制度調整的范圍不大，大多數緩刑、管制人員基于利害關系不會自找麻煩，兩類人在違反禁足、禁止接觸特定人的要求及類似義務時，才有運用人身罰方式的必要。至于違反特定義務尚未達到撤銷假釋程度的人員，社區矯正機構予以短期震懾性監禁也是必要的。這就需要司法行政部門增設中間監禁場所。所謂中間監禁是最嚴厲的中間制裁的方式，“中間制裁就是為那些需要給予比社區矯正更多的監督與控制，但是又比監禁更少的監督和控制的人們設計的。”②[美]Mary bosworth著：《encyclopedia of prisons and correctional facilities》，轉引自吳宗憲著：《社區矯正比較研究》，中國人民大學出版社2011年版，第428頁。在大陸地區，利用前文提及的由政府開辦的中途之家，設置專區承擔對四類人短期監禁的職能，不失為長遠選擇。此外，仿照一些國家及地區的家庭監禁，社區矯正部門提請法院發布更嚴格的禁令，進一步限制其活動范圍，或者對其實施更嚴格的手機監控，也是值得嘗試的中間制裁措施。這里須予說明的是，轉移處罰權、及時跟進處罰和嘗試多種手段都并非追求拳頭司法，而是清晰傳導執法思路，樹立執法信度，這樣做的重要目標是追求“刑期無刑”的效果，通過減少社區矯正對象僥幸心理，真正促成強力干預與懲誡措施設而少用，進而確保觀察發揮常規作用。

再次，完整撤銷假釋和緩刑的程序。現行《刑法》第77條規定，緩刑人違反四項特定義務或者違反禁令，情節嚴重的，應當撤銷緩刑，執行原判刑罰。《刑法》第86條規定，假釋人員違反四項特定義務，尚未構成新的犯罪的，應當依照法定程序撤銷假釋，收監執行未執行完畢的刑罰。可見，緩刑和假釋的撤銷條件與細化兩類人特定義務存在密切的關聯，義務規定越是具體實在，相應的行為督導就越具針對性，法院撤銷與否的理由就越充分。而大陸刑法規定的緩刑、假釋義務往往籠統抽象，大部分地區在實踐中亦未對兩類人提出明確具體的行為要求，以致于對其或放任自流或不當干預其正常生活。過去一段時間，由于在社區服刑的人員普遍處于某種程度的脫管狀態，公安機關擁有的豐富強制資源能夠應對其中部分違法行為，相關部門對假釋人的違規處罰并不那么較真，撤銷案件發生率很少，以致于相關制度設計粗糙，少數假釋人員不會把過渡階段的自我約束當回事。

鞏固觀察方法的常規地位而非空談強制管束，同時可以“避免違法行為沒給行為人任何可感知的結果，”①[德]漢斯·海因里希·耶賽克等著：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第1007頁。相關制度反而能夠提到議事日程。比如，明確撤銷條件，就緩刑人員而言，恢復實刑意味著緩刑人即時失去自由，如果對違反義務的緩刑人員采取不超過十日的拘留足以評價其行為，就不宜撤銷緩刑，否則緩刑人違法性質和程度與其處境改變之間的反差過大。至于受過二次拘留仍然違規且此次違法行為已達到應受拘留程度的，應當撤銷緩刑而執行實刑，只是法院在決定撤銷緩刑中，應從宣告刑中扣減緩刑人接受拘留處分的時間。對于違反特定義務的假釋人員，同樣不宜一律撤銷假釋，尤其對于不主動報告行蹤或者遷居未及時報告的假釋人員，主要采取訓誡方法，多次訓誡無效的可以轉為短期拘留，一般不宜啟動撤銷程序。對此一些外國學者持有類似看法，“撤銷假釋具有讓現已出獄的人再度被收監的效果，對當事人本人來說，其重要程度同允許假釋不可同日而語，決不能貿然行事。”②[日]大谷實著：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2001年版，第235頁。但對于那些實施了故意損及他人利益或者直接破壞了社會基本秩序的假釋人員，社區矯正部門應當提請法院撤銷假釋。再如，規范撤銷行為，據德國經驗，緩刑期適用強制措施的權力歸屬法院或者檢察官，經檢察官提議，法院有足夠的理由估計可能撤銷緩刑時，在裁定發生法律效力之前可以采取暫時措施控制假釋人員；一定事實表明緩刑人有重大犯罪之虞時，法院還可以簽發逮捕令。而在中國大陸地區，法院有無前項權力規定不詳，逮捕權雖歸屬檢察院，其在行刑階段行使逮捕同樣缺乏法律依據。

五、結語

綜上所述，觀護可以是各國推行行刑社會化的共同取向，也是中國大陸地區推進和擴大社區矯正的支點。由于深信“一切社會制度包括法律制度，是有機生長而非機械的作成。”③林東茂著：《一個知識論上的刑法學思考》，中國人民大學出版社2009年版，第194頁。本文從監禁刑執行后期的特殊性、兩類輕罪對象特點、社區防御再犯罪原理等角度，證成觀護的立場和觀護制度的具體取向，都建立在對現制運行狀況認真研判的基礎上，因而是立足于本土需要解決本土的問題。本文限于篇幅從觀護延伸到觀察，未及細致跟進論及保護，并不表明后者不重要，也不認為在社區矯正語境下立足于特定人的基本需要強調幫扶且由此自然而然產生感化效果就是站錯了立場。與之相反，鑒于幫扶在大陸社區矯正活動中往往是說起來重要，干起來次要甚至不要的附帶物，落實幫扶恰恰應當成為當下的工作重心，對于那些由監獄決定暫予監外執行的人員來說，提供幫扶尤其重要。還須說明的是，伴隨假釋擴大和觀護制度的運行，社區矯正對象的嚴重違法率和再犯罪率必然有所升高，以再犯率簡單否定行刑社會化的取向明顯不明智。如果違法犯罪率主要集中于假釋人群，再犯致因多元且社區矯正部門對此難以控制，它就很難歸咎于誰；而既然服刑人必然重返社會，將他們置于社會可能控制的范圍，同時幫助他們獲得能夠生存的空間，這個社會才能獲得更大的安全系數。這同樣是刑事司法機制應當傳達給公眾的基本道理。

（責任編輯：蘇 婷）

D926.8

A

1674-8557（2014）01-0003-09

2013-11-18

本文系司法部2013年課題《突破與創新——深度推進社區矯正的重大舉措》（項目編號：13SFB2016）的階段性成果。

王利榮（1957-），女，湖南衡陽人，西南政法大學教授，法學博士，博士生導師。程煬（1990-），男，浙江溫州人，西南政法大學外語學院翻譯專業2012級碩士研究生。