如何理解法治與改革的關系？

陳 金 釗

● 學術專論

如何理解法治與改革的關系？

陳 金 釗*

法治與改革是當下中國最突出的主題。然而，對于社會秩序的形成來說，法治與改革是存在沖突的兩種思維路徑。如果不能協調好相互關系，兩者對社會和諧發展的積極功能很可能相互抵消。改革與法治之間的協調關系不僅涉及政治局面的穩定，還牽涉到社會的可持續發展等問題。在政治掛帥的前提下，以往奉行的是改革與法治兩手都要抓、兩手都要硬的思路。這對三十多年的改革與法治事業發揮了極其重要的作用。但是，在全面推進法治中國建設的形勢下，需要用法治方式凝聚改革共識，用法治來統合改革與法治的關系，因而需要重新詮釋法治與改革的關系。法治方式不僅是指立法手段，還包括了各種法律方法的綜合運用。在協調改革與法治關系的過程中，需要把法治放到優先建設的位置，即不僅把法治當成手段，以法治方式推進改革，而且還應把法治當成目標全面推進法治中國建設。

法治方式；改革共識；法律方法；法治思維；法治與改革的關系

在全面推進法治中國建設過程中，黨中央提出了“以法治方式凝聚改革共識”的命題。這是在新的歷史時期對法治與改革關系的重新定位。對這一命題的正確理解，牽涉到法律與社會、法律與國家、秩序與發展等多方面問題。特別是在“法治方式”是什么還沒有形成共識的情況下，①參見陳金釗：《法治共識形成的難題——對當代中國法治思潮的觀察》，載《法學論壇》2014年第3期。如何運用法治方式來凝聚改革共識就成為一個十分重要的問題。②對此作者專門寫了幾篇文章進行論述，參見陳金釗：《對“法治方式”的詮釋》，載《國家檢察官學院學報》2013年第2期；《“法治方式”對中國的沖撞及其反思》，載《東方法學》2014年第2期；《法治思維與法治方式的意蘊》，載《法學論壇》2013年第5期；《對以法治方式凝聚改革共識的解讀》，載《河北法學》2014年第2期。而這一問題的關鍵在于如何正確地定位法治與改革的關系。如果我們不能準確地界定法治與改革的關系，或者沒有最低限度意義上的法治共識，那么就根本無法用法治方式凝聚改革共識。因而只有在明晰了法治共識、改革與法治的關系這兩個前提性問題以后，我們才能進一步思考，應該由誰來運用法治方式凝聚改革共識，以及要解決什么樣的具體問題。這其中還包括能否用法治方式凝聚改革共識，以及用法治方式凝聚改革共識是不是需要一個平臺來解決工作程序等方面的問題。雖然以法治方式凝聚改革共識主要是指人們的決策思維過程，但是就改革共識是一個主體間性形成的過程來看，還有需要搭建一個平臺或者充分利用現有平臺的問題。用法治方式凝聚改革共識必須有規則和程序機制來保障。否則，所謂用法治方式凝聚改革共識只能是在口頭上說說而已。“用法治方式凝聚改革共識”不僅是一種思維方式或方法，還必須有一個決策平臺機制。筆者認為，就利用現有平臺來說，人民代表大會制度的議事功能應該常態化，應該有專門機構和專職人員并且專門的時間來討論法治與改革這兩大主題。所謂法治中國建設的頂層設計首先要處理好改革與法治的關系。從整體上看，“用法治方式凝聚改革共識”是對決策者的要求，因而需要對各項改革的決策進行是否符合法治方式的審核。審核的內容包括對決策者來說運用法治方式的動力何在？決策者所要解決的問題或者問題意識是什么？改革所涉及的法律是不是真的存在問題？等等。無論這些問題是理論性的邏輯問題，還是實際操作的實踐問題，都需要理論研究者予以回答。一般來說，用法治方式凝聚改革共識，既要有思維的決策方式，也應該有決策的平臺機制。這兩個方面的互動才能使“用法治方式凝聚改革共識”制度化、規范化、程序化和常態化。

一、用法治統合改革與法治的關系

在中共十八大和十八屆三中全會上，中共中央確定了在全面深化改革和全面推進法治中國建設中，要用法治思維和法治方式化解社會矛盾，確定了需要“用法治方式凝聚改革共識”的思維路徑。對于運用法治思維和法治方式改變傳統的管理方式，完善國家治理體制的思想，中共中央總書記習近平同志在不同的場合進行了解釋，認為凡屬重大改革都要于法有據，都要高度重視運用法治思維和法治方式；用法治思維思考問題，用法治方式解決問題；要發揮法治的引領和推動作用，加強對相關立法工作的協調，確保在法治軌道上推進改革；要深化司法體制和社會體制改革，要注重改革舉措的配套銜接，注重分類推進，強化任務落實，保證嚴格規范公正文明執法，加快建設公正高效權威的社會主義司法制度，加快形成科學有效的社會治理體制，促進社會公平正義，保障人民安居樂業。可以肯定的是，全面推進法治中國建設要求法學理論研究者，要認真研究法治意識形態，只有明確了法治的核心意義及其基本要求，才能用法治方式凝聚改革共識。在構建法治意識形態的過程中，需要對法治與改革的關系準確定位。

（一）在意識形態中確定法治與改革的關系

我們認為，法治意識形態就是用法治統合改革與法治的關系。意識形態有三個層面：一是信仰層面，關于生存意義和終極價值關懷；二是認識層面，屬于世界觀和方法論；三是策略層面，包括如何生產（制造概念、提出思想、引領話題）、如何營銷（論證、解釋和灌輸）、如何管理（調控輿論、意見、民意）以及如何評估等方面。①陳明明：《主流意識形態的危機與調適性變革》，載《社會科學報》2011年1月13日第3版。從政治的角度看，我們必須意識到“推進法治中國建設”已經成為當下最主要的政治形式。在多數情況下講政治意識形態是必要的，但傳統的片面講政治意識形態的做法必須改變，應該把法治帶進政治意識形態之中。不能光講政治實質，而不講形式法治對當今政治的意義。從表現形式來看，意識形態就是指在公共領域的話語權。“話語權不僅僅一種權利，更是一種權力。話語權利即是發言權；話語權力則是指對公共事務的影響力與控制力。……話語權是否均衡在很大程度上決定著社會公共政策的公正性、有效性，利益分配的合理性，以及社會發展的和諧性。”②劉成付：《推進社會轉型期話語權的媒介重構》，載《中國社會科學報》2014年3月26日第8版。我們認為，用法治方式凝聚改革共識不僅是一個政治決定，更應該在政治意識形態中有充分的話語權。盡管在這一命題之中存在著很多需要進一步研究的問題，但是強化法律、法治的話語權對今后的法治中國建設來說意義重大。因此，我們需要在準確理解法治與改革的關系的基礎上，使法律、法治在政治經濟文化生活中擁有更大的話語權。

