性傾向歧視糾偏的憲法邏輯：以加拿大為例

趙 玄

性傾向歧視糾偏的憲法邏輯：以加拿大為例

趙 玄*

平等權寫入加拿大憲法的時間雖不長，但已成為司法審查各種嫌疑歸類的最高依據。安德魯斯案是聯邦最高法院對憲法平等權及歧視嫌疑進行的第一次梳理，而由男同性戀、女同性戀等以性傾向歧視提起的系列案件，為憲法平等權的整體解讀提供了獨特視角?；趯﹃P鍵性案件判決的考察，不難發現加拿大司法機關在糾偏過程中的憲法邏輯。在開放與保守之間對性傾向群體由歧視到平等的轉變最終得以實現，為憲法的實施作了最好的注腳。

性傾向歧視；加拿大；權利與自由憲章；平等權；聯邦最高法院

一、引言

在致力于以法律保護反對性傾向歧視方面，加拿大是世界上較為領先的國家之一。在這一進程中，男性同性戀、女性同性戀以及雙性同性戀等少數群體的權利和機會的平等不斷得到保障。①Robert Wintemute，“Sexual Orientation and the Charter”，McGill Law Journal，Vol.49，No.4，2004，p.1154.性傾向歧視是諸多歧視中的一種，但因其道德倫理上的評價，以及傳統觀念的影響，真正在憲法層面上對其作出糾正需要極大的智慧和勇氣。依據《元照英美法詞典》的解釋，歧視（discrimination）是指授予某些人特權或因種族、年齡、性別、民族、信仰或殘疾剝奪某些人權利的法律或慣例的后果，或者指沒有正當理由，不平等地對待各方。②《元照英美法詞典》，法律出版社2003年版，第420頁。簡言之，是為不合理的區別對待。但該定義并不嚴謹，容易給人以有限列舉嫌疑類別的誤解。從學理上講，歧視是指在不具備憲法承認的正當理由的情況下對不同歸類人群的差別對待。③張千帆：《憲政原理》，法律出版社2011年版，第353頁。以憲法作為根本的審查標準，從而使詞典中對歧視的界定更加明確化，1982年加拿大憲法法（簡稱1982年憲法）即是如此。

《加拿大權利與自由憲章》（簡稱《自由憲章》）被置于1982年憲法篇首，以彰顯加拿大對權利和自由的尊崇和保障，其中第15條又被稱為平等權條款，該條以兩款的結構分別從消極和積極的方面對法律平等保護作了規定。同時，1982年憲法第1條規定，《自由憲章》保障在憲章上開列的權利與自由，只服從在自由民主社會中能夠確鑿證明正當的并且由法律規定的合理限制。④姜士林主編：《世界憲法全書》，青島出版社1997年版，第1603頁。換言之，任何對平等權利的限制應當具有充分的證據予以證明是正當的，否則即可構成歧視而最終歸為無效。謂之“最終”，是與第15條相比較而言的，第1條和第15條的規定，共同構成完整的法律平等保護。需要指明的是，平等權條款并非于1982年生效，按照加拿大憲法第32條第2款的規定，其應在其他條款生效三年后方發生效力，旨在給各級立法機關留足協調相關立法的時間。因為，當時涉及權利的法律依據是1960年頒布的《加拿大權利法案》（簡稱《權利法案》）和1977年頒布的《加拿大人權法案》（簡稱《人權法案》），而《自由憲章》對《權利法案》和《人權法案》作了很大改進和發展。①參見韓大元主編：《外國憲法》，中國人民大學出版社2005年版，第503-504頁。隨著平等權條款在1985年生效，取得了憲法地位的平等權，遂成為審查有關法律或政府行為是否具有歧視性的依據。然而，性傾向歧視并未能成為加拿大憲法平等權第一案所涉及的內容，但隨后對性傾向歧視案件的糾正過程中，卻無一不涉及對平等權第一案的引述。有鑒于此，需要對該案進行簡單介紹，并作為后續性傾向歧視系列案件的鋪墊。

1989年，聯邦最高法院審理了安德魯斯訴不列顛哥倫比亞省律師協會一案②Andrews v. Law Society of British Columbia，［1989］1 S.C.R. 143.，并作出有利于安德魯斯的判決，是加拿大憲法平等權第一案。安德魯斯是一位在加拿大永久居住的英國人，在不列顛哥倫比亞省律師協會申請律師執業時，雖滿足了所有的其他申請要求，但因其不具有1979年《律師法》規定的加拿大國籍這一公民身份使得申請被拒絕。安德魯斯遂提起訴訟，要求宣布這一公民身份的限制違反1982年憲法第15條第1款的規定而構成歧視，其請求在初審法院被駁回，但在上訴法院得到支持。在聯邦最高法院的審理中，六位法官以四比二的多數肯定了安德魯斯的訴求，并確立了兩步分析法。就安德魯斯案來說，一是作為申請律師執業的加拿大公民身份的要求，是否違反第15條第1款保障的平等權利；二是如果該要求違反平等權條款，這種違反能否被第1條證明合理正當。多數法官認為，1982年憲法第15條第1款是為每一個人提供法律面前和法律之下的平等，并享有平等的法律保護和法益而不受歧視。這一規定不是對平等權的一般保證，它的重點在于對法律的實施。對于申請律師執業公民身份的限制，構成第15條第1款的類似歧視，且這種歧視不具有第1條所要求的在自由民主社會中能夠確鑿證明的正當性。法院對上述兩個問題分別做出了肯定和否定的回答，認可了安德魯斯的請求，《律師法》的相關規定因歧視性限制而不具有合憲性。