從社會整體發展的角度看，法治并不適合與改革同步展開。因為改革與法治有不同的思維路徑。改革雖然牽涉到國家社會的各個方面，但其顯著的特征是要改變現有的法律制度，目標是制度能夠促進發展并更接近于公平正義。改革思維的關鍵是變，是要改變現有的法律與秩序；而法治則是要用現行有效的法律化解社會矛盾，法治思維的關鍵，即固守現行的法律制度和秩序。法治的最主要功能是能夠把社會沖突控制在最低的烈度。變革制度與固守制度，使改革與法治之間出現了矛盾。然而，我們發現當下的中國既需要改革，也需要法治，法治與改革需要同步展開，缺少任何一個方面都會使社會陷入混亂。不搞改革社會矛盾難以化解，不搞法治社會秩序難以維持。雖然法治與改革在思維方向上存在著矛盾，然而我們也必須看到兩者的共同點，兩者的共生共存，肯定有其正當性和合理性。比如，兩者有共同的目標——都是為了化解社會矛盾，避免革命的爆發，實現社會的公平正義。只不過這兩種方式是在用各自不同的功能來實現共同的目標。從只有社會穩定才能有社會政治經濟等發展的角度看，改革需要在法治框架內展開。因而我們需要在改革、法治與社會三重關系中理解“以法治方式促進改革”的意蘊。①參見陳金釗：《法治與改革思維的沖突與消解》，載《南京師范大學學報（哲學社會科學版）》2014年第3期。這就需要我們對改革與法治關系的重新思考，需要理性看待改革與法治的關系。對于法治與改革的關系，不能僅僅在兩者對立統一中思辨，而是需要在更寬泛的范圍內加以認識。法治與改革在特定的歷史時空中會出現一些矛盾，這一點需要我們在社會轉型期格外關注。從改革與法治的歷史使命的角度看，兩者的共同任務都是化解社會矛盾，實現社會的公平正義。改革與法治在思維走向上是相互沖突的，因而需要我們在認清兩者矛盾的基礎上審慎確定改革與法治的關系。

目前的中國正處在改革與法治的共生期，改革與法治的共同目標之一是避免革命的爆發。經過幾十年的革命，我們奪取了政權取得了勝利。然而，在革命成功之后就應該進入和平發展的法治時期。雖然在和平時期的重要任務是避免革命，但避免革命不能僅靠法治這樣的“防守”措施，我們需要用改革促進發展，在發展中化解社會矛盾。因而法治與改革都不可缺少。在法治中國建設中，我們遇到的困境是法治與改革需要同步開展，對于改革與法治兩種措施，舍棄任何一個方面都會使國家治理事業出現問題。如果我們在理論上偏執于單方面的改革或法治會導致學術的分裂，在實踐中則會使社會的人群出現對立。如果以法治思維和法治方式規制改革政策的出臺，即用法治方式凝聚改革共識，則可以使我們的決策更加理性，防止因政策的失誤而激化社會矛盾。法治方式提供了有效的治官之途，對社會的長期穩定以及對執政黨的長期執政意義重大。我們不僅需要全面推進法治建設，而且需要全面深入改革。在這種情況下，以法治方式凝聚改革共識，進而全面推進改革的命題，不僅是對法治與改革關系重新定位，而且對未來中國的發展有深遠的意義。未來中國需要走向法治，這既是執政黨的選擇也是歷史的必然。運用法治方式凝聚改革共識，既能夠提升法治在政治、經濟生活中的地位，也是下一步全面改革的指導思想。如何準確地理解法治方式，進而理順法治與改革關系，跳出改革的“轉型陷阱”，化解權力與權利之間的“結構緊張”關系，不僅具有理論意義，而且具有實踐價值。解決這一問題是理論法學的重要任務之一。

（二）用法治方式凝聚改革共識是歷史經驗的總結

法治方式作為一個決策的思維方式，是法律方法論研究的最重要內容之一，但它的實現需要有一個平臺機制來保障。國外的法治國家基本上都是在法治框架中，運用民主方式來凝聚“改革”共識。但是在中國，由于黨的領導包含了政策的領導，因而“政策先行法律隨后”是一種慣常的做法。盡管這些年來我們一直倡導法治，但是，政策的作用和地位仍然很重要。然而，隨著法治思潮的形成，單純運用政策引導推進改革已經不能適應法治社會建設的需要。國家治理模式的改革都是以改變法律的形式來完成的。由于改革與法治的思維傾向存在著沖突，因而執政黨提出“用法治方式凝聚改革共識”，改變了過去一手抓法制，一手抓改革的并行關系，突出了法治的重要性。這不僅要求政策與法律保持一致，而且要求改革與法治的“裂度”保持在可控范圍內，即法治可以接受改革，改革也不至于破壞法治。這是在新形勢下對改革與法治關系的重新定位，即要用法治作為引導、解決法治與改革的沖突。這一命題的提出，意味著政治實踐已經走到了法理學研究的前面。“一手抓改革開放，一手抓法治建設，兩手都要抓，兩手都要硬”的思想已經完成了它的歷史使命。因為，隨著社會主義法律體系的建成，以及全面推進法治中國建設的展開，“兩手都要抓”遇到了（以往/曾經也存在，但還不是十分突出的）問題。這個問題就是改革與法治的思維方向是相悖的。改革要突破法律所固化的藩籬，而法治則是要保持法律的穩定性，捍衛法律的權威。由于時代既需要法治，也需要改革，這就要求我們必須要處理好兩者的關系。也正是在這一背景下，中央確定了“用法治方式凝聚改革共識”的方針。

問題的嚴重性在于：如果再不能正確處理改革與法治的關系，不但法治建設難以搞好，改革也難以持續下去。改革是中國進步的手段，而法治則是鞏固改革成果和獲取軟實力的主要方式。我們需要意識到改革與法治的工具性，只不過對法治這一工具我們需要全面把握。從法治的根本目標或西方法治的經驗看，法治方式不是“你治我”或“我治你”的工具，而是一種公共治理的理性思維決策方式。當下的中國要完善國家治理體系，提升國家治理水平，需要借鑒西方法治的經驗。經歷了幾百年的西方法治，已經形成了成熟的化解社會矛盾的危機處理方式。從他們的經驗中，我們可以看到，在改革與法治關系上，無論哪一種方式的單獨運用都可能會出現偏差。美國內戰之所以爆發，在一定程度上就是因為“改革”過猛造成的。停滯改革或過于猛烈的改革如果不把握時機都可能會激化社會矛盾。而法治走向僵化不僅會放緩改革的步伐，而且也可能激化固有的矛盾。法國大革命就是因為貴族不肯改革常年累積出大量矛盾而引發的。這些教訓值得我們總結。因而用法治凝聚改革共識，是今后改革的基本思維方式。法治思維應成為主導改革的意識形態。“改革就是要打破不適應生產力發展的生產關系與上層建筑，包括過時的法律制度，因此改革可免受過時法律的約束。”①李洪雷：《恰當協調改革與法治的關系》，載《北京日報》2013年5月13日。我們需要清楚地看到，在社會矛盾日益激化的今天，法治與改革很難是并列的關系。所謂“深化”改革不是改革進行得多么徹底，而是把握處理好法治與改革的關系。改革深到什么程度，需要我們研究好改革與法治破裂的臨界點。雖然我們已經清楚，今后的改革需要在法治框架內展開，但是法治能夠容忍多大程度的改革我們還不是十分清楚。在法治條件下搞改革要依靠法律方面的經驗，②參見周其仁：《深化改革就是處理改革與法治的關系》，http：//finance.eastmoney.com/news/1377,20131105334699357.html，最后訪問日期2014年3月31日。但也需要改革的經驗。只是全面推進改革與法治中國建設中，需要把法治放到一個更重要的位置上去。在法治意識形態中，改革應該是法治框架內的改革，不能讓改革統領法治，更不能用改革代替法治。

（三）法治對改革的基本要求

用法治方式凝聚改革共識意味著將告別不破不立、破字當頭、先破后立的法治被動時代，亦即將告別以往文件開路、政策驅動的舊改革范式，走向用法治方式引導改革的新范式。在這種形勢下，我們不僅需要重新梳理法治與改革的關系，而且還需要明確法治對改革的要求以及法治方式對改革的意義，以便使改革與法治彼此之間相互協調，相輔相成。③參見車海剛：《法治與改革相輔相成》，載《學習時報》2014年3月18日。當然，有了這種頂層設計，仍然不能避免矛盾的出現，最多只能減少矛盾。頂層設計的意義在于：在人們對法治前景還存在憂慮的情況下，我們對用法治方式凝聚改革共識、推進改革還會抱有希望。只是在此我們需要適度區分法治與法治方式，不要指望在法治的起步階段就全面推進法治。法治的進步需要一個過程。就直觀的理解來看，法治方式并不意味著我們必須嚴格按照現行法律的規定來決策事情，如果是那樣的話就不需要改革了。法治方式就是指不能放棄法治的基本原則、規則和程序，以及與法治相符合的行為方式。在用法治推進改革的活動中，部分制度可以改革，很多法律可以修改，但法治的精神和方法不能丟棄。從這個角度看，所謂法治方式也只能是接近法治的思維方式或行為方式。在目前法治建設還處在開啟階段的時候，實際上所謂法治方式還缺乏固定的模式。雖然在沒有法治相匹配的情況下也可以使法治獲得瞬間的成功，但對未來法治的發展可能存在很多隱患。法治對改革的要求有如下三個方面：

一是要用法治方式來保持改革的漸進性，防止激進的改革方案出臺，要保持國家的基本體制格局不發生大的變化，對一些法律制度進行微調修改，逐步實現制度的改良。由于法治能夠容忍的就是逐步的改良，因而全面的改革或者制度的整體變化就是超越法治方式的激進措施或革命舉動。從法治的歷史來看，法治與改良兼容，但反對以革命的方式推進社會發展。“一般說來，改革不同于革命。革命多是基于利益完全對立，往往不惜代價、不計后果地打破現有利益格局。改革則與此不同，是需要通過利益妥協與行動計算來避免大的社會矛盾，因而特別需要講究可行性。”①蔣立山：《法治改革的方法論問題》，載《法制與社會發展》2011年第4期。從這一角度說，用法治方式凝聚改革共識就是，既要法治也要改革，但改革需要在法治框架內展開。法治方式基本能夠滿足中國社會穩定與發展的秩序需求。近些年來，在市場主體的積極性被調動起來以后，中國的經濟得到了迅速的發展。然而，由于國家全能主義的治理模式沒有發生根本的變化，這就產生了市場治理的要求與傳統的強國家管理模式的沖突，這其中還交織著各種利益的沖突，成了難以化解的社會矛盾，顯現出治理能力的滯后。雖然在今后一個很長的歷史時期內，強國家的治理模式還會占主導地位，②關于強國家治理模式可參見徐湘林：《轉型危機與國家治理》，載《經濟社會體制比較》2010年第5期。但是，可以預料，執政黨會進一步以法治方式來理順好國家治理模式與市場治理模式的關系。