正是這個憲法平等權第一案，聯邦最高法院將《自由憲章》第15條第1款的規定予以激活，并賦予其合理且正當的解釋。從文義上看，該款對構成歧視的類別不是封閉性的全部列舉，而是指出特別不受基于這些類別的歧視，為擴大平等權利的保護范圍留下了巨大的憲法空間，亦使性傾向這一同樣不在該款所列舉類別范圍中的歧視找尋到憲法依據，為即將展開的性傾向歧視訴訟作了很好的憲法注腳。當然，安德魯斯案中聯邦最高法院對此類案件的分析邏輯也直接影響了此后的訴訟，以致關于性傾向歧視的案件均圍繞兩步分析法展開。

二、性傾向系列案及其判決考察

20世紀90年代，加拿大在性傾向歧視司法救濟中取得一定成績，為之后的性傾向平等保護發展提供了基本的司法裁量標準。這些性傾向歧視案例中有六個較具代表性，它們可以作為這一時期司法機關對歧視的態度，對爭議法律或概念的理解，以及對《自由憲章》和1982年憲法的整體解釋的集中代表。通過對這些案例案情和判決的考察，我們會清楚地發現，無論是聯邦最高法院的大法官還是省一級上訴法院的法官，其在開放和保守之間促成了加拿大憲法在平等權利保護方面的不斷進步。當然，這一過程不是一帆風順，也并非反復無常。根據時間順序和相關判決意見，可將六個案例分為三組，同時每一組也代表了性傾向歧視的一個發展階段，可概括為初步的糾偏、保守的一票和共識的達成三個階段。

（一）初步的糾偏階段

1992年發生了兩起軍官因性傾向而被軍隊開除的事件，事件的主角分別為男性同性戀者伯奇和女性同性戀者道格拉斯，二人都選擇了向法院尋求救濟，由此誕生了性傾向歧視初步糾偏階段的兩個案例，即海格案①Haig and Birch v. Canada et al，［1992］57 O.A.C. 272.和道格拉斯案②Michelle Douglas v. Her Majesty the Queen，［1993］1 F.C. 264.。

1.海格案

1985年2月至1990年4月，伯奇服役于加拿大武裝部隊。1989年10月其在被授予上尉軍銜時告訴他的長官：自己是一名同性戀。此事公開后不久，伯奇被該長官告知其違反了軍隊禁止同性戀的政策，將被停止所有的晉升、任命和軍事訓練。繼續在軍隊的日子里，伯奇感到在這些條件限制下，自己蒙羞且受到歧視，并終被軍隊解職。伯奇就軍隊的該項性傾向歧視政策挑戰《人權法案》而提起訴訟，案件最終在安大略上訴法院審結，柯瑞沃（Krever）法官代表法院撰寫了意見。柯瑞沃法官提示到，鑒于當時加拿大六個司法區的人權法案都將性傾向歧視列入禁止范圍，司法部長也提出了將性傾向增入《人權法案》禁止歧視范圍的議案，對于還存在的歧視同性戀的行為必須加以重視。③Haig and Birch v. Canada et al，［1992］57 O.A.C. 272，pp.273-274.本案的關鍵是：軍隊的性傾向歧視政策是否符合《人權法案》的要求？若符合，能否符合《自由憲章》第15條第1款的規定？

就《人權法案》而言，其第3條以封閉式列舉的形式規定了諸如民族、種族、信仰等在內的不得歧視的情形，但并未包括性傾向在內。從這個角度看，軍隊的政策是不違反《人權法案》的。對于《自由憲章》，柯瑞沃法官很自然地聯系了安德魯斯案中聯邦最高法院的意見，并認為第15條第1款不僅保護明確列舉的歧視，同時對與之類似的歧視也予以保護，在這一點上是非常明晰的。④Haig and Birch v. Canada et al，［1992］57 O.A.C. 272，p.276.繼而，柯瑞沃法官認為《人權法案》與《自由憲章》并不沖突，聯邦和各省或地區的人權法案都是采用有限列舉禁止歧視的立法模式，而《自由憲章》卻不是排外的和有限的，可以起到最終拾遺補缺的作用。對于這種解讀，柯瑞沃法官表現得十分謹慎，從將性傾向歧視納入《自由憲章》范圍以使《人權法案》與之相適應、性傾向歧視在《人權法案》中的闕如、這種解讀對《人權法案》立法目的的影響、司法權對立法權的關系以及政府財政預算等五個方面作了細致的論證?；谏鲜隼碛?，柯瑞沃法官作出判決，對初審法院的判決進行部分變更，宣布在解釋、適用和執行《人權法案》時，應將“性傾向”納入第3條所有限列舉的禁止歧視的范圍。⑤Haig and Birch v. Canada et al，［1992］57 O.A.C. 272，p.282.

2.道格拉斯案

道格拉斯案在案情上同海格案基本相似。道格拉斯于1986年11月26日以軍官的身份加入加拿大武裝部隊，因表現優異于翌年3月獲晉升二級中尉，后在幾個關鍵崗位歷練。然而，在1988年5月應晉升其為一級中尉時，軍隊認為應該再觀察一下，并隨后于6月和7月對其進行了不止一次的面談，內容即為她的性傾向問題。對于這一問題，道格拉斯最初給予否認，但在7月的面談中她承認自己是女性同性戀者，進而她被從現任崗位調離。1989年2月，軍隊召集了一個特別的職業審查委員會，對道格拉斯曾參加同性戀活動給工作帶來的影響進行評價，并最終認為根據軍隊的臨時政策，應使道格拉斯離開軍隊。如果不同意離開，道格拉斯將面對同伯奇一樣的遭遇。⑥See Michelle Douglas v. Her Majesty the Queen，［1993］ 1 F.C. 264，p.268.最終，道格拉斯不得不選擇離開軍隊，同時也表達了自己的不滿：武裝部隊對同性戀的平等權進行限制是無效的，以臨時政策為根據顯得過時，武裝部隊的漠視恰說明了其歧視性和不公正性。⑦Michelle Douglas v. Her Majesty the Queen，［1993］1 F.C. 264，p.270.針對這些不滿，道格拉斯選擇了訴訟來尋求救濟，并提出賠償和聲明的要求。代表國家應訴的加拿大副總檢察長認為，武裝部隊也應服從于《自由憲章》的要求，但臨時政策所作出的限制符合第1條自由民主社會能夠證明正當的規定，因而不違反《自由憲章》。有鑒于此，道格拉斯又欲對武裝部隊的政策提出合憲性審查等要求。最終，在本案開審前一周，雙方律師同意院外和解。法官簽署了雙方擬定的判決草案，但并未將雙方協議內容納入到判決中。