二是法治方式尊重法律制度的權威，重視程序法治的“游戲規則”的作用，發揮法治的分配正義的功能。③李林：《如何以法治方式凝聚改革共識》，載《北京日報》2014年3月11日第17版。在法律懸空、制度空轉、市場機制失靈、政府效率低下、公民社會發育不成熟的情況下，法治方式能否凝聚改革共識？答案是肯定的，但前提是：認真對待形式法治，尊重法律規則和程序的作用。如果我們的思維僅僅是看本質，而不顧形式，那很多問題就難以解決。馮象先生指出：“法治的核心不是法，而是權力。”④馮象：《法治的理想與現實》（代序），載氏著：《木腿正義》，中山大學出版社1999年版，第53頁。這在一定程度上是反對制度決定論，主張權力決定法治，但這種實質主義的看法，只是說明了法治的部分實質。因為法治要發揮制度的作用，把權力圈在籠子里面，就需要形式法治。盡管事實上形式法治并不能完全貫徹到社會生活的各個方面，但是，法治對人們行為的約束功能還是能夠看得到的。我們不僅要注意到法治對外在行為的約束作用，還要注意發揮法治的內部整肅功能，以便與其他社會調控方式形成合力來完善國家與社會的治理。在推進法治中國建設過程中，國家治理者確實應該通過法治方式來提升治理能力。我們應該注意到，由法律方法論塑造的法治方式具有了自我糾錯的矯正能力。在很大程度上，法治方式不僅可以使法律制度得到尊重，而且可以避免因對制度的機械運用而使制度出現崩潰。法治方式絕不是機械司法，不是對法律的僵硬運用。以法治方式凝聚改革共識意味著，當法律制度出現問題的時候就改革，但在沒有改革以前可以通過法律方法對不適當的制度進行小幅度矯正，以使制度和社會之間的關系趨于融洽，避免制度在改革以前瓦解。

三是用法治方式推進改革、凝聚改革共識，是用法治的妥協精神，兼顧寬容的原則、理性的論證、長遠的思考、超階級的度量，在不超越法治許可的范圍內所進行的制度改良；是在建構公平正義社會的大目標下達成的共識；是用法治所奉行的科學和理性精神來滿足民主、自由、公平、正義的訴求。法治方式應該是介于專斷與民主間的最好方式。在法治方式中，由于有了法律的約束，國家的治理者少了一些專斷，而對民主與科學的探尋精神使決策者增加了理性的成分。只要人們能夠正確地理解法治方式，它就可以成為向民主方式邁進的臺階。以法治方式凝聚改革共識是對用民主方式凝聚改革共識經驗的總結。我們發現，雖然近些年出現民主化的第三波浪潮，世界上也出現了一百多個“民主”國家，然而，這些“民主”國家的局勢令人揪心，無論是東歐、俄羅斯、泰國還是拉美國家的民主進程都有很多值得反思的地方。很多人都在思索，是不是新加坡的經驗是擺脫“民主噩夢”的唯一出路！①最近泰國示威領袖素貼提出，要成立“人民議會”以取代已解散的議會。這次民主運動的怪異之處在于，目標不再是更多的民主，而是更少的民主，甚至是不要民主。參見李葉明：《酸辣湯和泰式民主》，載《法制日版》2014年2月16日第16版。通過對這些國家的民主實踐的思考，人們所意識到的民主概念似乎更加混亂。我們發現，只有法治方式才是爭議較小、較為成熟的路徑。所以，以法治方式凝聚改革共識就成為現實的選擇。以法治方式凝聚改革共識就是要在法治范圍內達成共識。

二、正確處理改革與法治關系的意義

“用法治方式凝聚改革共識”不僅是一個法學理論問題，更主要的是一個政治實踐問題。但從法學的角度看，法治方式具有法律方法論的屬性，主要是指法治如何在政治實踐中操作的問題，即按照法治的原則如何運用法律的問題。“用法治方式凝聚改革共識”包含了法治與改革的關系，因而有如下理論問題需要解決。在理論上需要協調解決法治與改革思維方向的沖突，找到法治與改革的共同點，使改革與法治即使存在思維矛盾或沖突的情況下，也能夠朝著執政者所設計的、或者人們所期望的發展目標前進，不至于因法治與改革思維的撕裂而在行為上出現過度的對立，從而影響社會的穩定與發展。之所以要用法治方式凝聚改革共識，除了上述講的用民主方式凝聚改革共識可能存在問題以外，還有如下一些原因：

（一）可以使決策趨于理性，從而防止專斷的滋生

中國社會的轉型決定了法治與改革需要在同一個歷史時空展開，因而我們必須處理好法治與改革的關系，推動法治與改革兩種必用手段的合作。用法治方式凝聚改革共識的主要含義是改革必須在法治框架內展開。這一命題意味著，在法治框架內能夠解決改革與法治的均衡發展問題。法治與改革手段的并用實際上是指國家與社會、權力與權利、管理者與被管理者、利益的爭取者與利益的捍衛者等之間的合作。從我國幾十年改革與法治能夠并行，并取得了重大成就的歷史看，法治與改革是可以合作的，盡管其中有很多的矛盾與沖突。中國已經進入后改革時代，法治與改革的矛盾會進一步加劇，但越是在這種情況下，法治的重要性越是凸顯出來，以至于我們必須用法治統領改革，用法治方式凝聚改革共識。“在過去的60年，中國政治基本上實現了從革命到改革、從斗爭到和諧、從專政到民主、從人治到法治、從國家到社會的重大轉變。特別是改革開放以來，中國政治發展的總趨勢是日益民主化。”②吳敬璉等：《中國未來30年》，中央編譯出版社2013年版，第106頁。這是改革與法治兩手抓的成效。然而，這只是一種關于法治發展的趨勢性表述。如果我們僅僅關注這種趨勢，很難發現其中隱含的矛盾。用法治方式凝聚改革共識可以在一定程度上避免打著改革旗幟的亂折騰。實際上在我們的社會中已經出現了很多打著改革旗幟的倒退。

從整體上看，在法治框架內開展改革是有可能性的。特別是有一些法律原本就是基于改革的目標而設置的，因而用法治方式凝聚改革共識是一種很好的選擇。這里面，我們需要注意法治方式一詞的含義，雖然法治方式是法治精神和原則的必然延伸，但是法治方式不完全等于法治。如果說法治不能容忍對法律的“破壞”的話，法治方式則具有更多的包容性，它允許在法治精神、原則、程序和方法的范圍內，實施類似法治的行為方式。法治方式的概念雖然叫“方式”，但它與法治本身相比較則更加注重目的，即為了改革目標的實現，人們可以運用法治方式突破法律的規定。“方式”在這里是指可以“模擬”法治的手段。我們之所以不能用改革凝聚法治的共識，是因為改革永遠是一個動態的過程，它不像法治那樣捍衛法律的傳統價值和嚴格固守法律的教義。法治的求穩與改革的求變形成了鮮明的對照。而法治方式則是在變與常之間尋求法治能夠包容改革的決策模式。并且，法治中國建設本身就是改革的目標之一。改革只是工具，但法治既是改革的手段，也是改革的目標。所以，不能用改革凝聚法治共識，只能用法治凝聚改革共識。在開啟法治以后，我們就不能在法治之外進行違法、違憲的改革。用法治方式凝聚改革共識包含了在法治原則之下，對法律的可廢止性、可修正性的認同。

季衛東教授認為，雖然中國在個人權利的承認與保護方面取得了巨大成績，但改革的歷史使命并沒有完成，還需要推動公共管理的改進。①季衛東：《法制的轉軌》，浙江大學出版社2009年版，第254頁。法治本身已經成為改革的目標，任何改革想避開法治都是不可能的，都會遭遇前所未有的法治困境。孟大川先生認為，首先提高改革決策的科學性需要法治保障，其次增強改革的協調需要法治保障，再次找準深化改革的突破口和重點需要法治保障。②參見孟大川：《正確處理改革與法治的關系》，載《學習時報》2011年7月29日。“社會的發展壯大既是改革開放的成果，也是改革開放進一步推動的動力。國家面對的是一個強大而且多元化、自組織化社會，國家要通過制度建設、為社會利益的表達提供更為通暢的渠道，為社會利益的整合提供更為有效的方式，同時要把更多的權力還給社會，發揮社會自治組織的作用，使國家的職能向提供公共品和公共服務方面轉移，以緩和全球化帶來的各種社會沖擊，在應對全球化過程中形成合力。”③郭為桂：《全球化的新特點與中國的戰略對策——專訪中央編譯局世界發展戰略研究部副主任楊雪冬研究員》，載《領導文萃》2013年第8期（上）。從法治存在價值追求的角度看，法治并不反對改革，但法治也不輕言改革。從改革的動力結構看，改革是國家的事情，而法治兼具國家與社會的屬性，兩者正常的紐帶是法治。從權利的角度看，改革的實質是利益的重新分配；而從管理的角度看，改革、法治是治國理政手段的變化，是在權力與權利之間重新劃定范圍或邊界。

（二）可以化解法治與改革在思維傾向上存在的沖突

改革與法治在思維傾向上存在著矛盾。用法治方式凝聚改革共識是對這一矛盾的解決。因此，在解決基于對法治的不同理解而產生的矛盾以前，我們需要先解決法治與改革思維自身存在的矛盾。我們發現，法治與改革這兩種不同的思維走向會在同一思維過程中產生混亂，其功能會相互抵消。法治思維的根本是“根據法律的思維”，是要用已經公布的法律來規范和調整未來或正在發生的事情。嚴格絕對地根據法律思維就不會產生改革的問題，然而，不改革社會就難以發展。我們發現，關于法治與改革思維的矛盾自上個世紀80年代就已經提出來了，但至今沒有得到解決。我們注意到了法治與改革這兩種思維方式的差異，試圖硬性地在兩者之間實現統一，但沒有找到統一的路徑。中國目前的狀況是：既需要改革也需要法治。既需要通過改革來實現法治，也需要用法治鞏固改革成果。法治社會、法治國家和法治政府是社會轉型所追求的目標之一。這就使得改革與法治建設幾乎在同步展開。改革是對現行制度與法律的改變，而法治則要求尊重現行的法律制度的權威。法治具有天然的保守性，其思維走向是要捍衛制度的基本穩定和法律規范的起碼安全。用法治方式解決問題的保守傾向與改革的創新思維指向之間存在著沖突。只有社會關系基本穩定，才具有建設法治的外在條件。然而，中國法治建設生不逢時，在社會最需要法治的時候，經濟體制、政治體制和思想文化卻處在轉型期。因而不在意識形態中確定法治與改革的關系，就會影響法治發展與改革的進程。用法治方式凝聚改革共識，意味著意識形態的重心轉向了法治，是在改革與法治兩種方式并重的基礎上，法治成了改革的目標。這是我們思維方式的巨大進步。

正確認識改革與法治的關系需要樹立法治意識形態。法治方式的落實需要法治意識形態，現在我國法治意識形態還沒有完全樹立起來。這不僅會影響法治思維的水平，還會影響法治方式的熟練運用。現在，法治方式在很大程度上還被政法思維所左右，因而就出現了在司法領域要求法官講大局、講政治等等來支持改革的作法。這不是用法治方式凝聚改革共識，而是用政治統一改革思想。雖然法治與改革都是當下意識形態的組成部分，但二者的關系不是并行的。如果我們把法治僅僅當成標簽，實際上是對法治權威的公開消解，是在法治的旗幟下把法治扔到一邊，使法治方式難以發揮作用。所以，我們需要在處理好改革與法治關系的基礎上，堅定不移地奉行法治，用法治方式凝聚改革共識。在全面推進法治建設的今天，不能抱住傳統的政治方式不放。我們認為，為了改革政策和公平正義的實現可以松動法治剛性，但不能把法治引向虛無。政策應該與法治的總體目標保持一致。一般認為，法治是保護江山社稷、穩定社會秩序的有效工具，但是，短視的、片面的保江山思維可能忽視對普世價值的關照。在目前的情況下，法治是在追求公平正義的旗幟下實現社會穩定與秩序的最根本方法。我們還需注意到，運用法律處理的多數問題，與政治沒有太大的關聯，多是“雞毛蒜皮”的小事。沒有必要在這些小事情上過分地講政治。