根據判決，道格拉斯獲得了兩個聲明的權利：一是聲明原告依據《自由憲章》，特別是第15條第1款所享有的權利，被告曾拒絕承認；二是聲明被告凡涉及武裝部隊同性戀服役限制的政策和任何臨時政策均與《自由憲章》相抵觸。①Michelle Douglas v. Her Majesty the Queen，［1993］1 F.C. 264，p.272.對于最終的和解，受案法院也表示了遺憾，認為案件涉及的公法焦點問題沒有得到判決。鑒于雙方的和解，對議會立法和行政分支的決定等都沒有進行辯論和質疑，而這些都關涉到《自由憲章》適用的問題。②See Michelle Douglas v. Her Majesty the Queen，［1993］1 F.C. 264，p.274.為了彌補這個遺憾，法院在該案的判決書中依然表達了自己的可能意見，對于道格拉斯獲得的第一個聲明，法院明確表示通過雙方提供證據和質證可以作出這種裁量；但是對于第二個聲明，法院認為還需要更多有說服力的論爭，畢竟武裝部隊的政策不僅僅涉及當事人，但認為這也完全在法院的裁量范圍內。③See Michelle Douglas v. Her Majesty the Queen，［1993］1 F.C. 264，pp.278-279.

3.小結

海格案和道格拉斯案分別填補了聯邦層面立法的兩個缺口：一是《人權法案》關于禁止在聯邦政府和聯邦相關的管制產業中就業的歧視類別，沒有包括性傾向的歧視禁止，通過海格案得到糾正，性傾向也被推定為《自由憲章》第15條第1款所禁止的歧視范圍，進而適用于《人權法案》。二是軍隊原有的政策，即可解雇任何男性同性戀、女性同性戀以及雙性戀者，通過道格拉斯案得到糾正，該政策直接與《自由憲章》相沖突，應當予以廢止，如加拿大國防部參謀長宣布：全體加拿大人，不論其性傾向為何，都有不受限制為國家服務的資格。④Thomas Claridge，“Forces Agree to End Anti-Gay Policies”，The Globe and Mail，October 28，1992.

不無遺憾的是，海格案因雙方均未再向聯邦最高法院上訴，其關于“性傾向”適用于《人權法案》的判決僅僅適用于安大略省，至于聯邦議會對《人權法案》修改，將“性傾向”正式納入該法第3條禁止歧視的范圍則是1996年的事情了。⑤Robert Wintemute，“Sexual Orientation and the Charter”，McGill Law Journal，Vol.49，No.4，2004，p.1151.同時，因為道格拉斯案在法院審理前，雙方達成和解協議，按照聯邦法院審判庭的意見，該協議內容僅約束雙方當事人，而不適用于其他第三人。因此，也更不涉及對議會法律的評價和對《自由憲章》第15條是否可涵蓋“性傾向”這一歧視禁止的解決。但是，國防部所發表的聲明對當時的判例法發展無疑是有巨大支撐作用的。⑥See Michelle Douglas v. Her Majesty the Queen，［1993］1 F.C. 264，p.265.綜合海格案和道格拉斯案，雖然判決中不乏對安德魯斯案等聯邦最高法院意見的援引，但畢竟加拿大最高司法機關未能就“性傾向歧視”發表自己的意見，并且從上述分析看，判決的有效影響范圍畢竟有限，故而這只能稱為初步的糾偏階段。

（二）保守的一票階段

在性傾向歧視初步的糾偏中，加拿大聯邦最高法院的態度不得而知，但隨著1993年的莫索普案⑦Canada（Attorney General）v. Mossop，［1993］1 S.C.R. 554.和1995年的伊根案⑧Egan v. Canada，［1995］2 S.C.R. 513.先后得到聯邦最高法院的審理，最高司法機關對于性傾向歧視的態度漸漸明朗起來。遺憾的是，這兩個案件的最終判決均以一票之差而使性傾向歧視得以繼續存在。

1.莫索普案

莫索普是男性同性戀者，本是聯邦政府國務秘書處的一名翻譯人員，因為其男性情人的父親去世而請假一天出席葬禮。葬禮后第二天，莫索普提出喪假申請但被拒絕，理由是去世之人并非莫索普的直系親屬（immediate family）。因為按照財政局同加拿大職業技術工人聯盟簽署的集體協議規定，雇員因直系親屬死亡可享有最多4天的喪假，并對直系親屬作了列舉，包括普通法意義上與雇員同居的配偶。對于“普通法上的配偶”（common-law spouse），集體協議明確將其限定為異性之間持續同居至少一年。因此，莫索普與其男性情人并不構成集體協議中的普通法上的配偶關系，也就不能享有相關的喪假。莫索普在其請求被拒絕后，向加拿大人權委員會尋求救濟，人權委員會支持了莫索普的請求，認為集體協議的規定構成對《人權法案》第3條所列舉的“家庭地位”（family status）的歧視，出于情感和自尊考慮，責令財政局和加拿大職業技術工人聯盟各賠償莫索普250美元，并要求停止適用集體協議中的有關條款，應當對“普通法上的配偶”作出重新界定，將同性同居人員納入進來。對此，加拿大總檢察長根據《聯邦法院法》第28條規定，將人權委員會的決定提請聯邦上訴法院審查，后者推翻了人權委員會的裁定。隨后，莫索普和人權委員會一并向聯邦最高法院提出上訴。①See Canada（Attorney General）v. Mossop，［1993］1 S.C.R. 554，pp.562-563.