（三）用法治方式凝聚改革共識可以化解激進的革命思維

“改革實質是一場革命”只是一種對革命者的策略性說辭，實際上當下中國已經不適合用革命理論凝聚改革共識了，而是需要在法治框架內重塑改革話語。主要內容包括：在改革中包容各種價值追求，形成科學立法、公正司法、嚴格執法和全民守法的法治思維；在利益紛爭上運用法治方式解決沖突、化解社會矛盾；打造政治國家與公民社會的和諧關系，在保護個體權利的基礎上形成廉潔的政府，公正的社會；以限制權力為核心打造法治國家；以依法行政為手段建構法治政府；用法治方式凝聚改革共識全面推進法治中國建設構建。重新構造法治與改革關系的意識形態意義重大。用法治方式凝聚改革共識實際上是正確處理法治與改革關系的延續。在中國各種社會矛盾云集、社會公平正義缺失的情況下，改革必須做，法治也要抓。法治與改革是當今社會的關鍵問題，構成了當今社會發展的根本性問題。不改革會激化社會矛盾，政治經濟難以發展，沒有法治社會也將失去秩序，政治經濟的可持續發展也可能會出現問題。所以，做好這兩項工作是對執政者政治智慧的重大考驗，因為這兩個問題的關鍵還在于，改革與法治這兩個“氣球”都不能踩破，執政者實際上是在兩個“氣球”上跳舞，既要處理好法治、改革與社會的關系，又必須處理好法治與改革兩者之間的關系。理性的法律學人需要探尋的問題是：如何尋找改革、法治與社會之間平衡的支點，使改革能持續下去，法治能發揮作用，社會能基本平穩。平衡法治、改革與社會的關系需要我們首先確定改革與法治的關系。不能像過去那樣在改革與法治關系上兩手抓，同等重要，同步展開。因為，那時的法治主要是指立法活動，改革所要改變的主要內容還是政策性的制度，而不是規范化的法律制度。但如今社會主義法律體系已經建成，其權威性還沒有真正地展示，所以，對待法律不用從整體上改變，只需對極少數不是過時而是與社會進步發展以及實現公平正義有所沖突的法律進行改變。社會主義法律體系需要完善但不能都被當成改革的對象。

實踐證明，用傳統的政治方式已經難以化解固有的社會矛盾。因而，我們需要在頂層設計中把法治放到重要的位置，在意識形態中法治應該成為當下最大的政治。有國外學者已經看到我們的這一軟肋，指出“中國的崛起并不包含特別的道德或規范意義。當今及未來的中國很可能向世界呈現出經濟和軍事的力量，但他們不可能提出包含高調的哲學理論或意識形態。”①參見第五屆中國學論壇觀點采摘：《中國道路：沒有價值觀的崛起？》，載《領導文萃》2013年第8期（上）。現在我們只注意了硬實力的提升，在軟實力方面下功夫不夠，在社會發展的規劃中缺少文化理論的頂層設計。各種各樣的方法都用，但缺乏對各種方法使命定位。我們需要認識到，在革命、改革與法治錯綜復雜的關系中，我們需要用法治方式推進改革，法治與改革的共同使命是抑制革命。我們必須堅持改革，需要運用改革手段打破現在那些不利于生產力發展，可能產生沖突的制度，建構起新的能夠減少矛盾、促進發展的基本框架，當然，這需要一個過程，不可能一蹴而就，所以，在今后很長一段歷史時期內還要堅持改革開放。然而，在改革過程中并不是不要法治，法律的效力在其沒有廢除以前，必須堅持它的效力，不能搞違法改革，法治與改革是并行的，并且法治是改革的目標。用法治方式推進改革雖然會在一定程度上延緩改革的步伐，但從長遠來看，會增加改革措施的理性成分。中國需要以法治凝聚改革共識、規范發展行為、促進矛盾化解。

三、處理改革與法治關系需要注意的問題

對于用政治方式凝聚改革共識我們有成熟的方法，但對于用法治方式凝聚改革共識卻經驗不足。雖然高喊法治建設已經持續了17年，但是，我們對于法治并沒有真切的理解與認同。因而我們需要不斷地重述法治。“用法治方式凝聚改革共識”，實際上就是用法治方式協調法治與改革的關系，充分尊重法治精神、原則以及法治的工作程序的意義，用法治思維影響思維決策，用法治方式支配政府行為。這在一定程度上也是用法治方式協調改革與社會的關系，通過法治使改革緩步開展，使法治不斷適應社會的發展與進步。從法學的角度看，用法治方式凝聚改革共識有多種方法，有的方法能夠發揮法治方式的作用，而有的方式則出現了一些問題。總結歷史經驗教訓對我們今后的改革會發生積極的作用。當然，本文中的這種總結還是相當膚淺，沒有深入到歷史的長河中反復體味，只是提出了已經意識到的一些理論問題。

（一）不宜簡單地用立法方法化解改革與法治的關系

用立法方法改變過時的法律就是改革，這種方法是用廢除、創立、修改、解釋等方式來完成改革的目標。重新立法以化解法治與改革的矛盾是一條重要的路徑，這種方法的優點是在改革內容基本明確的情況下，最后用立法方法予以確認。由于在確認過程中需要對已經明確的改革目標再次討論，所以其所顯現的法治色彩比較明顯，理性化程度也比較高。其缺陷是關于改革的共識，只是在最后一個步驟才呈現出法治方式，并且只有重大的事項才適用于此種方法。用立法方式確認改革共識是目前爭議較少的法治方式。這里的所謂法治方式基本是用立法確定改革措施，要求所有重大的改革措施的出臺都要立法先行。盡管用立法方式來統合法治與改革的關系，還沒有把法治貫徹到改革的全過程，但對過去以政治方式統合改革與法治關系來說，已經有了大跨度的進步。并且就目前而言，用此方式來協調法治與改革的關系最容易被接受。之所以如此，是因為立法在實質上也是一種政治方式。這種政治方式與其他政治方式不同之處在于，它可以在一定程度上減少改革的隨機性和隨意性。