聯邦最高法院經過審理，以四票贊成三票反對的結果駁回了莫索普的上訴。多數意見認為，《人權法案》并不禁止基于性傾向而拒絕給予喪假的歧視，議會將“家庭地位”（family status）寫入《人權法案》第3條時并沒有將“性傾向”一并納入作為禁止歧視的對象，鑒于上訴人并未就其合憲性提出異議，在議會意圖明確的情況下，法院和人權委員會唯有適用法律而并未被授予從事其他行為的權力。同時，多數意見認為，無論是在一般意義上，還是文本意義上，以及就立法目的而言，《人權法案》都沒有將“同性夫妻”（same-sex couples）納入到家庭地位中來。②See Canada（Attorney General）v. Mossop，［1993］1 S.C.R. 554，p.557.少數意見則認為，應對《人權法案》進行擴大解釋，特別是基于該法第2條所明確的立法目的，即人人平等地生活且不被實際歧視所阻礙，那種傳統家庭觀念多是一種理想，當下大多數加拿大人并不生活在傳統家庭之中。少數意見對人權委員會的裁決給予高度評價，認為莫索普同其男性情人的關系可以被明確稱為直系親屬；同時，認為集體協議將普通法上的配偶關系局限于異性之間同居，而不包括同性之間同居，構成違反《人權法案》的歧視。③See Canada（Attorney General）v. Mossop，［1993］1 S.C.R. 554，pp.595-597.

2.伊根案

伊根案同莫索普案亦有相似之處，案中原告伊根和內斯比特為一對男性同性戀，自1948年便以與正常婚姻中相似的忠誠和相互依賴關系生活在一起。1986年伊根年滿65歲、內斯比特也達到60歲，根據《老年人保障法》（Old Age Security Act）伊根開始領取老年人保障金，內斯比特亦根據該法第19條第1款的規定申請配偶補貼。根據該款第二項規定，領取老年人保障金者的配偶滿60歲而不滿65歲，且二人總收入低于一定數額，則該配偶可于每月獲得配偶補貼，直至其年滿65歲開始領取老年人保障金。但內斯比特的申請被拒絕，理由是他們二人不構成該法第2條所指的“配偶”（spouse），該條將配偶限定為異性之間同居至少一年以上，且二人都公開表示自己是丈夫和妻子。④See Egan v. Canada，［1995］2 S.C.R. 513，paras.1-4.伊根和內斯比特認為該項規定構成對自己的性傾向歧視，不符合《自由憲章》第15條第1款的精神，遂起訴至聯邦法院審判庭。但該審判庭一審駁回了他們的訴訟請求，繼而二人又上訴至聯邦上訴法院，后者維持了初審判決。

1993年該案得到聯邦最高法院的審理，最終聯邦最高法院以五比四的多數意見駁回了上訴。最高法院的分析路徑延續了安德魯斯案，即在圍繞“配偶”進行討論的前提下，回答了《老年人保障法》的規定是否違反《自由憲章》第15條第1款的禁止歧視要求，以及如果違反禁止要求構成歧視是否能由《自由憲章》第1條以確鑿證據證明這種限制的合理性和正當性。關于“配偶”的界定，多數意見認為，相比于1975年之前“配偶”限于合法結婚（legally married）之人而言，《老年人保障法》將“配偶”的范圍擴大到普通法上的配偶關系已經是對更廣泛人群年老利益的照顧。而“合法結婚”和“普通法上的配偶”排除了其他任何形式的居住在一起的兩個人（couples living together），諸如兄弟、姐妹或其他親屬關系，不論性別或有無關系，也不論二人在一起的原因為何和性傾向如何。多數意見認為，《老年人保障法》對配偶的界定不構成《自由憲章》第15條所禁止歧視的類似范圍，即便構成歧視也是符合第1條規定，能夠確鑿證明該限制是正當的。①Egan v. Canada，［1995］2 S.C.R. 513，para.30.持多數意見的Sopinka大法官單獨發表了意見，他認為將性傾向視為禁止歧視之列只是近年來下級法院的看法，本案是聯邦最高法院得以發表意見的第一個案件，性傾向的確應當視為《自由憲章》第15條第1款所禁止的歧視范圍，易言之，Sopinka大法官對第一問進行了肯定回答，但是在第二個問題上，他仍然堅持了多數意見，認為將同性夫妻和合法結婚或普通法上的異性配偶等量齊觀只是小說中的構想。②Egan v. Canada，［1995］2 S.C.R. 513，para.111.

大法官科里、亞科布奇、勒赫杜比和麥克拉克林發表了少數意見。其中，科里和亞科布奇大法官聯合發表意見并分別回答了第一個和第二個問題，麥克拉克林大法官贊同二人的意見，勒赫杜比大法官單獨發表了少數意見?？评锎蠓ü僬J為，伊根等意欲聯邦最高法院根本性地改變社會中的婚姻觀念的訴求難以得到滿足，這樣做只會讓自己陷入迷茫和誤區。本案的關鍵不是能否對傳統普通法或制定法上的婚姻概念形成挑戰，而是在于普通法上的配偶能否明確排除同性戀夫妻。③Egan v. Canada，［1995］2 S.C.R. 513，para.127.《自由憲章》第15條第1款的目的在安德魯斯案中已被闡明：每個人被法律所承認，并平等地得到認可、尊重和考慮，本款有巨大的救濟要素。④Andrews v. Law Society of British Columbia，［1989］1 S.C.R. 143，p.171.《老年人保障法》規定的領取保障金或補貼不是為了讓老年人撫養其子女，也不是基于性別考慮照顧男方或女方，只是對在一起生活一年以上的一對老人給予補貼，以使其生活水平不至于下降。⑤Egan v. Canada，［1995］2 S.C.R. 513，para.148.基于此，科里大法官對第一個問題給予肯定回答，即對配偶的界定構成自由憲章所規定的歧視。亞科布奇大法官對《老年人保障法》配偶補貼的立法目標進行了回顧，引述了1975年6月3日聯邦政府對該條款修正時的目的界定，即“本次修法的目的是為兩個人提供救濟，否則這兩個人僅能靠其中一個人的保障金生活?！雹轊gan v. Canada，［1995］2 S.C.R. 513，para.186.并再次強調：這是配偶補貼，不是婦女補貼（it is a spouse’s pension，not a woman’s pension）。如果立法目的限于保護異性配偶，那這種目的本身就具有歧視性，不符合《自由憲章》第1條的規定。因此，只有將同性配偶引入到普通法上的配偶概念中去，不再區分同性還是異性，僅表明夫妻關系（husband and wife）即可。⑦See Egan v. Canada，［1995］2 S.C.R. 513，para.219.

3.小結

莫索普案和伊根案是進入到聯邦最高法院的兩個典型案件，雖然莫索普、伊根和內斯比特的訴求最終并未獲得支持，但從兩個案件中法官的審理邏輯來看，對性傾向歧視的禁止僅差一步之遙。首先，莫索普案中三位持少數意見的法官在伊根案中繼續保持自己的立場。其次，在伊根案中，持多數意見的Sopinka大法官同意將性傾向視為《自由憲章》第15條第1款禁止歧視的類似范疇。留待聯邦最高法院的就是關鍵性一票，使對性傾向的歧視不構成《自由憲章》第1條所規定的自由民主社會中能確鑿證明正當和合理的限制，以發揮平等權利條款的最大救濟功能和覆蓋范圍。值得一提的是，聯邦層面的全面改革已將配偶補貼擴展至同性夫妻，2000年2月11日即伊根去世前一個月，相關法案在議會下院進行了一讀，并于同年6月14日在議會上院三讀通過，九天后內斯比特去世。雖然內斯比特沒能領取到配偶補貼，但與伊根一起見證了對他們歧視的立法的完結。①Robert Wintemute，“Sexual Orientation and the Charter”，McGill Law Journal，Vol.49，No.4，2004，p.1157.

（三）共識的達成階段

隨著莫索普案和伊根案的塵埃落定，聯邦最高法院對平等權的救濟似乎進入了一個低谷時期。然而，隨著1998年韋瑞德案②Vriend v. Alberta，［1998］1 S.C.R. 493.和1999年MH案③M. v. H.，［1999］2 S.C.R. 3.先后在聯邦最高法院得到審理，最高法院以絕對的多數認定相關涉嫌性傾向歧視的立法違憲無效，性傾向正式納入到《自由憲章》第15條第1款所禁止歧視的類似范圍中，具有了憲法上的平等地位。

1.韋瑞德案

韋瑞德曾受聘阿爾伯塔省國王學院，并于1988年被給予永久全職性職位。在職期間，他獲得了很高評價，因業績突出不斷獲得晉升和加薪。1990年在回答學院院長咨詢時，韋瑞德公開了自己是男性同性戀者。1991年初，學院董事會通過了關于同性戀立場的聲明，并要求韋瑞德辭職，在韋瑞德拒絕辭職后，學院停止了他的工作，理由就是韋瑞德不符合學院關于同性戀的政策規定。韋瑞德不服，向該省人權委員會提出控訴，指出因自己的性傾向而遭到雇主歧視，但省人權委員會認為阿爾伯塔省《個人權利法案》并未將性傾向作為禁止歧視的類別，拒絕了韋瑞德的申請。韋瑞德遂向法院申請救濟，初審法院認為《個人權利法案》忽略對性傾向歧視的保護，不正當地違反了《自由憲章》第15條，性傾向應被解釋到《個人權利法案》中，但該省上訴法院的多數意見卻支持了省政府的訴求。除梅杰大法官外，聯邦最高法院7位法官以多數意見支持了韋瑞德的訴訟請求。判決認為，《個人權利法案》中的序言和有關條款違反了《自由憲章》第15條第1款的規定，并且這種違反不能依據《自由憲章》第1條證明為正當。作為救濟，性傾向應當解釋到（read into）上述條款所列的禁止歧視類別中。④See Vriend v. Alberta，［1998］1 S.C.R. 493，p.494.

大法官科里和亞科布奇代表多數共同發表了意見，認為基于韋瑞德挑戰《個人權利法案》部分條款合法性的訴求，一個更加嚴重的問題也浮現出來，即這些條款在憲法上的正當性。如果法院不解決這一問題，將來在家政、商品和服務等領域也會像在雇傭領域一樣，因為性傾向受到歧視的人會不斷涌向法院尋求救濟，這不僅會造成司法資源的浪費，還會因遲來的正義對受歧視之人造成不公平，鑒于這些條款的相似性，法院將在此一并糾正。科里大法官認為，《個人權利法案》造成了兩個差別：一是同性戀者與該法保護的群體之間形成差別；一是同性戀者與異性戀者之間形成差別。并且，第二種差別更為根本，因為無論男性同性戀者還是女性同性戀者，同異性戀者一樣在作為個體時，都受《個人權利法案》的同等保護，但基于性傾向背景卻將二者區別開來。⑤See Vriend v. Alberta，［1998］1 S.C.R. 493，pp.517-519.畢竟異性戀也是性傾向的一種，如果異性戀和同性戀都可以基于性傾向而受到同等的歧視對待，那么雙方都不會抱怨《個人權利法案》的不公正。⑥W.N.Renke，“Case Comment：Vriend v.Alberta：Discrimination，BurdensofProof，andJudicial Notice”，AlbertaLaw Review，Vol.34，No.3，1996，pp.942-943.如果將性傾向排除于相關條款之外，無異于向該省全體公民傳遞一個信息，可以基于個人性傾向對其進行歧視，這對男性同性戀和女性同性戀者造成的影響將是無法衡量的。但這些負擔顯然不會壓在異性戀身上。同性戀者可能會受到更嚴重的心理和精神傷害，為了免予受歧視，他們將隱藏自己的真實身份，亦將對他們的自信心和自尊心造成打擊。排除性傾向歧視的《個人權利法案》，在實質上表明政府在宣稱：所有人在尊嚴和權利上都是平等的，但男性同性戀者和女性同性戀者除外。亞科布奇大法官運用比例原則，從合理性關聯、最小損害以及立法目的和手段影響的比例三個方面亦對此進行了分析。按照亞科布奇大法官的理解，阿爾伯塔省立法機關之所以沒有將性傾向列入禁止歧視范圍，正是默示已將這個問題交給法院處理，因此，法院就可以將性傾向解釋進相關條款之中。①See Vriend v. Alberta，［1998］1 S.C.R. 493，pp.517-519.