與西方國家比較，雖然立法表決的形式在我國容易過關，但畢竟經過了立法程序，思維決策的理性成分會大幅度增加。然而，從我國近些年的立法實踐來看，立法方式在我國存在著被“濫用”或過度使用的問題。我們發現，很多法律剛制定出來就有很多人要求修改。這其中，有的是對立法技術的指責，認為法律在表述方式上不完善，存在漏洞等問題；有一部分則是對社會關系不定型就立法的抱怨。多年以來，我們一直在呼吁民法典的出臺，但由于社會處在轉型期，再加上一些政策早已在法律出臺以前已經預支了30年、70年等等，這就使得法治所需要的基礎性要件——法律的制度化和規范建設經常和運動式的改革行動發生矛盾。但我們必須看到，改革與法治是社會發展進程中的正常現象，雖然兩者有不同的思維指向，但是一般來說并不會出現兩難選擇的問題。現在之所以會出現兩難，是因為中國社會正處在轉型期，對決策者來說究竟是把法治還是把改革當成主要任務會出現選擇的困難。極端的法治論者或極端的改革論者都要求人們選邊站。這對個體來說好像沒有太大的關系，但是，如果放到社會之中就會出現問題。因為當今的社會既需要法治，也需要改革。個體可以在改革與法治問題上選邊站，但社會的發展與進步要求協調這種各執一端的觀點，把改革融入法治之中。

除我國以外，很多法治國家一般來說都主張慎用立法方法來使法律適應社會。原因有二：一是法律穩定性的要求。按照英國法史學家梅因的說法，除非社會存在重大積弊，或者爆發革命，一般不用立法方法使法律與社會相適應。這也是保持法律穩定性原則的基本要求。但在我國，由于社會關系長期不穩定，社會關系一直處在變動之中，因而一直主張對法律進行所謂的及時廢改立。這根本就是一種把政治策略、權力放到法治之上的做法。隨著社會主義法律體系的完成，這個觀念已經成為阻止法治進步的思想障礙，因而必須加以改變。二是重新立法是一種立意長遠的方法，需要長時間的經驗積累。立法者不可能在一出現法律與社會不相適應的情況后，馬上就修改、廢除或創立相應的法律。盡管這種方法在中國正在嘗試（例如，毒奶粉、安全生產、環境污染等問題一旦嚴重，成為社會熱點問題的時候，為了化解社會矛盾，馬上就出臺相關的法律），但這種做法的效果并不好。總之，我們不能把立法方法當成臨時抱佛腳的策略。一般來說，只要不發生革命或出現大面積的積弊，立法手段是應該審慎使用的方法。不加節制地經常立法，會破壞法律的穩定性，急就章式的立法質量也不會很高。立法需要充分的論證，而立出來的法律也需要在實施中完善。法治方式要求改革不能超越立法程序實行先改革后立法的做法。改革者必須尊重立法者的權威。上海自貿區的改革試驗與以往的不同就在于更加尊重立法程序。但這一點中國現行管理者好像很不適應，大家已經習慣了先改革后立法的做法，更習慣于不尊重現行法律的權威。

（二）不宜用良性違法的方式處理改革與法治關系①參見郝鐵川：《論良性違憲》，載《法學研究》1996年第4期。

面對改革與法治之間的緊張關系，在上個世紀90年代，有學者提出用良性違法或者說良性違憲的方法來處理改革與法治的關系。違法、違憲這是法治所不能容忍的。但是，由于在違法之前加上了良性這一價值或目的性因素，因而使其具有了很大的蠱惑力。在人們心目中形成了在改革中，只要具備了“良性”的因素，違法也就具有了正當性。這種思維方式的關鍵是對改革內容屬性的“良性”認定。然而，在這一思維進路中，究竟什么是良性？良性究竟由誰來確定？如何在方法論上確定良性？這一系列問題沒有明確，因而這種方法不是沒有任何道理，而是因難以確定什么是良性，以及任意確定良性而難以有說服力。其結果只是為一些違法的改革貼上了良性的標簽。我們發現，自從中共十一屆三中全會以后，改革獲得了話語權，好像不管改革往哪個方向走，自然都獲得了合法性。突破法律大膽嘗試，成了那個時代改革的顯著特征。先改革然后總結經驗，再用法律確定改革成果，成了處理改革與法治關系的基本思路。即使是在改革實踐中出現了改錯的情況，人們也只是豪邁地把其稱為“交學費”。在上個世紀，實際上已經形成改革優越論或者改革優先論。所形成的結果是，只要是為了改革就可以突破法律的規定。為改革而改革的做法給國家和社會造成了很大的損失。當然，我們前些年的改革成就是巨大的，盡管在理論有很多人批評這種摸著石頭過河的改革，但是，我們已經收獲了沒有設計的經濟奇跡。

前些年，違法的改革因為與“良性”的結合起來而具有了正當性。然而，嚴重的化公為私、以及改革中較為普遍的腐敗，使得這種改革優越論和改革優先論難以持續下去。在新的形勢下，人們對原來的改革者已經有了新的稱謂，他們成了既得利益者。面對這樣的現實，良性違法式的改革在理論上和社會中已經沒有了市場。在既得利益者眼中，繼續改革已經不具“天然”的正當性；而在一般社會公眾中，也不是說只要改革就具有正當性。在法治之下，人們增加了行為的理性化程度，因而改革需要論證，改革需要公眾的監督已經成為時尚。人們發現，用這種方法不僅讓改革者背上了違法的名聲，更主要的是，法律和法治在改革過程中失去了權威。這種方法在過去幾十年的改革過程中已經被運用，但效果也不是很好，其弊端已經開始為人們所批評。用法治方式凝聚改革共識就是要用法治方式確定改革的良性，結束在確定什么是“良性”問題上的隨意和混亂。我們看到，這次上海自貿區的設立比較注重運用法治方式，盡管也存在一些問題，如，由于事前立法不是很多，因而具體的操作者也感覺到在有些問題上不知所措，但總的來說，這比完全靠政治動員要好很多。從諸多領導的言論中，我們看到，一方面鼓勵大膽地嘗試，一方面又呼吁注意法治方式。法治的地位在這次改革中明顯提升。當然，今后還會出現一些問題，這都需要在實施法律的過程中不斷完善。