梅杰大法官完全同意大法官科里和亞科布奇關于判決的主體意見，但是認為應當給予阿爾伯塔省立法機關一年的緩沖時間，以便其自我糾正立法的不足，而不是因法院的判決立即在實然上作出改變。②See Vriend v. Alberta，［1998］1 S.C.R. 493，p.538.

2.MH案

M和H是一對女性同性戀者，自1982年便以這種同性關系生活在一起，住在屬于H的房屋。H早先任職于一家廣告公司，M經營自己的小公司。1982年，二人開始了自己的廣告業務并很快獲得成功，由此得來的收入成為她們生活的主要經濟來源。1983年，二人購買了一個商業地產，后于1986年以共同租客的身份在鄉下買了一處度假物業，隨后為了修繕該物業出售了原有的商業地產。但80年代后期廣告業極不景氣，二人的債務顯著增加。H便在公司外兼職并將房產抵押以支撐二人的日常用度。M也努力尋找工作但不成功，且一直在經營的自己的那個公司收入微薄。1992年9月，M和H的關系惡化，H起草了一份協議以解決二人的關系，M在協議簽字后帶上自己的財產離開住所。同年10月，M由于經濟拮據對H等提起訴訟，要求出售房產以進行財產分割，并共同享有本屬于H和公司的土地的收益。H和公司提起反訴，對此M依照《家庭法》修正了訴求，并由此引出《家庭法》第29條所界定的“配偶”（spouse）合憲性的問題。初審法院支持了M的請求，H向安大略上訴法院提起上訴，安大略總檢察長作為第三人參加了上訴。上訴法院最終維持了初審判決，但判決應在一年后生效，以給安大略省立法機關一定時間對《家庭法》進行修改。M和H對這個決定沒有異議，但總檢察長以M未擔負訴訟費為由提起上訴，同時，M也被授予反訴的權利，因此，聯邦最高法院得以受理此案。③See M. v. H.，［1999］2 S.C.R. 3，pp.28-30.

經審理，聯邦最高法院以八票多數意見駁回了上訴。其中，科里大法官代表多數撰寫了相關意見，梅杰大法官和巴斯特拉齊大法官分別發表了自己的意見，貢蒂爾大法官發表了少數意見，判決如下：駁回安大略總檢察長的上訴和M的反訴請求，判決《家庭法》第29條無效，同時對判決的開始生效時間由一年后改為六個月后。科里大法官認為，《家庭法》第1條將配偶界定為已經結婚或處于結婚進行狀態中的男方或女方。而第29條肯定了第1條界定的范圍，同時將其未結婚但同居三年以上或作為子女父母或養父母的資格限制為一男一女。這種差別將同性同居的夫妻排除在外。《家庭法》的目的是為關系親密的個體之間在出現財產糾紛時提供公平的解決措施，而不僅僅是為了對異性關系中易受傷害的女方提供救濟。如果強調異性配偶是為了強調性別平等，那么當配偶關系破裂時，這種性別中立又能在多大程度上提升異性配偶中女方的經濟狀況？此外，沒有證據表明，將同性配偶排除在《家庭法》之外有助于實現有利于異性配偶中女方的目標，即便有證據表明，亦不能使之成為僅對異性配偶提供權利救濟的理由?！都彝シā返?9條將同性夫妻排除在外，侵害了M基于《自由憲章》第15條享有的平等權利，畢竟在同性這種親密關系中發生糾紛也可以《家庭法》的規定來解決。④See M. v. H.，［1999］2 S.C.R. 3，pp.8-11.由此，可以推斷第29條不符合《自由憲章》的要求，鑒于《家庭法》本身并無合憲性欠妥的嫌疑，采取判決僅第29條無效的方式，以免影響法律本身的效力。同時，應當看到對“配偶”的界定還出現在《家庭法》的其他條款中，以及其他立法中，如果判決立即生效，勢必會對相關法律條款造成極大影響，為此目的，將判決生效時間推遲六個月，以為立法機關留下較為適當的時間對相關立法進行合憲性修改完善。①See M. v. H.，［1999］2 S.C.R. 3，p.87.

貢蒂爾大法官反其道而行之，發表的少數意見認為，《家庭法》第29條在排除同性配偶即拒絕M享有利益的同時，更多的是為異性夫妻間施加負擔，限制了異性夫妻的財產自由和人身自由。進而辯論道，該條款并不構成對同性者的歧視，因為立法沒有預設群體或個體特征，同時也沒有造成對同性夫妻在認同、尊重和考慮上不利的影響。據此，貢蒂爾大法官認為第29條不構成對《自由憲章》第15條的違反，更不涉及憲法第1條證明正當與否的問題，但在訴訟費的判決上同意多數意見。②See M. v. H.，［1999］2 S.C.R. 3，pp.154-155.