（三）注意用法律方法化解改革與法治的矛盾

法律方法在化解改革與法治矛盾方面發揮著重要作用。我們可以通過法律方法疏釋法治的剛性，可以通過法律解釋松動法治的嚴格；可以通過法律擬制在不改變法律條文的情況下，使法律更能夠適應社會的變化與發展；通過法律論證可以改變過時法律的意義；等等。這表明在很多情況下，社會的細微變化不一定非要使用立法方式進行變革，法治方式包含了法律方法的在細微領域中的運用。根據凌斌的總結，在中國，“越是嚴格遵循西方法治的制度理念和程序規則，就越是容易造成嚴重的司法公信和法治信仰危機”①凌斌：《公正司法的公信力基礎》，載《華東政法大學學報》2013年第6期。。如果這種觀點是能夠成立的話，那么我們也不能一味抱怨西方的法治理念。我們發現，更多的是人們對法治方式的理解存在著問題。在很多人的觀念中，眼中只有法治之理、法治之利，沒有法治成本、法治之弊。我們不愿意為法治付出成本，只想著從實施法治的過程之中獲得好處。每當看到法治實施過程中出現一些問題的時候，哪怕僅僅是權利或權力的行使比以前不方便了，就開始抱怨法治，就呼吁重新立法。在很多人的心目中對法治方式的認識是片面的，似乎只有立法方法，而沒有法律方法。這說明，我們對于立法方法有一種不正常的期待。法治存在弊端是一種常態，但我們不能聽之任之，應該設法在現有的體系中解決問題，而不能輕言立法。法治是指緣法而治、由法而治。法治建設的重點是法治之法，改革是與法治共生的現象。克服兩者之間的矛盾與沖突，既需要立法方法也需要法律方法。

我們必須看到，法治之法有兩個層面的意義：一是由立法者創設的法律；二是由法律的運用者根據實際情況、制度法律，結合具體語境而塑造的具體法律。法治還可以分為法——民關系中的法治和法—官關系中的法治。法治社會中一般都由職業法律群體壟斷法律的解釋權。由于立法所創立的只能是抽象的文本性法律，形式化、條文化是其主要特征。立法之法在運用過程中存在解釋在所難免。法律解釋權的存在，能夠使僵硬的法律變得能夠適應社會的發展。在我國，很多政治人對文本性法律的功能存在著過高的期望，因而認為把法律條款落實到具體的法律活動中就能夠實現法治。但實際上，緣法而治的法治需要發現、理解、解釋、論證、推理等法律方法。這一過程，在很大程度上是法律意義的再創造過程。在法律意義再創造的過程中，我們可以把改革的有關思路融進解釋和論證過程中去，從而消解法治與改革關系的緊張。改革措施運用法律方法進行論辯、論證、解釋、以及進行較為充分的價值衡量，需要法治方式的指引。這種指引不是套用現行法律的規定來約束改革，而是改革的過程需要加入法治方式的因素。我們相信，只要運用了法治方式，就會結束“今天改革的成果就是下一步改革的理由”的現象。法治方式確實是改革手段，但在歷史發展的特定階段應該成為改革的導航。中國現在需要法治意識形態。在法治的旗幟下可以包容多元的價值。法治的妥協及其包容精神恰恰提供了形成法治意識形態的契機。對于和諧、穩定、秩序、自由、公平、民主等價值都不能舍棄，但也不能把某一個價值當成唯一的、最高的價值，我們只有在法治的旗幟下，才能把改革、穩定、和諧等有條不紊地開展下去。

結 語

在解決了法治與改革的關系問題以后，我們還需要思考很多的問題。例如，我們在哪些問題上能夠形成共識？民間與官方對改革有不同的期待，官方期待社會的發展、化解社會矛盾形成穩定的秩序，而公民更渴望社會的平等與權利的保障。改革共識這個“公約數”如何得出？與這些難以回答的問題相關，有學者從另外一個側面提出問題，能否把實現法治當成改革的共識？即法治中國夢能否作為改革共識，如果可以的話，改革應該從落實法治開始。①參見張紅：《以法治方式凝聚改革新共識》，http：//theory.people.com.cn/n/2013/0922/c112851-22990871.html，最后訪問日期2014年3月29日。或者應從法治入手推進改革，法治可以更快地凝聚共識。②參見周漢華：《從法治入手推進下一階段的改革》，http：//www.chinareform.org.cn/gov/system/Practice/201301/t20130124_160095. htm，最后訪問日期2014年3月29日。運用法治方式凝聚改革共識，是一個加強法律方法論作用的命題。因而，法律方法論的研究者必須給予多角度的回答。然而，“中國法學多年來的法治發展研究情況表明，人們擅長并熱衷于從價值角度研究法治改革問題，卻不擅長從技術角度和方法層面上研究問題，這越來越成為了一個明顯的知識缺陷”③蔣立山：《法治改革的方法論問題》，載《法制與社會發展》2011年第4期。。這意味著，當我們需要用法治方式推進改革的時候，法治本身也面臨著改革與完善的問題。我們面臨的最大問題是：當需要用法治方式凝聚改革共識的時候，在法治問題上我們還沒有形成共識。國家治理體制以及社會治理體制的改革與法治的改革交織在一起，使得根據法律進行思考的或者說運用法治方式推進改革的策略，難以有一個具體明確的思維路徑。我們需要在推進國家治理體制完善和法治中國建設的問題上有頂層設計，在準確定位改革與法治的關系基礎上構建明確的法治意識形態。

（責任編輯：許小亮）

How to Understand the Relationship Between the Rule of Law and Reform?

Chen Jinzhao

The rule of law and the reform is the most prominent theme of China. For the formation of the social order，however，the rule of law and reform are two contradictive lines of thought. If the relationship between them is not be well coordinated，the positive functions of them for the harmonious development of society are likely to cancel each other out. The relationship between them is not only related to the stability of the political situation，but also involves the sustainable development of society. On the basis of politics above everything，the principle pursued was ‘doing two jobs at same time and attaching equal importance to each’，which has played an extremely important role to the development reform and the rule of law in the past thirty years. However，in the comprehensive promotion of rule of law in China，it needs the rule of law to condense reform consensus and to integrate the relationship of reform and rule of law，therefore，it needs to reinterpret the relationship between the rule of law and reform. Rule of law is not only a means of legislation，but also contains a comprehensive use of legal methods. In the process of harmonizing the relationship between the reform and rule of law，the rule of law is in the first position，which rule of law shall not be merely treated as a means to promote reform，but shall be viewed as a goal.

Pattern of rule of law；Reform consensus；Legal method；Mode of thinking in rule of law；The relationship between reform and rule of law

DF02

A

2095-7076(2014)02-0039-12

* 華東政法大學法律學院教授， 法學博士。