3.小結

韋瑞德案和MH案奠定了聯邦最高法院在性傾向問題上的基本觀點，韋瑞德案的判決使海格案和道格拉斯案的相關觀點在最高司法機關得以反應，MH案則恰好是對莫索普案和伊根案的自我糾正。1999年以來，同性與異性夫妻權利與義務平等已被加拿大聯邦和省層面的數百部立法所承認。③Robert Wintemute，“Sexual Orientation and the Charter”，McGill Law Journal，Vol.49，No.4，2004，p.1156.這不得不說是司法推動的結果，至少各級法院的意見在一定程度上影響了立法者，使其本來緩慢的立法步伐得以加快，使其猶豫不決的立法表達變成即刻的行動，以實際行動促進判決在法律制度上得到正面反應。

三、平等權保護的憲法邏輯

憲法作為一國最高效力的法律，必然會成為各種訴求的最終憑藉，這對于加拿大來說也不例外，前文所引用的案例幾乎都要在憲法層面上找到自己的支撐點。加拿大的憲法史可追溯到1763年的《王室公告》，而1867年《不列顛北美法案》雖改稱為《1867年憲法法》，但至今仍然發揮效力。然而，直至1949年修訂《最高法院條例》，加拿大聯邦最高法院方成為名副其實的最高級的終審上訴法院。④韓大元主編：《外國憲法》，中國人民大學出版社2005年版，第500頁。不得不承認，短暫的自主司法權實踐繼承了普通法長期形成的優良傳統。司法對于平等權的保護則主要是1982年憲法生效，特別是第15條于1985年發生效力后的事情。從安德魯斯案作為憲法平等權保護的第一案開始，聯邦最高法院開始頻繁借助憲法對歧視進行糾正，而性傾向是社會中較為艱澀的話題，作為同性戀者一般較為隱秘，不愿表露自己的身份，以防受到社會的歧視，以致很難受到司法機關的管轄。然而，伴隨著《自由憲章》編入1982年憲法，并作為第一編，從此《自由憲章》就具備了憲法的地位和效力。1985年《自由憲章》第15條正式生效，遂即成為平等權利尋求保護的最終依賴，性傾向作為歧視分類的一種可能，自然應接受該條的檢驗，為權利而斗爭的性傾向者叩開了司法的大門，并一步一步將權利落實在憲法中。

通過對包括安德魯斯案在內的七個案例的考察，我們會發現這些案例幾乎都涉及1982年憲法，并且都會將歧視因素放在兩個問題中考察，即是否違反《自由憲章》第15條第1款禁止歧視的范疇，以及這種違反是否能夠被1982年憲法第1條證明是合理的限制。其中，第15條第1款所具有的開放性，為法院解釋法律提供了充分的憲法空間，可以使處于被動地位的法院不必保守；而第1條所具備的謹慎性，為法院解釋法律提供了一個度量標準和憲法緩沖，又使得法院不至于過分激進，從而使司法機關在保護平等權的過程中既呈現一定的穩定性和連續性，又有創新性和突破性。因此，1982年憲法第1條和第15條第1款成為加拿大司法機關對平等權保護的憲法邏輯起點。

（一）開放的平等權條款

1982年憲法第15條第1款規定：每一個人在法律面前和法律之下一律平等，并且享有平等的法律保護和平等的法益，不受歧視，特別是不受基于種族、民族出身或者種族出身、膚色、宗教、性別、年齡、或者身心缺陷的歧視。①姜士林主編：《世界憲法全書》，青島出版社1997年版，第1604頁。平等和不受歧視是該條款的關鍵詞，所謂的平等是從正向予以說明，對個人的特征不予考慮，故而就不好加以檢驗是否真正享受到平等或實現了平等；而不受歧視則不同，它是有背景因素參考的，因法律總是在調整某一類行為或關系，終會有一定的分類標準，而這一標準就成為是否歧視的檢驗對象。正是從這個意義上，法院在安德魯斯案中指出：“該款中的‘不受歧視’（without discrimination）是核心性的”，并繼續解釋道，“‘同樣的處境同樣地處理’（similarly situated should be similarly treated）并不必然導致平等，反之，各種差別區分并不必然導致不平等，關鍵是如何理解歧視?！雹贏ndrews v. Law Society of British Columbia，［1989］1 S.C.R. 143，p.144.因此，無論是申請律師執業資格受到限制，還是因性傾向受到限制，都會將這種限制與該款的歧視相聯系，進而以該款為依據尋求平等權的保護。

對司法機關來說，單純地解釋該條款較為容易，但要將歧視界定清楚并非易事。從文義本身看，平等和不受歧視構成完整的平等權保護范疇，對平等的保護就是為了不受歧視，對歧視的禁止也可起到平等保護的結果。同時，特別列舉的歧視種類，應當理解為在長期的民主自由法治國家的實踐中被證明或公認的最基本的平等范疇，但是特別列舉并非意味著特別糾正，對于未列明的歧視，該條款依然可以禁止。然而，沒有成為制定法上的語言，在憲法修正又很艱難的情況下，這只能訴諸法院。作為名義上中立的司法機關，法官們在遇到實實在在的案件事實時，也會調動思維作出自己的判斷，無論從形式上還是實質上都是如此。當面對都是性傾向歧視的案件，就會出現法官之間的意見不一致，同一法官的前后觀點之間不一致。這可能也是該條款開放設計的內涵所在，目的就是為了讓不代表民意的法官以普通人的思維對社會價值進行判斷，而這又恰恰會符合社會的一般價值追求。從海格案到MH案，法院判決結果不一，但總是能找出似乎合理的理由來解釋，既可以援引構成違反該條款的論據，也可以援引不構成違反該條款的論據。就聯邦最高法院而言，科里、亞科布奇、勒赫杜比等大法官一直堅持自己的見解，并終究成為多數意見，而其他大法官要么改變自己原有的意見，要么仍在孤獨地堅持，但這并沒有對大法官抨擊的意思。該條款的確是留下了極大的裁量空間，而這種裁量需要綜合考慮各種因素。加拿大應當慶幸這一條款的開放性，平等權的保護就源于對歧視的禁止，而開放性為禁止歧視預留了充足的憲法空間。

（二）謹慎的歧視排除

如果說第15條第1款提供了一個歧視的參照系，那么第1條則提供了一個平等的標尺，可用以測量如性傾向等限制與參照系的相似度，進而使相似度高的限制定性為歧視，使其成為第15條第1款禁止歧視的類似范圍。在莫索普案和伊根案中，家庭地位、直系親屬和配偶等法律概念的界定，對莫索普和內斯比特來說其中的異性規定就意味著對自己的限制，因此可以與參照系進行比對，在伊根案中五位大法官都認為可以比對，即配偶的規定違反第15條第1款的禁止歧視，但這只是第一步，相當于定性分析；是否真正構成歧視還應當用標尺量一下，即這種限制能否被自由民主社會以確鑿證明正當合理，相當于定量分析。遺憾的是伊根案就敗在第二步上，Sopinka大法官在第二個問題上進行了轉向，亦即其通過測量發現性傾向與禁止歧視不能等量齊觀，從而使這種限制暫定為合理。③Egan v. Canada，［1995］2 S.C.R. 513，para.111.這種解讀雖然不甚周延嚴謹，但卻能明了第1條在司法機關保護平等權糾正歧視過程中的重要作用。

“確鑿證明正當”與“法律規定的合理限制”是第1條的關鍵詞。這兩個詞恰如“不受歧視”，同樣為司法機關提供了足夠的裁量空間，為司法機關不同意見之間的協調提供了緩沖機會和依據，便于司法機關搜集更多的確鑿證據證明這種限制的不正當，從伊根案之后的韋瑞德案和MH案均以絕對多數形成判決來看，應可作此理解。第1條和第15條第1款并不矛盾，反而是一對相互照應的平等考量范疇，共同為司法機關裁量平等權案件提供分析路徑和憲法支撐，在一定程度上可理解為對司法權的節制，關鍵在于司法機關如何運用這兩個條款，在開放和保守之間找尋到平衡。

除上述兩個條款外，在司法判決中常被引用的還有1982年憲法第32條和第52條，其中第32條是關于憲法適用范圍的規定，第52條則是關于憲法效力最高的規定，這與加拿大作為聯邦制國家不無關系。聯邦制國家不同于單一制國家，更多地需要依靠司法權實現聯邦的法制統一，結合加拿大自身的背景，特別是魁北克省的特殊地位，在保護平等權的過程中必然要更加強調這種法律上的服從關系，這兩個條款也是第1條和第15條第1款效力的明證所在。易言之，加拿大國境之內，任何限制不得違反第1條，也不得為第15條第1款所禁止，因為憲法是最高效力的法律，是適用于加拿大全國的法律。

四、結語

平等是人類社會追求的價值之一，但歧視總是無處不在。現代民主法治國家以憲法的形式對平等權予以保障，從最高效力的層面使任何不合理的歧視受制于其管轄。加拿大作為聯邦制國家，因循普通法的傳統，雖然平等權被提升至憲法的地位還是較近的事情。但從聯邦最高法院和地方法院的審判，不難發現司法對于糾正歧視、回歸平等所起的巨大作用。不可否認，其間亦有反復，但平等的趨勢在加強。同性戀者作為社會中分散和孤立的少數群體，正是得益于司法判決而成為加拿大憲法和法律上平等保護的主體。從1985年開始，經過近三十年的發展，加拿大在對待性傾向歧視問題上，已從原來的僅有一部反歧視立法擴大到全國各地均有反歧視立法。但僅有正式立法上的平等還不足以保障性傾向者不被歧視，他們需要占絕大多數的異性戀者的理解和支持，以便他們的一些行為在公開場所也不受爭議，這需要全社會的共同進步。①Robert Wintemute，“Sexual Orientation and the Charter”，McGill Law Journal，Vol.49，No.4，2004，p.1180.基于聯邦最高法院對配偶的解釋，“一男一女”被“兩個人”所取代，2005年加拿大對婚姻法進行了這個意義上的修改，使得同性婚姻成為合法行為。因此，加拿大成為繼荷蘭、比利時和西班牙之后第四個以聯邦立法形式承認同性戀婚姻的國家。當然，正如文中所指出的，性傾向歧視是社會綜合因素相互作用的結果，在傳統觀念依然強勢的背景下，同性戀者為爭取平等權利還需繼續奮斗。

（責任編輯：陳 儀）

Constitutional Logic of Correction of Sexual Discrimination：Canada as an Example

Zhao Xuan

Although the equality right written into the Canadian Constitution was not long，it has been as the supreme judicial basis for the review of the various suspected classification. The Andrews v. Law Society of British Columbia was the first combing of the constitutional right of equality and discrimination suspicion by the Federal Supreme Court. Then，a series of cases had been prosecuted by gay men and lesbians for sexual orientation discrimination，which offer a unique perspective for the overall interpretation of the constitutional right of equality. Studying on the judgments of key cases，it is not difficult to find the constitutional logic of Canadian judicial organs during the corrective process.Between the open and conservative，the change from discrimination to the equal of sexual orientation finally achieved，which is the best footnote for the enforcement of the constitution.

Discrimination of sexual orientation；Canada；Charter of rights and freedoms；Right of equality；Federal Supreme Court

D912.1

A

2095-7076(2014)02-0061-11

*北京大學法學院博士研究生，教育部人文社會科學重點研究基地北京大學憲法與行政法研究中心研究人員。